TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE TOULON

N°1102805

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SOCIETE ANONYME GARDEENNE

XXX

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M^me Z A

F

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M^me Schaegis

F publique

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Audience du 28 juin 2013

Lecture du 17 juillet 2013

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Toulon

2^e chambre

Vu la requête, enregistrée le 6 octobre 2011, présentée pour la Société Anonyme Gardéenne d’Économie Mixte (SAGEM), dont le siège est XXX, par la SCP Richer & associés ;

La Société Anonyme Gardéenne d’Économie Mixte (SAGEM) demande au Tribunal :

1°) d’annuler le traité de concession d’aménagement, portant sur la restructuration des secteurs du Couvent, de la dalle des Lices et de l’ancien hôpital, conclu le 22 août 2011 entre la commune de Saint-Tropez et la société Kaufman et B C ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Saint-Tropez le versement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La SAGEM soutient que :

— à titre liminaire, la lettre du 3 août 2011 l’informant du rejet de son offre ne précise aucune des données essentielles de l’offre de l’attributaire, en méconnaissance des dispositions de l’article R. 300-9-1 du code de l’urbanisme ; malgré la demande qu’elle a présentée en ce sens, l’offre de l’attributaire ne lui a pas été communiquée ; la délibération autorisant la signature de la convention en litige n’a pas été affichée à la porte de la mairie ;

— le principe de transparence a été méconnu dès lors que l’objet du contrat en litige a été modifié en cours de négociation ; en effet, le document programme ne mentionne pas que le besoin de la commune porte également sur une offre de logements comportant des loyers compris entre 4 et 7 euros par m2 alors que ce type de logement représente 45% de l’offre retenue par la commune de Saint-Tropez ; en outre, la SHON du projet a été notablement augmentée ;

— le principe d’intangibilité des candidatures a été violé puisque la candidature de l’attributaire a évolué postérieurement au dépôt de la déclaration de candidater ;

— les négociations ont été menées dans des conditions irrégulières dès lors que le conseil de la ville de Saint-Tropez n’a pas fait preuve d’impartialité et que des personnes non attributaires du contrat en litige sont intervenues au soutien de la société Kaufmann et B C ; cette société a par ailleurs pu bénéficier de la présence de l’architecte de la ville lors de la réunion de négociation menée avec cette dernière ;

— le principe d’égalité de traitement a également été méconnu puisque son offre a été éliminée pour un motif tiré de la faible durée du planning d’exécution alors que c’est à la suite d’une demande de la ville que ce planning a été réduit ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 8 décembre 2011, présenté pour la société Kaufman et B C, par la SCP Celice-Blancpain-Soltner, qui conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société requérante le versement d’une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Kaufman et B C fait valoir que :

— la requête est irrecevable, la société requérante ne pouvant justifier d’un intérêt suffisant puisque son offre, qui ne prenait pas en charge la réalisation et le portage des logements locatifs, ne respecte pas les prescriptions de l’article 2 du règlement de la consultation ;

— le moyen tiré de l’insuffisante motivation de la lettre informant une entreprise du rejet de son offre est inopérant ; il appartenait à la société requérante de solliciter la communication de l’offre de la société attributaire ; en tout état de cause, l’absence de communication de ces éléments est également sans incidence sur la validité de la convention en litige ; enfin, l’absence de publication de la délibération autorisant le maire à signer cette convention n’a aucune incidence sur sa légalité ;

— l’objet de la convention en litige n’a pas été modifié en cours de négociation puisque les documents de la consultation n’interdisaient nullement aux candidats de moduler leur offre en y intégrant une partie d’offres locatives moins onéreuses et en la compensant par une optimisation du programme en accession à la propriété, dans la limite des règles d’urbanisme applicables ; eu égard aux difficultés relevées par l’ensemble des candidats quant au statut des logements aidés, ces derniers ont eu la possibilité de proposer des variantes permettant de résoudre ces difficultés sans qu’il soit nécessaire de modifier à cet égard le règlement de la consultation ; toutefois, la variante proposée par la société requérante remettait en cause une exigence essentielle de la consultation ;

— s’agissant de la méconnaissance alléguée du principe d’intangibilité des offres, il n’est nullement établi que, du point de vue de sa personnalité juridique, l’un des candidats aurait évolué au cours de la procédure de passation ; en tout état de cause, les dispositions des articles R. 300-5 à R. 300-8 du code de l’urbanisme n’interdisent pas l’évolution d’une candidature entre l’avis d’appel public à la concurrence et la remise des offres ;

— les irrégularités alléguées dans le déroulement de la procédure de négociation ne sont nullement établies ;

Vu la mise en demeure adressée le 30 janvier 2012 à la commune de Saint-Tropez, en application de l’article R. 612-3 du code de justice administrative, et l’avis de réception de cette mise en demeure ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 février 2012, présenté pour la commune de Saint-Tropez, représentée par son maire en exercice, par M^e Capiaux, qui conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société requérante le versement d’une somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La commune de Saint-Tropez fait valoir que :

