Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 27 décembre 2024, la société Freyssinet France, représentée par M^e Dailly demande au juge des référés :

1°) d’annuler, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, l’attribution du marché n° 243700 de la communauté d’agglomération Evreux Portes de Normandie portant sur des travaux de réhabilitation du digesteur n°2 du centre de traitement des eaux usées de Gravigny, attribué à la société Etandex ;

2°) d’enjoindre à ladite communauté d’agglomération de reprendre la consultation au stade de l’analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de ladite communauté d’agglomération la somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— son offre respecte les stipulations du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) qui ne prévoyaient pas expressément le démontage de l’échafaudage existant et le montage d’un nouvel échafaudage en intégralité ;

— la communauté d’agglomération n’a pas défini précisément ses besoins en méconnaissance de l’article L. 2111-1 du code de la commande publique ;

— la communauté d’agglomération ne l’a pas autorisé à régulariser son offre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 janvier 2025, la communauté d’agglomération Evreux Portes de Normandie, conclut au rejet de la requête comme irrecevable et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Freyssinet France la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le contrat a été signé le 18 décembre 2024 avec la société Etandex, le référé précontractuel est donc irrecevable ;

— le CCTP mentionne bien que l’entrepreneur aura à sa charge le montage, la location, tous les contrôles réglementaires et le démontage de l’échafaudage ;

— l’article R. 2152-2 du code de la commande publique ne prévoit qu’une faculté d’invitation à régularisation l’offre du candidat et non une obligation.

Par un mémoire enregistré le 13 janvier 2025, la société Freyssinet France, représentée par M^e Dailly, conclut aux mêmes fins et demande à titre subsidiaire au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-13 du code de justice administrative d’annuler le marché.

Par un mémoire distinct, enregistré le 13 janvier 2025, la société Freyssinet France, représentée par M^e Dailly, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-13 du code de justice administrative d’annuler le marché et de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Evreux Portes de Normandie à lui verse la somme de 2 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a été privée de la possibilité d’exercer un référé précontractuel en raison de la signature du marché avant même la notification du rejet de son offre ;

— son offre est parfaitement régulière en l’absence de stipulation claire et précise du règlement de consultation selon laquelle il convenait de déposer entièrement l’échafaudage existant pour en remonter intégralement un nouveau en remplacement.

La procédure a été communiquée à la société Etandex qui n’a pas produit d’observations.

Vu :

— la décision du président du tribunal désignant M^me Van Muylder, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique, en présence de M. Mialon, greffier :

— le rapport de M^me Van Muylder,

— et les observations de M^e Dailly pour la société Freyssinet France qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens et insiste sur le fait que les documents de consultation n’excluent pas l’utilisation de l’échafaudage existant qui a été posé pour l’expertise des besoins, ce qui avait d’ailleurs été le cas pour le digesteur n°1.

La communauté d’agglomération Evreux Portes de Normandie et la société Etandex n’étaient ni présentes ni représentées.

La clôture de l’instruction est intervenue à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d’agglomération Evreux Portes de Normandie a lancé une procédure, portant sur la conclusion d’un marché public ayant pour objet « des travaux de réhabilitation du digesteur n°2 du centre de traitement des eaux usées de Gravigny ». La société Freyssinet France a présenté son offre pour ce marché. Par courrier du 18 novembre 2024, la communauté d’agglomération a formulé auprès de la société une demande de complément de candidature. La société requérante a été informée par un courrier du 17 décembre 2024 que son offre n’avait pas été retenue car irrégulière. Par une requête en registrée le 27 décembre 2024, la société Freyssinet France demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure d’attribution du marché litigieux. Par un mémoire enregistré le 13 janvier 2025, la société requérante demande au juge des référés sur le fondement de l’article L. 551-18 du code de justice administrative d’annuler le contrat conclu avec la société Etandex le 18 décembre 2024.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Il résulte de ces dispositions que les pouvoirs conférés au juge administratif par la procédure de référé précontractuel ainsi instituée ne peuvent plus être exercés après la signature du contrat par le pouvoir adjudicateur, l’entité adjudicatrice ou l’autorité concédante.

3. Il résulte de l’instruction que le contrat ayant pour objet la réalisation des travaux de réhabilitation du digesteur n°2 du centre de traitement des eaux usées de Gravigny a été signé par la communauté d’agglomération Evreux Portes de Normandie le 18 décembre 2024, soit antérieurement au dépôt de la requête en référé précontractuel de la société Freyssinet enregistrée le 27 décembre 2024. Par suite, les conclusions présentées par la société requérante sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative sont irrecevables et doivent, dès lors, être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative :

4. Aux termes de l’article L. 551-13 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section. ». Aux termes de l’article L. 551-14 du même code : « Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local. / Toutefois, le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. ». Aux termes de l’article L. 551-18 du code précité : « Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / La même annulation est prononcée lorsque ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat. ». Aux termes de l’article L. 551-19 du code mentionné ci-dessus : « Toutefois, dans les cas prévus à l’article L. 551-18, le juge peut sanctionner le manquement soit par la résiliation du contrat, soit par la réduction de sa durée, soit par une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur ou à l’entité adjudicatrice, si le prononcé de la nullité du contrat se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général. / Cette raison ne peut être constituée par la prise en compte d’un intérêt économique que si la nullité du contrat entraîne des conséquences disproportionnées et que l’intérêt économique atteint n’est pas directement lié au contrat, ou si le contrat porte sur une délégation de service public. ». Enfin, l’article L. 551-20 du même code dispose : « Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. ».

5. Aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ». Aux termes de l’article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1. « . Aux termes de l’article R. 2182-1 du code mentionné ci-dessus : » Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d’envoi de la notification prévue aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 et la date de signature du marché par l’acheteur. / Ce délai minimal est porté à seize jours lorsque cette notification n’a pas été transmise par voie électronique. ".

