Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 20 décembre 2024, la société Rénova Bat France, société à responsabilité limitée (SARL) représentée par le Cabinet Asea en la personne de M^e Sevino demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre à l’office public de l’habitat (OPH) Deux-Sèvres Habitat et à la société attributaire Les Peintures Parisiennes de suspendre l’exécution de toute décision se rapportant à la passation des lots n°26, 27 et 28 du marché portant sur les travaux d’entretien courant, de réparations et de remise en état des bâtiments et des logements du patrimoine de l’office ;

2°) d’enjoindre à Deux-Sèvres Habitat de lui communiquer l’ensemble des éléments lui permettant d’apprécier les caractéristiques et les avantages des offres de la société attributaire Les Peintures Parisiennes ;

3°) d’annuler la procédure organisée par Deux-Sèvres Habitat en vue de l’attribution des lots n° 26, 27 et 28 de l’accord-cadre à bons de commande portant sur les travaux d’entretien courant, de réparations et de remise en état des bâtiments et des logements de son patrimoine ;

4°) d’enjoindre à Deux-Sèvres Habitat, si elle entend poursuivre la procédure engagée, de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

A titre subsidiaire :

1°) d’enjoindre à Deux-Sèvres Habitat de porter à sa connaissance toutes les mesures prises pour déterminer si les offres de la société Les Peintures Parisiennes étaient anormalement basses et exposer les motifs pour lesquels les offres retenues ne lui sont finalement pas apparues comme étant sous-évaluées ;

2°) d’annuler la procédure d’attribution des lots n° 26, 27 et 28 de l’accord-cadre à bons de commande portant sur les travaux d’entretien courant, de réparations et de remise en état des bâtiments et des logements de son patrimoine ;

3°) ou a minima d’annuler la procédure organisée par Deux-Sèvres Habitat visant à l’attribution du lot n° 27 ;

4°) en toutes hypothèses, de mettre à la charge de Deux Sèvres Habitat la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les obligations de publicité et de mise en concurrence ont été méconnues en ce qu’il y a eu occultation excessive des mentions du rapport d’analyse des offres qui lui a été communiqué ; l’établissement public Deux Sèvres Habitat lui a communiqué le 13 décembre 2024, des extraits du rapport d’analyse des offres pour les lots n° 26, 27 et 28 de l’accord-cadre mais ces extraits, présentés sous la forme de tableaux, ne lui permettent pas d’apprécier les caractéristiques et les avantages des offres de la société Les Peintures parisiennes qui ont été retenues ;

— la société attributaire des lots n° 26, 27 et 28 de l’accord-cadre a remis des offres dont les prix présentent le caractère d’offres anormalement basses en méconnaissance des articles L. 2152-5 et L. 2152-6 du code de la commande publique ;

— le détail quantitatif estimatif (DQE) du lot n°27 a été modifié après la remise des offres, ce qui est prohibé ;

— ces manquements graves aux règles de transparence et de mise en concurrence l’ont nécessairement lésée en ce qu’elle n’a pu adapter ses prix aux véritables besoins de l’acheteur.

Par un mémoire en défense enregistré le 14 janvier 2025, l’Office public de l’Habitat Deux Sèvres Habitat représentée par le cabinet Ten France en la personne de M^e Leeman, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— il n’y a pas eu de méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— s’il a pris soin d’occulter sur le rapport d’analyse des offres certaines mentions relatives à l’offre de la société Les Peintures Parisiennes, c’est afin de respecter le secret industriel et commercial et les mentions, qui ont été occultées ne sont pas susceptibles d’avoir lésé la société requérante ;

— les offres proposées par la société retenue ne semblent pas anormalement basses ;