— à titre principal, la requête est irrecevable, la société requérante ne pouvant justifier d’un intérêt pour agir puisqu’elle ne disposait pas de chance d’emporter le contrat en litige ; en effet, son offre ne respecte pas les prescriptions de l’article 2 du règlement de la consultation et l’article 5.1 du document programme en ne proposant pas la mise en œuvre d’un bail emphytéotique administratif pour les logements locatifs à prix maîtrisés ;

— à titre subsidiaire, le principe de transparence n’a pas été méconnu dès lors que la lettre du 3 août 2011 informant la société requérante du rejet de son offre est suffisamment motivée au regard des exigences de l’article R. 300-9-1 1° du code de l’urbanisme ; l’offre d’une société attributaire n’est pas communicable en application du principe du secret en matière industrielle et commerciale ; la délibération autorisant le maire à signer la convention en litige a été affichée du 8 août au 18 octobre 2011 ;

— le document programme comporte, s’agissant des logements en accession à la propriété et locatifs, un canevas qu’il appartenait aux candidats d’optimiser ; tous les candidats, s’ils ont prévu, s’agissant des logements locatifs, un scénario de base comprenant 77 logements intermédiaires et 77 logements PLS, ont également proposé des variantes ; la variante proposée par la société attributaire ne s’écarte que très peu du scénario de base puisqu’elle comporte 77 PLI, 78 PLS, 18 PLUS et 6 PLAI ; la fixation de la SHON était laissée à la libre appréciation des candidats ; la SHON proposée par la société attributaire est conforme aux souhaits du concédant et aux dispositions légales applicables ;

— la société requérante ne démontre pas en quoi l’un des candidats aurait changé de forme juridique pendant la procédure de passation ; en tout état de cause, le principe d’intangibilité des candidatures ne s’applique pas aux concessions d’aménagement en l’absence de phase préalable de sélection des candidatures ;

— s’agissant du déroulement des négociations, la société requérante ne démontre pas que l’assistant à maîtrise d’ouvrage lui aurait nui par son comportement ; la société Arcade et le cabinet d’architecte Y sont intervenus lors des négociations en qualité de partenaire de la société attributaire ; les allégations de la société requérante relatives à l’inexpérience de la société attributaire ne sont pas établies ;

— la faible durée du calendrier remis par la société requérante ne constitue que l’un des motifs du rejet de son offre ; par ailleurs, la commune n’a aucunement demandé à la société requérante de raccourcir son calendrier ;

— à titre éminemment subsidiaire, aucune des irrégularités invoquées par la société requérante ne saurait être constitutive d’une faute d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat en litige ; cette annulation aurait des conséquences graves et irréversibles pour l’aménageur, les entreprises participant au projet ainsi que les bénéficiaires des logements ;

Vu le mémoire, enregistré le 16 mars 2012, présenté pour la commune de Saint-Tropez, qui persiste dans ses écritures en ajoutant que la requête est également irrecevable pour le motif que la société requérante poursuit un objectif illégitime puisqu’elle a cherché à obtenir un avantage en contrepartie du présent recours qu’elle a introduit de manière préméditée ;

Vu le mémoire, enregistré le 26 mars 2012, présenté pour la société Kaufman et B C, qui confirme ses précédentes écritures en ajoutant que la société requérante n’a introduit la présente procédure que dans un but purement dilatoire ;

Vu le mémoire, enregistré le 24 avril 2012, présenté pour la SAGEM, qui conclut aux mêmes fins que la requête en portant à 10 000 euros le montant de la somme dont elle demande le versement au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle ajoute que :

— la requête est recevable puisque, si elle a proposé un montage alternatif, son offre comportait également une proposition incluant un bail emphytéotique administratif ; elle était la seule candidate pouvant prétendre disposer de la totalité des compétences requises par le dossier de consultation ; les éléments avancés quant au caractère illégitime de ses motivations ne sont aucunement probants ;

— s’agissant du principe de transparence, la délibération portant sur le contrat en litige ne lui a été communiquée qu’après l’introduction du présent recours ; la société attributaire disposait de son offre dès décembre 2011 ; le constat d’huissier qu’elle produit contredit l’affichage en mairie de la délibération autorisant le maire à signer la convention en litige ;

— contrairement à ce que soutient la commune, cette délibération mentionne 102 logements locatifs dont 60 % de PLUS, 20 % de PLAI et 20 % de PLS ; le projet retenu excède, sur la partie « Couvent-Lices », de 1 450 m2 la SHON autorisée par les documents de la consultation ; il a par ailleurs été ajouté 2 000 m2 sur le site « Hôpital Foch » ; en outre, la commune a cédé à la société attributaire un bien lui appartenant alors que cette cession n’était pas prévue par les documents de la consultation, entraînant la modification du périmètre de la concession ; le contrat en litige ne prévoit plus la démolition de l’ancien hôpital, contrairement à ce qui avait été demandé aux candidats ; les stipulations de l’article 1.2 de la convention en litige permettent là encore d’augmenter, au bénéfice de l’attributaire, la SHON de 1 000 m2 supplémentaires ; les modifications acceptées par la commune confèrent à l’attributaire des recettes supplémentaires de plusieurs dizaines de millions d’euros ;