6. Les dispositions de l’article L. 551-14 du code de justice administrative, qui prévoient que le recours contractuel n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n’ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché, par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions des articles R. 2181-3 et R. 2182-1 du code de la commande publique. Les dispositions de l’article L. 551-14 du code de justice administrative ne sauraient non plus avoir pour effet de rendre irrecevable le recours contractuel du concurrent évincé ayant antérieurement présenté un recours précontractuel qui, bien qu’informé du rejet de son offre par le pouvoir adjudicateur, ne l’a pas été, contrairement à ce qu’exigent les articles R. 2181-3 et R. 2182-1 du code de la commande publique, du délai de suspension que ce dernier s’imposait entre la date d’envoi de la notification du rejet de l’offre et la conclusion du marché.

7. Il résulte de l’instruction que le courrier daté du 17 décembre 2024 de rejet de l’offre de la société Freyssinet France d’une part, ne mentionne pas de délai de suspension que la communauté d’agglomération s’imposerait avant la conclusion du marché, d’autre part, a été notifié à la société requérante après la conclusion du contrat avec la société Etandex. Ainsi, les dispositions de l’article L. 551-14 ne sauraient faire obstacle à ce que la société Freyssinet forme un référé contractuel. Par suite, à défaut pour elle d’avoir été informée dans un délai raisonnable du rejet de son offre avant la conclusion du contrat, la société requérante, qui était de ce fait dans l’ignorance de la signature du marché lorsqu’elle a présenté un référé précontractuel, est recevable à former un référé contractuel, sur le fondement de l’article L. 551-13 du code de justice administrative, après avoir été informée, par le mémoire en défense de la communauté d’agglomération d’Evreux Portes de Normandie dans le cadre de l’instance en référé précontractuel, que le contrat avait été signé le 18 décembre 2024. La société Freyssinet France a valablement saisi le juge des référés sur le fondement de l’article L. 551-13 par un mémoire qui ne contient que des conclusions fondées sur cet article, sans que les dispositions du chapitre 1er du titre V du livre V du code de justice administrative, selon lesquelles les demandes formées devant le juge des référés sur le fondement de l’article L. 555-1 sont présentées et jugées selon des règles distinctes de celles applicables aux demandes présentées sur le fondement de l’article L. 551-13, y fassent obstacle.

Sur l’application des dispositions de l’article L. 551-18 du code de justice administrative :

8. D’une part, ainsi qu’il a déjà été dit, la notification du rejet de son offre à la société Freyssinet France est intervenue postérieurement à la conclusion du contrat, la privant de son droit d’exercer utilement un recours en référé précontractuel à l’encontre du marché en cause.

9. D’une part, aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Aux termes de l’article L. 2152-3 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ».

10. La communauté d’agglomération Evreux Portes de Normandie a rejeté l’offre de la société Freyssinet au motif de son irrégularité dès lors qu’elle ne prévoit pas la pose d’un échafaudage mais l’adaptation d’un échafaudage existant.

11. Il résulte du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), en son article 1.6 « Travaux Envisagés » « 1.6.1 Prestations à la charge de l’entrepreneur » : « La fourniture et la mise en œuvre de tous les échafaudages, dispositifs de levage ou engins de terrassement nécessaires à la réalisation des travaux », en son article 2.2.5 « Echafaudage » : « L’intérieur du digesteur devra être équipé d’un échafaudage fixe composé d’un plancher complet donnant accès à la totalité de l’intrados de couverture et d’une passerelle périphérique (N-1) donnant accès au voile et à la partie basse des vasques. La configuration de l’échafaudage doit donner accès facilement à tous les points à traiter. Un espace suffisant est à conserver entre les montants et le voile de façon à pouvoir mettre en œuvre le système d’étanchéité sans obstacles. L’entrepreneur prend en charge le montage, la location, tous les contrôles réglementaires et le démontage de cet échafaudage. », en son article 3.6 « Protections collectives de chantier » : « Echafaudage intérieur au digesteur : l’entrepreneur est chargé de la mise en œuvre, la vérification initiale de conformité (examen d’adéquation et de montage), de la vérification quotidienne (examen de conservation) et de la vérification trimestrielle (examen approfondi de m’état de conservation). Echafaudage à l’intérieur des compartiments des vasques : l’entrepreneur met en œuvre les échafaudages nécessaires. La conception de ces échafaudages doit tenir compte des dimensions très étriquées des compartiments et de la charge admissible des vasques en état. ».

12. Contrairement à ce que soutient la société requérante, il résulte clairement des clauses précitées qu’il appartient à l’attributaire de mettre en place un échafaudage adapté. Dans ces conditions, la communauté d’agglomération Evreux Portes de Normandie n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en considérant que la société requérante dont l’offre prévoit non pas la mise en place d’un échafaudage mais l’adaptation du dispositif installé pour le diagnostic, méconnaissait les prescriptions techniques prévues par le CCTP et, en rejetant pour ce motif cette offre comme irrégulière.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Freyssinet France présentées sur le fondement de l’article L. 551-13 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d’agglomération Evreux Portes de Normandie, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société Freyssinet France. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit à la demande de la communauté d’agglomération présentées sur ce même fondement.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Freyssinet France est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la communauté d’agglomération Evreux Portes de Normandie présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Freyssinet France, à la communauté d’agglomération Evreux Portes de Normandie et à la société Etandex.

Fait à Rouen, le 15 janvier 2025.

La juge des référés

C. Van Muylder

Le greffier,

J.-B. Mialon

La République mande et ordonne au préfet de l’Eure en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.