— la société Rénova Bat France ne peut pas être regardée comme ayant été lésée par la modification du DQE en cours d’analyse des offres qui était consécutive à une erreur matérielle.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. B pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 17 janvier 2025 à 11h00 en présence de M. Taconet, greffier d’audience, M. B a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Breteau, substituant M^e Sevino, représentant la société Renova Bat France en présence de M. A dirigeant de la société qui reprend en les développant ses écritures et précise que l’acheteur qui avait pourtant l’habitude de travailler depuis 5 ans avec elle, n’a pas pris la peine de l’aviser de son intention de relancer le marché, que s’agissant de l’occultation de la plus grande partie du rapport d’analyse des offres, la protection du secret des affaires n’est qu’un prétexte et elle a effectivement été privée d’une garantie, que la vraie motivation du choix n’est pas connue, que les caractéristiques de l’offre retenue ne sont pas connues en l’absence d’informations sur la fourniture des matériaux et de la main d’œuvre, que pour sa part, elle n’a pas de sous-traitant à la différence de l’entreprise retenue, qu’elle n’a pas eu la meilleure note sur le critère de la valeur technique alors qu’elle est le prestataire sortant et la société Les Peintures Parisiennes n’a pas justifié de ses bonnes notes, que les prix proposés par la société La Parisienne sont selon les lots 30%, 40% et 57 % moins élevés que les siennes qui ne sont pas qualifiées d’anormalement basses, que le DQE du lot n°27 a été modifié le 10 octobre soit après la remise des offres ce qui constitue une violation de l’article 4.2 du règlement de consultation ; une modification à ce stade, l’a nécessairement lésée ;

— les observations de M. A qui expose le contexte dans lequel cette nouvelle procédure a été lancée, sa surprise devant la relance du marché et l’absence d’information préalable alors qu’il a toujours eu des retours très favorables sur les travaux que sa société a réalisés pendant l’exécution du marché et enfin l’importance du marché en cause pour sa société qui lui assure 70% de son chiffre d’affaire et mobilise directement 17 salariés ; il relève que Deux-Sèvres Habitat n’a pas exécuté de bonne foi le marché et que la personne publique a manqué à son obligation de transparence ; les prix proposés par l’offre de la société attributaire sont clairement sous-évalués au regard de l’estimation faite par l’acheteur et au regard du montant des prix au titre du précédent marché ;

— les observations de M^e Leeman représentant Deux-Sèvres Habitat qui reprend ses conclusions en insistant sur les points suivants : le marché de la rénovation de l’habitat est complexe en ce qu’il dépend largement de la libération des logements ; seules les mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle du rapport d’analyse des offres ont été occultées ; le juge des référés n’a pas à apprécier les mérites d’une offre ; la modification du DQE n’a pas lésé Renova Bat France ; l’offre de l’attributaire pressenti n’est pas anormalement basse ; il ne s’est pas fait assister par maître d’œuvre pour estimer le montant des lots ; l’offre de la société Les Peintures Parisiennes se situe correctement par rapport à la moyenne des offres et le pouvoir adjudicateur a écarté l’offre la plus basse ; l’analyse de la société requérante qui était titulaire sortant du marché est nécessairement plus précise ; l’écart comparé entre les deux offres n’est pas de nature à mettre en péril l’exécution du marché ; le caractère très compétitif de l’offre de la société Les Peintures Parisiennes s’explique par une politique de réduction des coûts et des marges très agressive.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience :

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence régulièrement publié, l’Office public de l’habitat (OPH) Deux-Sèvres Habitat a, en qualité d’entité adjudicatrice, lancé une consultation en vue de la passation d’un accord-cadre à bons de commande, d’une durée d’un an à compter de 1er janvier 2024 et pour une durée maximale de reconduction de 3 ans, comportant divers lots, pour des travaux d’entretien courant, de réparations et de remise en état des bâtiments et des logements de son patrimoine. A l’issue de la mise en concurrence, Deux-Sèvres Habitat avait attribué à la société Renova Bat France, les lots n° 26, 27, 28 et 38. Le lot n° 26 correspondait aux Peintures/Revêtements Muraux Zone géographie Saint Maixent l’Ecole/Parthenay, le lot n°27 : Peintures/Revêtements Muraux Zone géographie Bressuire/Cerizay, le lot n° 28 : Peintures/Revêtements Muraux Zone géographie Thouars et le lot n° 38 : Revêtement sols souples Zone géographique Saint Maixent l’Ecole/Parthenay. Par un avis d’appel public à la concurrence lancé au mois d’août 2024, Deux-Sèvres Habitat a décidé de relancer une consultation en vue d’attribuer de nouveau, les lots n° 7, 8, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 et 38 de l’accord-cadre à bons de commande. Quatre sociétés ont déposé des offres. La société Les Peintures Parisiennes a été déclarée attributaire des lots n°26, 27 et 28 et la société Renova Bat France a été informée le 9 décembre 2024 que son offre pour ces trois lots n’avait pas été retenue. Elle saisit le juge des référés sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative et demande l’annulation de la procédure de passation du marché public en cause pour ces lots.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; que l’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

Sur les conclusions tendant à la suspension de l’exécution de toutes décisions se rapportant à la procédure de passation des lots n°26, 27 et 28 en litige :

3. Aux termes de l’article L. 551-4 du code de justice administrative : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ». Il en résulte que les conclusions de la requête tendant à ce qu’il soit enjoint à Deux-Sèvres Habitat de suspendre l’exécution de toutes décisions se rapportant à la procédure de passation de la procédure sont dépourvues d’objet.

Sur les conclusions tendant à ce qu’il soit ordonné la communication de productions demandées par la requérante :

4. La société requérante demande que soit ordonné à Deux-Sèvres Habitat de communiquer l’ensemble des éléments lui permettant d’apprécier les caractéristiques et avantages des offres de la société Les Peintures Parisiennes, attributaire des lots en litige. Toutefois, il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels, tel que défini par l’article L. 551-1 du code de justice administrative précité, d’ordonner la communication de ces documents. Il y a lieu, dès lors, de rejeter cette demande.

Sur les conclusions tendant à l’annulation de la procédure de passation :

En ce qui concerne l’information du candidat évincé et l’obligation de transparence :

5. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2181-1 du code de la commande publique: « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’État ». Aux termes de l’article R. 2181-1 du même code : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». En vertu de l’article R. 2181-3 de ce code, cette notification " mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1 « . Enfin, aux termes de l’article R. 2181-4 du même code : » A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / 1° Lorsque les négociations ou le dialogue ne sont pas encore achevés, les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du dialogue ; / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ".

6. L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précédemment cités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

7. En l’espèce, il résulte de l’instruction que, par des courriers en date du 9 décembre 2024 informant la société Renova Bat France du rejet de ses offres, Deux-Sèvres Habitat a porté à la connaissance de cette dernière son classement, le détail des notes obtenues par elle et par l’attributaire, selon les critères retenus par le jugement des offres et leur pondération ainsi que le classement final de l’offre. Par ailleurs, il apparaît que Deux-Sèvres Habitat a transmis à la société requérante les éléments d’information requis sur le fondement de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique en lui remettant une copie du rapport d’analyse des offres. Alors que le rapport complet d’analyse des offres n’est pas un document communicable tant que le marché n’est pas signé, la requérante estime cette transmission inexploitable en raison des trop nombreuses mentions occultées. Toutefois, il résulte de la lecture de cette pièce contenant un tableau comparatif que celle-ci indique la méthodologie suivie pour l’appréciation des critères, le barème de notation ainsi que les caractéristiques et avantages de l’offre retenue par rapport à l’offre de la requérante. La société Renova Bat France a pu ainsi disposer, en temps utile afin d’étayer ses critiques avant que le juge des référés ne statue, des éléments lui permettant de contester son éviction. Par suite, le moyen tiré de l’insuffisante information sur les motifs de rejet de son offre ne peut qu’être écarté.

En ce qui concerne le caractère anormalement bas de l’offre présentée par l’attributaire :

8. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». En vertu de l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre () ».