— s’agissant de la phase de négociation, l’intervention au soutien de la société attributaire de l’architecte qui deviendra ensuite l’un des futurs maîtres d’œuvre constitue une irrégularité ; en outre, l’intervention au cours de la procédure de la société Kaufman et B SA en lieu et place de la société Kaufman et B C ne pouvait qu’induire en erreur la commission sur la qualité du futur concessionnaire ;

— la convention en litige est illégale dès lors qu’elle procède d’une erreur sur la qualité du titulaire, la délibération du 2 août 2011 mentionnant la société Kaufman et B alors que la convention a été signée avec la société Kaufman et B C ; cette dernière société ne comporte pas l’aménagement dans son objet social alors que cette compétence était indispensable pour réaliser certaines des opérations prévues par la convention ; le capital de la société Kaufman et B C est en inadéquation totale avec l’importance des travaux à réaliser ;

— l’absence de plan périmétral de concession rend la convention en litige irrégulière ;

— le bilan prévisionnel n’est ni sincère, ni conforme aux dispositions de la convention de concession signée ; en effet, la société Kaufman et B C surestime les dépenses et sous-estime les recettes ; elle confond, en outre, le bilan de l’opération d’aménagement public avec celui des opérations immobilières de construction ;

— aucun motif d’intérêt général ne fait obstacle à l’annulation de la convention en litige, la commune de Saint-Tropez ne connaissant pas de grave pénurie de logement ; les logements sociaux ne représentent que 12 % des produits de la convention de concession ;

— les allégations relatives à ses prétendues motivations illégitimes ne sont nullement établies ; elle a au contraire elle-même subi des pressions de la part de la commune de Saint-Tropez et de la société Kaufman et B afin qu’elle retire son recours ;

Vu l’ordonnance en date du 14 mai 2012 fixant la clôture d’instruction au 15 juin 2012, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 18 mai 2012, présenté pour la société Kaufman et B C, qui persiste dans ses écritures en ajoutant qu’elle n’a pas disposé, contrairement à ce que soutient la société requérante, de l’offre de cette dernière avant négociation ; l’architecte visé par la société requérante n’est pas l’architecte de la commune mais le maître d’œuvre de conception qui avait élaboré les permis de construire de la dalle des Lices et du Couvent longtemps avant la procédure de mise en concurrence en litige ; par ailleurs, ces permis de construire ont été mis à la disposition de tous les candidats ; les indications figurant dans les documents de la consultation, en ce qui concerne la SHON, ont présenté un caractère prévisionnel et ne constituaient pas un maximum impératif de surface ; les 2000 m2 de SHON supplémentaires au titre du label « Bâtiment basse consommation » sont prévus par l’article L. 128-1 du code de l’urbanisme ; la loi SRU permettait, du fait de la conservation du bâtiment de l’hôpital Foch ainsi que le prévoit l’option figurant en page 16 du document programme, l’application du COS autorisé sur la surface résiduelle consécutivement au détachement de la parcelle ; la parcelle AI 358 figurait déjà dans le périmètre de la concession en vertu du paragraphe 3.1.2 du document programme ; son objet social englobe les opérations d’aménagement et elle bénéficie des garanties financières de la société Kaufman et B à laquelle elle appartient ; le périmètre de la concession est clairement défini par les pages 6 à 12 du document programme ; son bilan prévisionnel ne méconnaît pas les documents de la consultation ;

Vu le mémoire, enregistré le 11 juin 2012, présenté pour la commune de Saint-Tropez, qui confirme ses précédentes écritures en ajoutant que la société requérante n’établit aucunement que son offre aurait été communiquée pendant les négociations à la société Kaufman et B C ; l’affichage de la délibération du 2 août 2011 a été réalisé dans un local municipal librement accessible pendant les horaires d’ouverture ; le cabinet Y n’est pas l’architecte de la commune mais l’architecte retenu par la SEMAGEST à l’issu d’un marché négocié conclu en 2005 pour l’élaboration des permis de construire du secteur du couvent ; les modifications mineures apportées aux permis de construire n’ont pu fausser le jeu de la concurrence ; les indications figurant dans les documents de la consultation, en ce qui concerne la SHON, ont présenté un caractère indicatif ; la parcelle AI 358 figurait déjà dans le périmètre de la concession ; la conservation du bâtiment Foch était permise par l’option figurant en page 16 du document programme ; la société requérante ne démontre pas que la commune aurait pris la décision de détruire ce bâtiment ; la société attributaire, détenue par la société Kaufman et B, bénéficie des garanties financières de cette dernière ; son objet social englobe les opérations d’aménagement ; le périmètre de la concession est clairement défini par les pages 6 à 12 du document programme ; la société requérante ne démontre pas en quoi le bilan prévisionnel de la société attributaire aurait été faussé ;

Vu le mémoire, enregistré le 13 juin 2012, présenté pour la SAGEM qui confirme ses précédentes écritures en ajoutant que la convention en litige ayant été cédée, par délibération du 12 avril 2012, à la société Kaufman et B Promotion 3, la société Kaufman et B C ne dispose plus d’un intérêt à intervenir dans le cadre de la présente instance ; il semble que seule sa variante « livraison de logements à la commune » ait été étudiée alors que l’ensemble des variantes proposées par la société attributaire ont été analysées ; le cabinet Y, d’une part, est devenu le cocontractant de la commune de Saint-Tropez après la résiliation de la convention initialement conclue avec la SEMAGEST et, d’autre part, a continué à travailler pour la commune à des modifications des permis de construire pendant la procédure de désignation du concessionnaire ; la société attributaire n’a pas démontré dans sa candidature bénéficier du soutien de la société Kaufman et B SA ; en application de l’article L. 300-5 du code de l’urbanisme, dans une concession d’aménagement, le bilan de concession ne peut comprendre que des dépenses et des recettes directement afférentes à la concession ;

Vu l’ordonnance en date du 18 juin 2012 fixant la réouverture de l’instruction, en application de l’article R. 613-4 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 23 juillet 2012, présenté pour la société Kaufman et B C et la société Kaufman et B Promotion 3, qui persistent dans leurs précédentes écritures en ajoutant que la société Kaufman et B Promotion 3 est mieux placée pour faire du portage foncier ; l’architecte n’est intervenu à aucun moment dans les négociations ; aucune des irrégularités invoquées par la société requérante ne saurait être constitutive d’une faute d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat en litige ; cette annulation aurait des conséquences graves et irréversibles ;

Vu l’ordonnance en date du 1^er août 2012 fixant la clôture d’instruction au 21 septembre 2012, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu les mémoires, enregistrés le 6 septembre 2012, présentés pour la SAGEM, qui persiste dans ses écritures en ajoutant que la société attributaire n’a pas présenté de plan de trésorerie prévisionnel contrairement à ce qui était requis par le règlement de la consultation ; le nouveau planning qu’elle avait présenté concernait une variante et non son offre de base ; le planning proposé par la société attributaire était impossible à tenir ; les travaux ayant à peine commencé, rien ne fait obstacle à l’annulation de la convention en litige ;

Vu le mémoire, enregistré le 21 septembre 2012, présenté pour la société Kaufman et B C et la société Kaufman et B Promotion 3 qui persistent dans leurs écritures en ajoutant que leur offre comportait bien un plan de trésorerie ; la délibération transférant la concession à la société Kaufman et B Promotion 3 va faire l’objet d’un retrait ; après une courte interruption, les travaux ont repris permettant l’avancement significatif du chantier ;

Vu les mémoires, enregistrés les 21 septembre et 27 septembre 2012, présentés pour la SAGEM qui confirme ses précédentes écritures ;

Vu l’ordonnance en date du 24 septembre 2012 fixant la réouverture de l’instruction, en application de l’article R. 613-4 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 28 septembre 2012, présenté pour la commune de Saint-Tropez, qui persiste dans ses précédentes conclusions en ajoutant qu’un prestataire peut faire état des capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qu’il entretient avec elles, à la condition qu’il soit en mesure de prouver qu’il a effectivement la disposition des moyens de ces entités nécessaires à l’exécution du marché ; la délibération transférant la convention en litige à la société Kaufman et B Promotion 3 a été retirée par des délibérations du 21 septembre 2012 ; les dispositions de l’article L. 300-5 du code de l’urbanisme, citées par la société requérante s’agissant du bilan prévisionnel proposé par la société attributaire, ne concernent que le cas du concédant qui décide de participer au coût de l’opération sous forme d’apport financier ou d’apports en terrain, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ;

Vu le mémoire, enregistré le 26 novembre 2012, présenté pour la SAGEM, qui persiste dans ses écritures en ajoutant que le conseil municipal a été mal informé de l’identité de l’attributaire de la convention en litige ; l’intervention de Kaufman et B Promotion 3 n’est plus recevable ;

Vu l’ordonnance en date du 28 novembre 2012 fixant la clôture d’instruction au 10 janvier 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 21 décembre 2012, présenté pour la société Kaufman et B C, qui confirme ses précédentes écritures ;

Vu le mémoire, enregistré le 21 décembre 2012, présenté pour la commune de Saint-Tropez, qui persiste dans ses écritures ;

Vu le mémoire, enregistré le 4 janvier 2013, présenté pour la SAGEM, qui confirme ses précédentes écritures ;

Vu les mémoires, enregistrés les 18 mars et 14 juin 2013, présentés pour la SAGEM et parvenus après la clôture de l’instruction ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de l’urbanisme ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 28 juin 2013 :

— le rapport de M^me Z A, F ;

— les conclusions de M^me Schaegis, F publique ;

— les observations de M^e Richer, pour la SAGEM, de M^e Capiaux, pour la commune de Saint-Tropez et de M^e Blancpain, pour la société Kaufman et B C ;

Vu les pièces enregistrées le 28 juin 2013 et les notes en délibéré, enregistrées les 1^er et 8 juillet 2013, présentées pour la société Kaufman et B C ;

Vu les notes en délibéré, enregistrées les 1^er, 2 et 10 juillet 2013, présentées pour la SAGEM ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 2 juillet 2013, présentée pour la commune de Saint-Tropez ;