9. Il résulte des dispositions du code de la commande publique citées au point précédent que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre. Le caractère anormalement bas ou non d’une offre ne saurait résulter du seul constat d’un écart de prix important entre cette offre et d’autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

10. Le fait pour un pouvoir adjudicateur de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.

11. Pour établir que Deux-Sèvres Habitat aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en retenant l’offre anormalement basse de la société Les Peintures Parisiennes, la société requérante compare son montant pour chacun des trois lots avec les estimations du prix du marché telle que fixées par Deux-Sèvres Habitat à partir de la moyenne des offres des candidats, ainsi qu’avec le montant de sa propre offre. Ce faisant la requérante n’apporte pas de précision ou justification de nature à expliquer que l’offre de la société les Peintures Parisiennes puisse être regardée comme manifestement sous-évaluée et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, notamment en ce qui concerne les composantes du prix relatives aux ressources en personnel et matériel requises, compte tenu des prestations exigées au cahier des clauses techniques particulières annexé au marché et de la nature des travaux concernés que de leurs caractéristiques. Par ailleurs, la requérante ne fournit aucune précision sur les éventuelles raisons qui pourraient conduire à compromettre l’exécution du marché de l’attributaire. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que Deux-Sèvres Habitat aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en retenant une offre anormalement basse.

En ce qui concerne la modification du DQE du lot n°27 après remise des offres :

12. Il résulte de l’instruction que l’article 4 du règlement de la consultation précise que : « Le pouvoir adjudicateur se réserve le droit d’apporter des modifications de détail au dossier de consultation. / Ces modifications devront être reçues par les candidats au plus tard 6 jours avant la date limite de réception des offres. Les candidats devront alors répondre sur la base du dossier modifié sans pouvoir élever aucune réclamation à ce sujet. /Si, pendant l’étude du dossier par les candidats, la date limite de réception est reportée, la disposition précédente est applicable en fonction de cette nouvelle date ».

13. La société requérante soutient que Deux-Sèvres Habitat a modifié le « détail estimatif et quantitatif » (DQE) document destiné à permettre la comparaison des prix proposés par chaque candidat, après la remise des offres et a ainsi porté atteinte à l’égalité des candidats. Il résulte de l’instruction que le DQE, document non contractuel transmis aux candidats dans le cadre de la consultation et sur le fondement duquel ils devaient proposer leurs prix, était pondéré à 0 au lieu de l’être à 1 ce qui ne permettait pas sa prise en compte dans le jugement de la valeur financière des offres. L’instruction fait cependant ressortir que Deux-Sèvres Habitat a adressé à tous les candidats un courrier les avisant du remplacement de la quantité 0 par 1 pour tous les postes concernés au sein du DQE. Il ne résulte pas de l’instruction que l’évolution du DQE, constituerait une modification substantielle du besoin de la personne publique ni des conditions du marché mais ressort comme une modalité de mise en œuvre de ce besoin. En outre, ainsi que le fait valoir Deux-Sèvres Habitat, tous les candidats ont confirmé le montant de leur offre recalculée en fonction des nouvelles quantités figurant au DQE. Le moyen tiré de la modification irrégulière du DQE ne peut donc qu’être écarté. Ainsi, la personne publique n’a pas commis pour ce motif de manquement aux obligations de mise en concurrence ni méconnu les règles de la commande publique, et plus particulièrement le principe de transparence des procédures.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par la société Renova Bat France sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-5 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais liés à l’instance :

15. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation » ;

16. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de laisser à chaque partie les frais d’instance exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Renova Bat France est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de Deux-Sèvres Habitat présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Renova Bat France, Deux-Sèvres Habitat et à la société Les Peintures Parisiennes.

Fait à Poitiers, le 5 février 2025

Le juge des référés,

signé

P. B

La République mande et ordonne au préfet de la Vienne, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

La greffière,

Signé

D. GERVIER