1. Considérant que, par une délibération du 25 novembre 2010, le conseil municipal de Saint-Tropez a, d’une part, approuvé le principe d’une concession d’aménagement ayant pour objet la restructuration urbaine des secteurs du Couvent, de la dalle des Lices et de l’ancien hôpital et, d’autre part, autorisé le maire de Saint-Tropez à engager la procédure de consultation pour le choix de l’aménageur ; qu’en application de l’article R*. 300-5 du code de l’urbanisme, un avis d’appel public à la concurrence a été publié le 23 décembre 2010 ; qu’après y avoir été autorisé par délibération du 2 août 2011, le maire de Saint-Tropez a signé au nom de la commune, le 22 août suivant, le traité de concession d’aménagement avec la société Kaufman et B C ; que la société requérante, également candidate à la signature de ce traité, demande au Tribunal d’en prononcer l’annulation ;

Sur l’intervention des sociétés Kaufman et B C et Kaufman et B Promotion 3 :

2. Considérant que dans les litiges de plein contentieux, seules sont recevables à former intervention les personnes qui se prévalent d’un droit auquel la décision à rendre est susceptible de préjudicier ; qu’eu égard à sa qualité d’attributaire de la concession en litige, la société Kaufman et B C a intérêt au maintien du contrat attaqué ; que son intervention est donc recevable ; qu’en revanche, les délibérations du 21 septembre 2012 ayant procédé au retrait de la délibération du 12 avril 2012 procédant à la cession de la convention en litige à la société Kaufman et B Promotion 3, cette dernière ne justifie d’aucun droit auquel la décision à rendre est susceptible de préjudicier ; que, dès lors, son intervention devant le Tribunal n’est pas recevable ;

Sur les fins de non-recevoir opposées par la ville de Saint-Tropez et la société Kaufman et B C :

3. Considérant, en premier lieu, que tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires ; que, pour statuer sur la recevabilité d’un tel recours et des conclusions indemnitaires susceptibles de l’accompagner, il appartient au juge du contrat d’apprécier si le requérant peut être regardé comme un concurrent évincé ; que cette qualité est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable ;

4. Considérant que la SAGEM a présenté une offre dans le cadre de la procédure de passation concernant la concession en litige ; qu’ainsi, et quand bien même son offre aurait-elle pu être rejetée comme irrégulière ou inacceptable par la commune de Saint-Tropez, la société requérante a bien intérêt à demander l’annulation de la convention querellée ;

5. Considérant, en second lieu, que le caractère prétendument illégitime des motifs animant la démarche contentieuse engagée par la SAGEM n’est pas établi par les seules correspondances et l’assignation produites par la commune de Saint-Tropez ainsi que la société Kaufman et B C ;

1. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que les fins de non-recevoir opposées par la commune de Saint-Tropez et la société Kaufman et B C doivent être écartées ;

Sur la validité de la concession :

En ce qui concerne les manquements allégués par la société requérante :

S’agissant de la candidature de la société Kaufman et B C :

6. Considérant qu’aux termes de l’article R*300-5 : « Préalablement à la passation d’une concession d’aménagement, le concédant publie, dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée dans les domaines de l’urbanisme, des travaux publics ou de l’immobilier, un avis conforme au modèle fixé par les autorités communautaires.\ Cet avis précise la date limite de présentation des candidatures, qui doit être fixée de sorte qu’un délai d’au moins un mois s’écoule depuis la date de la dernière des publications de l’avis prévues à l’alinéa précédent, et mentionne les caractéristiques essentielles de l’opération d’aménagement projetée, c’est-à-dire son objet, sa localisation et les principes de son financement. » ; que l’article R*300-7 du même code précise que : « Le concédant adresse, le cas échéant par courrier électronique, à chacun des candidats un document précisant les caractéristiques essentielles de la concession d’aménagement et indiquant le programme global prévisionnel des équipements et des constructions projetés ainsi que les conditions de mise en œuvre de l’opération. Il précise également les modalités et la date limite de réception des propositions des candidats. Cette date doit être postérieure d’un mois au moins à celle de l’envoi du document. » ; qu’aux termes de l’article R*300-8 du code de l’urbanisme : « Le concédant choisit le concessionnaire en prenant notamment en compte les capacités techniques et financières des candidats et leur aptitude à conduire l’opération d’aménagement projetée, après avoir engagé librement toute discussion utile avec une ou plusieurs personnes ayant remis une proposition. » ;

7. Considérant, en premier lieu, que contrairement à ce que soutient la SAGEM, les stipulations de l’article 5 du règlement de la consultation impartissant aux opérateurs économiques un délai de deux mois à compter de l’envoi des documents de la consultation afin de formaliser leur candidature ne méconnaissent pas l’exigence d’intangibilité des candidatures laquelle s’apprécie non pas au regard des informations figurant dans la demande de communication du règlement de la consultation mais au regard des éléments du dossier de candidature présenté par ces opérateurs économiques avant l’expiration du délai qui leur était imparti pour ce faire ;

8. Considérant, en second lieu, que pour l’application des dispositions citées au point 7, un opérateur économique peut, afin d’établir qu’il satisfait aux conditions économiques, financières et techniques de participation à une consultation engagée sur le fondement de l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme, faire état des capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qu’il entretient avec elles, à la condition qu’il soit en mesure de prouver qu’il a effectivement la disposition des moyens de ces entités nécessaires à l’exécution du contrat ;

9. Considérant, d’une part, qu’il résulte de l’instruction que, pour permettre à la commune de Saint-Tropez de vérifier la capacité économique et financière des candidats, le règlement de la consultation lancée pour la convention dont il s’agit imposait à ces derniers de produire à l’appui de leur candidature leur « chiffre d’affaire global et le chiffre d’affaires relatif aux opérations comparables à la prestation en cause réalisées au cours des trois dernières années, \ – les bilans et comptes de résultats des trois derniers exercices disponibles, \ – la justification et la nature des garanties financières apportées pour la prise de risque pour réaliser l’opération, dans les conditions de nature à préserver les intérêts de la collectivité » ; que pour justifier de sa capacité économique et financière, la société Kaufman et B C s’est prévalue, tant dans son dossier de candidature que dans la réponse qu’elle a adressée à la commune de Saint-Tropez le 8 juin 2011, des capacités financières et des fonds propres amenés par la société Kaufman et B SA ; que si dans ses écritures, la société Kaufman et B C expose qu’elle bénéficie des garanties financières de la société Kaufman et B SA pour la réalisation de ses opérations dans la mesure où elle est détenue à 100% par cette société au travers d’une autre société, la société Kaufman et B SAS, elle n’en justifie aucunement par les pièces qu’elle a versées au dossier ; que, dans ces conditions, la société Kaufman et B C, qui ne démontre pas que les moyens financiers de la société Kaufman et B SA étaient effectivement à sa disposition, ne justifie pas disposer, soit en propre, soit par l’intermédiaire d’autres entités, des moyens financiers indispensables à l’exécution des prestations objet de la convention en litige et, par suite, avoir la capacité exigée ; que la commune de Saint-Tropez ne pouvait, dès lors, examiner l’offre de la société Kaufman et B C ;

10. Considérant, d’autre part, que, pour justifier des moyens techniques et humains susceptibles d’être affectés à l’exécution des prestations, la société Kaufman et B C s’est prévalue des capacités de la société Arcade et du cabinet d’architecture Y intervenus à ses côtés pendant les négociations ; que s’agissant de la société Arcade, la société Kaufman et B C ne démontre pas qu’elle aurait eu effectivement la disposition des moyens de cette entité nécessaires à l’exécution du contrat ; qu’en revanche, le document programme prévoyant en page 13 que l’aménageur aura à sa charge de poursuivre ou de résilier le contrat de maîtrise d’œuvre, assuré en l’espèce par le cabinet Y, les moyens de cette seconde entité doivent être regardés comme ayant été effectivement mis à la disposition de la société Kaufman et B C ;

11. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SAGEM est seulement fondée à soutenir que c’est à tort que la commune de Saint-Tropez a pris en compte, pour apprécier les capacités techniques et financières de la société Kaufman et B C, les moyens détenus par la société Kaufman et B SA et la société Arcade ;

S’agissant des négociations :

2. Considérant, en premier lieu, qu’il ne résulte pas de l’instruction que la société Kaufman et B C aurait obtenu, au cours de la procédure en litige, la communication des offres établies avant négociation par les autres sociétés candidates ;

12. Considérant, en deuxième lieu, que la SAGEM n’établit pas que les autres candidats auraient bénéficié de modalités de négociation plus favorables ou d’informations privilégiées sur ces modalités ; que si la société requérante soutient également que la participation, pendant la négociation, du cabinet d’architecture Y au soutien notamment de la société Kaufman et B C aurait conféré à cette dernière un avantage sur les autres candidats, lui permettant de présenter une offre plus compétitive, il résulte de l’instruction que les dossiers de permis de construire relatifs au secteur du Couvent établis et modifiés par ce cabinet d’architecture, dans le cadre d’un contrat de maîtrise d’œuvre conclu avec la SEMAGEST et repris par la commune de Saint-Tropez, ont été mis à la disposition de l’ensemble des candidats ; que, dès lors, cette participation ne peut être regardée, par elle-même, comme entachant d’irrégularité la procédure de consultation en vue de la passation de la concession en litige et comme méconnaissant le principe d’égalité de traitement des candidats ;

13. Considérant, en troisième lieu, que la personne responsable de la passation d’une concession d’aménagement peut apporter, au cours de la consultation engagée sur le fondement de l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme, des adaptations à l’objet du contrat qu’elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d’une portée limitée, qu’elles sont justifiées par l’intérêt du service et qu’elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire ;

14. Considérant, d’une part, qu’il résulte de l’instruction qu’au nombre des documents remis aux candidats souhaitant présenter une offre, figurait le document programme du traité de concession d’aménagement définissant les missions du futur concessionnaire ; que ce document expose que le volume de logements à construire sur le quartier « Couvent-Dalle des Lices » ainsi que le quartier « Hôpital » est estimé à 240 logements, soit de l’ordre de 120 logements sur chacun des 2 quartiers ; qu’il indique, en outre, que l’objectif poursuivi par la commune de Saint-Tropez concernant la répartition de ces logements entre, d’une part, une offre locative et, d’autre part, une offre d’accession à la propriété, s’élève « à 2/3 pour le locatif, en termes de nombre de logements et de surfaces » et que le concédant « entend imposer à l’opérateur sur la partie locative du programme des niveaux maximum de loyers de sortie » ; que le même document précise, en page 6, que « l’objectif premier est de créer une offre locative située à environ 20% en dessous du prix du marché. Il apparaît un réel besoin en logements locatifs intermédiaires non réglementés, entre 10 et 13 euros/m2 hors charges mais également une demande à la marge pour la mise sur le marché d’une offre comprise entre 8 et 10 euros/m2 » ; qu’il résulte de l’instruction, notamment des indications figurant dans la délibération du 2 août 2011 par laquelle le conseil municipal de Saint-Tropez a décidé d’attribuer le traité de concession d’aménagement à la société Kaufman et B C, que l’offre présentée par cette société comporte, s’agissant des logements locatifs, 77 logements dits PLI dont le loyer s’élève à 11 euros/m2 ; que cette délibération mentionne également la réalisation par la société Kaufman et B C de 21 logements dits PLS dont le loyer s’élève à 9,5 euros/m2 et de 81 logements dits PLUS ou PLAI dont le loyer avoisine 5 euros/m2, soit un total de 102 logements dont le loyer est inférieur à 10 euros/m2 ; que ces adaptations de l’objet de la concession d’aménagement en litige, qui permettent de recourir à des logements locatifs ouvrant droit pour l’attributaire au bénéfice de subventionnements, d’avantages fiscaux et d’emprunts à des taux d’intérêt moins élevés, sont de nature à en modifier substantiellement l’économie, dans des conditions telles que si celles-ci avaient été portées à la connaissance du public, lors du lancement de la procédure de passation, d’autres entreprises auraient pu présenter une offre concurrente ; qu’ainsi, les modifications intervenues en cours de procédure ont été de nature à fausser les règles de concurrence entre les entreprises ;

15. Considérant, d’autre part, que le tableau joint aux documents de la consultation, intitulé « Hypothèses prévisionnelles de répartition de la SHON constructible », plafonnait à 10 000 m2 la SHON théorique pour le secteur de l’Hôpital, incluant 400 m2 affectés à des locaux d’activité, alors que l’offre présentée par la société Kaufman et B C à l’issue des négociations prévoit 2 400 m2 supplémentaires de SHON sur ce secteur répartis à hauteur de 2 000 m2 pour des logements et à hauteur de 400 m2 pour des locaux d’activité ; que, toutefois, ces adaptations, d’une portée limitée n’étaient pas de nature à modifier substantiellement l’économie de la convention en litige ; que si la société requérante fait également valoir que l’offre présentée par la société Kaufman et B C après négociations excèderait les indications du tableau joint aux documents de la consultation s’agissant des locaux d’activité affectés au secteur du Couvent et des Lices, lesdites indications ne présentaient qu’un simple caractère prévisionnel visant à éclairer les entreprises candidates en vue de l’élaboration de leur offre ; qu’il en va de même des stipulations relatives aux niveaux de sous-sol, l’annexe à la convention en litige mentionnant à cet égard « XXXX niveaux » ; qu’enfin, il ne résulte pas de l’instruction que la possibilité offerte aux candidats de proposer la démolition de l’ancien hôpital, autorisée par les documents de la consultation, aurait été modifiée en cours de négociation ;

16. Considérant, en quatrième lieu, que contrairement à ce que soutient la société requérante, les documents de la consultation permettaient d’identifier avec une précision suffisante le périmètre de la concession, lequel inclut la parcelle AI 358 ainsi que cela ressort de l’article 3.1.2 du document programme applicable à la convention en litige ;

S’agissant du choix du concessionnaire :

17. Considérant qu’aux termes de l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme : « Les actions ou opérations d’aménagement ont pour objets de mettre en œuvre un projet urbain, une politique locale de l’habitat, d’organiser le maintien, l’extension ou l’accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs ou des locaux de recherche ou d’enseignement supérieur, de lutter contre l’insalubrité, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels. \ L’aménagement, au sens du présent livre, désigne l’ensemble des actes des collectivités locales ou des établissements publics de coopération intercommunale qui visent, dans le cadre de leurs compétences, d’une part, à conduire ou à autoriser des actions ou des opérations définies dans l’alinéa précédent et, d’autre part, à assurer l’harmonisation de ces actions ou de ces opérations » ;

18. Considérant, en premier lieu, que compte tenu de l’objet social de la société Kaufman et B C, qui inclut contrairement à ce que soutient la société requérante la réalisation d’opérations d’ensemble répondant aux objectifs mentionnés à l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme, le choix de ce concessionnaire n’est entaché ni d’une erreur manifeste d’appréciation ni d’une méconnaissance du principe d’égalité entre les candidats ;

19. Considérant, en second lieu, que si la société requérante conteste l’appréciation portée par la commune de Saint-Tropez sur le calendrier d’exécution que cette société a remis à l’issue des négociations, elle n’apporte aucun élément ni document de nature à justifier ses allégations ; qu’en outre, il ne résulte pas de l’instruction que l’offre présentée par la SAGEM n’aurait pas été entièrement examinée ;

S’agissant des autres manquements :

20. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article de l’article R. 300-9-1 du code de l’urbanisme dans sa rédaction applicable à la procédure en litige : « 1° Lorsque le montant total des produits de l’opération d’aménagement qui fait l’objet de la concession est égal ou supérieur au seuil mentionné pour les marchés de travaux par le 2° du IV de l’article 40 du code des marchés publics, la personne publique, dès qu’elle a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet. \ Cette notification précise le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n’ayant pas encore reçu communication du rejet de leur candidature. » ;

21. Considérant que le courrier du 3 août 2011 informant la SAGEM de ce que son offre n’avait pas été retenue, fait apparaître les motifs du rejet de cette offre ainsi que les avantages de l’offre retenue ; que si ce courrier indique seulement que « l’entreprise lauréate de la concession est Kaufman et B » sans préciser qu’il s’agit de la société Kaufman et B C, cette circonstance n’a pas privé la SAGEM de la possibilité de présenter utilement son recours devant le Tribunal ; qu’en outre, les obligations de publicité résultant de l’article R. 300-9-1 du code de l’urbanisme n’imposent pas à la personne publique de communiquer le détail de l’offre de l’attributaire ; que, par suite, la motivation de la décision de rejet de l’offre de la société requérante était d’une précision suffisante pour lui permettre de la contester ;

22. Considérant, en deuxième lieu, que les conditions de publication d’une délibération autorisant la signature d’un contrat administratif, si elles peuvent rendre inopposables les délais de recours aux concurrents évincés de la conclusion de ce contrat, sont sans incidence sur la validité dudit contrat ;

23. Considérant, en troisième lieu, que si la SAGEM soutient que le concessionnaire ne pouvait pas inscrire des « frais de siège » au sein du bilan prévisionnel de financement de l’opération d’aménagement, elle ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l’article L. 300-5 du code de l’urbanisme, lesquelles ne sont pas applicables aux conventions qui, à l’instar de la concession en litige, ne comportent pas de participation du concédant au coût de l’opération, sous forme d’apport financier ou d’apport en terrains ; que contrairement à ce que la société requérante soutient, il ne résulte pas du règlement de la consultation que la présentation par les candidats d’un plan de trésorerie prévisionnel aurait été requise des candidats ;

3. Considérant, enfin, qu’il ne résulte pas de l’instruction que le conseil municipal aurait délibéré, le 2 août 2011, au vu d’informations erronées s’agissant de l’identité de l’attributaire de la convention en litige, précisément désigné comme étant la société Kaufman et B C dans le projet de concession d’aménagement soumis aux membres du conseil municipal ; que, par suite, la délibération du 2 août 2011 n’est pas intervenue dans des conditions irrégulières ;

4. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la procédure de passation de la concession d’aménagement en litige est entachée de vices tenant, d’une part, à la prise en compte, au titre des capacités techniques et financières de la société Kaufman et B C, des moyens détenus par la société Kaufman et B SA et la société Arcade ainsi que, d’autre part, à la modification substantielle apportée à l’économie de cette convention s’agissant des logements locatifs sociaux comportant des loyers de moins de 10 euros/m2 ;

En ce qui concerne les conséquences des manquements entachant la validité de la concession en litige :

5. Considérant qu’il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

6. Considérant que la SAGEM demande au Tribunal d’annuler la concession en litige ; que, toutefois, malgré la gravité des irrégularités commises qui ont pu affecter le choix du concessionnaire et qui ne sont pas régularisables, et compte tenu, d’une part, de la nécessité d’intérêt général que ne soient pas interrompus les travaux de construction de logements sociaux ainsi que, d’autre part, de l’atteinte aux droits des cocontractants susceptible de résulter de la remise en cause des acquisitions effectuées et des autorisations déjà délivrées, il n’y a lieu ni de résilier ni d’annuler la convention de concession d’aménagement en cause ; qu’il n’y pas lieu non plus, en l’absence de conclusions indemnitaires présentées par la SAGEM devant le Tribunal, d’accorder des indemnisations en réparation de ses éventuels droits lésés ; qu’il appartient à cette dernière, si elle s’y croit fondée, de saisir le Tribunal de conclusions en ce sens ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

24. Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de laisser à chacune des parties la charge des frais qu’elles ont du exposer à l’occasion de la présente instance ;

D E C I D E :

Article 1^er : L’intervention de la société Kaufman et B Promotion 3 n’est pas admise.

Article 2 : L’intervention de la société Kaufman et B C est admise.

Article 3 : La requête susvisée présentée par la SAGEM est rejetée.

Article 4 : Les conclusions de la commune de Saint-Tropez et de la société Kaufman et B C tendant à la condamnation de la SAGEM au paiement des frais exposés et non compris dans les dépens sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la Société Anonyme Gardéenne d’Économie Mixte (SAGEM), à la commune de Saint-Tropez, à la société Kaufman et B C et à la société Kaufman et B Promotion 3.

Délibéré après l’audience du 28 juin 2013, à laquelle siégeaient :

M^me Steck-Andrez, présidente,

M^me Z A et M^me X, conseillères.

Lu en audience publique le 17 juillet 2013.

Le rapporteur, La présidente,

signé signé

S. Z A F. Steck-Andrez

La greffière,

signé

E. Perroudon

La République mande et ordonne au préfet du Var en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier