TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE LYON

N° 0805377

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REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN

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M. Michel

Rapporteur

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M. Séville

Rapporteur public

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Audience du 20 janvier 2011

Lecture du 24 mars 2011

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Lyon

(3^e chambre)

39-02

C-SD

Vu la requête, enregistrée le 11 juillet 2008, présentée pour la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN, dont le siège est XXX à Bourg-en-Bresse Cedex (01008), représentée par son président en exercice, M. Y, par le Cabinet H&G Avocats, représenté par M^e Hourcabie, avocat au barreau de Paris ;

La REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN demande au tribunal :

1°) d’annuler la convention de délégation de service public de transport en commun de voyageurs conclue entre la communauté de communes d’Oyonnax et la société Kéolis et, à défaut, de prononcer la résiliation de la convention ;

2°) de mettre à la charge de la communauté de communes d’Oyonnax une somme de 4 000 euros au titre des dispositions l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN soutient que :

1) à titre principal, que le contrat n’est pas une délégation de service public au sens du droit interne mais un marché ; que, par suite, la procédure de passation de la convention en litige a méconnu le code de marchés publics et la directive 2004/18/CE dès lors que la rémunération de l’exploitant, globalement garantie contractuellement par l’autorité délégante, ne peut être considérée comme liée aux résultats de l’exploitation et que l’exploitant ne peut être considéré comme supportant le risque d’exploitation ; qu’à cet égard, il résulte du régime financier de la convention que la compensation financière forfaitaire représente en moyenne 80 % de la rémunération de l’exploitant, qu’elle permet de couvrir en moyenne 84 % du montant prévisionnel des frais devant être exposés pour assurer le service de transport ; que d’autres mécanismes contractuels mettent à l’abri l’exploitant de tous les aléas qui seraient susceptibles de rendre l’exploitation du service aux risques de l’exploitant grâce notamment à l’institution de compensations financières « supplémentaire » et « kilométrique » ; que la contribution forfaitaire et kilométrique font l’objet d’une révision et que par la clause de révision de la contribution forfaitaire en cas de modification de la consistance du service, de l’économie générale ou des biens nécessaires à l’exploitation, l’exploitant est garanti à ne pas supporter les conséquences d’une fluctuation ; que la perspective de perte de recettes est théorique dès lors notamment que les usagers du service public sont captifs ;

2) à titre subsidiaire, la délibération se prononçant sur le principe de la délégation de service public a méconnu les dispositions de l’article L.1411-4 du code général des collectivités territoriales aux motifs qu’elle est intervenue en l’absence de rapport et sans que les élus aient disposé d’informations justes et suffisamment précises pour pouvoir se déterminer en toute connaissance de cause ;

3) la communauté de communes d’Oyonnax n’a pas régulièrement sollicité pour avis ni la commission consultative des services publics locaux ni le comité technique paritaire avant que le conseil communautaire ne délibère sur le principe de la délégation de service public ;

4) l’avis d’appel public à la concurrence a méconnu les dispositions de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales au motif qu’il ne comportait pas d’indication concernant la nature de la délégation de service public, ne mentionnant aucune information sur le reprise des moyens de transport utilisés par le précédent délégataire, le nécessité d’en acheter de nouveaux ou l’obligation de reprendre les contrats de locations ; que de ce silence, le contrat était une concession et non un affermage ;

5) la convention est illégale au motif qu’elle a été conclue après qu’une visite groupée ait eu lieu ainsi que le prévoyait l’article 1.1.2.2 du règlement de la consultation ;

6) la procédure de passation a méconnu le principe d’égalité des candidats au motif que la communauté de communes d’Oyonnax a refusé de diffuser des informations déterminantes pour les candidats et que seul le délégataire sortant, la société Kéolis, disposait concernant les contrats de locations des véhicules ;

7) la sélection des candidatures a méconnu les dispositions de l’article L. 1411-1 alinéa 3 du code général des collectivités territoriales en raison de l’absence d’examen du critère légal du respect de l’obligation des travailleurs handicapés prévu à l’article L. 323-1 du code du travail ;

8) la composition de la commission prévue à l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales était irrégulière, les membres n’ayant pas été régulièrement élus en méconnaissance des articles L. 1411-5, D. 1411-3, D. 1411-4 et D. 1411-5 du code général des collectivités territoriales ;

9) son offre a été appréciée en méconnaissance des critères de sélection du règlement de la consultation, la commission n’ayant examiné son offre qu’au regard du second critère relatif à l’aspect financier ;

10) l’appréciation de son offre est entachée d’une erreur de fait au motif qu’elle n’était pas la plus élevée des trois offres de sorte que son offre se serait classée en deuxième position ;

11) le motif « offre intéressante à approfondir » retenu par la commission pour proposer au président d’entrer en négociation avec les sociétés Kéolis et Carpostal France manifeste l’absence d’examen des critères de sélection ;

12) l’avis de la commission a méconnu les dispositions de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales au motif qu’il ne comporte aucune analyse des mérites respectifs des offres et ne contient aucun avis motivé ;

13) la délibération autorisant la signature est illégale dès lors que les élus ne disposaient pas d’éléments d’information suffisants pour se déterminer en toute connaissance de cause.

Vu le contrat contesté ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 12 mai 2009, présenté pour la communauté de communes d’Oyonnax, représenté par son président, régulièrement habilité, par le Cabinet Philippe Petit & Associés, représenté par M^e Petit, avocat au barreau de Lyon, qui conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La communauté de communes d’Oyonnax fait valoir que :

1) à titre principal, la requête est irrecevable à raison du défaut de compétence du directeur de la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN (RDTA) pour ester en justice en l’absence de délibération du conseil d’administration, du défaut d’intérêt à agir de la RDTA au regard de son principe de spécialité, des dispositions de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d’orientation des transports intérieurs et du décret n° 85-891 et de l’absence de justification en termes de moyens techniques et financiers pour candidater à la convention ;

2) la convention en litige est une délégation de service public aux motifs que la rémunération forfaitaire est destinée à couvrir une partie des charges d’exploitation, calculée sur un engagement de recettes du cocontractant, ne variant pas en fonction des recettes réellement perçues, laissant ainsi au cocontractant le risque d’exploitation, que les tarifs font l’objet d’une révision annuelle, obligation légale en application du dernier alinéa de l’article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales, que la révision annuelle de la contribution forfaitaire permet l’actualisation d’une somme fixée plusieurs années avant son versement, que les autres cas de compensations financières permettent d’ajuster le versement de la contribution forfaitaire lorsque des modifications de l’offre de base interviennent, prenant seulement en compte les hypothèses de changements dans l’équilibre du contrat initial si les données de l’offre de base doivent être différentes de celles prévues à l’origine, que les modifications possibles par voie d’avenant de la contribution forfaitaire visent à couvrir des hypothèses de bouleversement de l’économie du contrat ; que la contribution fixée en fonction de l’engagement de recettes et de manière forfaitaire n’évolue pas si cet engagement n’est pas atteint, de sorte que le déficit pèse alors sur le cocontractant ;

3) la délibération du 12 juillet 2007 se prononçant sur le principe de la délégation de service public fait expressément renvoi au rapport prévu par l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales qui comprend les caractéristiques principales du contrat ;

4) la communauté de communes d’Oyonnax n’était pas tenue de consulter la commission consultative des services publics locaux en application des articles L. 1412-1 et L. 1413-1 du code général des collectivités territoriales ;

5) la communauté de communes d’Oyonnax n’était pas tenue de consulter le comité technique paritaire en cas de renouvellement de la convention ;

6) la publicité a respecté les dispositions de l’article R. 1411-1 alinéa 3 du code général des collectivités territoriales, en mentionnant l’objet de la consultation et les caractéristiques principales de la convention et que les conditions de reprise des contrats figurent dans le règlement de la consultation et dans le cahier des charges de la consultation auquel renvoie le règlement ;

7) la RDTA n’apporte pas la preuve d’un impact de la visite groupée sur la régularité du choix de l’offre ;

8) la RDTA n’apporte aucun élément au soutien de l’allégation de rétention d’informations dont seule la société Kéolis avait connaissance, qu’elle ne produit pas le courrier qu’elle invoque et que la communauté de communes a répondu à l’ensemble des questions des candidats par courrier du 17 janvier 2008 ;

9) la commission de délégation de service public du 12 décembre 2007, ainsi qu’il ressort du procès verbal, a vérifié que figurait dans les pièces et justifications les attestations justifiant des obligations fiscales, sociales et de celles nées du code du travail ; que la commission a ainsi examiné les candidatures au regard du critère « respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés » ;

10) le moyen tiré de la composition irrégulière de la commission de délégation de service public à raison de l’inobservation des dispositions du code général des collectivités territoriales régissant l’élection de ses membres est inopérant ;

11) il ressort du rapport d’analyse des offres que la commission de délégation de service public a examiné l’offre de la requérante au regard des critères définis dans le règlement de la consultation et non au regard seulement du second critère ;

12) la commission de délégation de service public n’a pas entaché son avis négatif sur l’entrée en négociation de la requérante d’une erreur manifeste d’appréciation aux motifs que l’avis porte non sur le « prix le plus élevé » mais sur le « prix global élevé »,

13) si les composantes de la grille des coûts pour 2009 présentée par la requérante à l’appui de son offre diffèrent de celles établies, cette dernière, n’ayant pas rempli le cadre budgétaire préétabli aux fins d’assurer la lisibilité des propositions financières, ne peut se prévaloir de ses propres turpitudes ;

14) l’appréciation portée par la commission de délégation de service public ne lie pas l’autorité compétente dans le choix des opérateurs avec qui elle souhaite entrer en négociation, laquelle choisit librement ;

15) à supposer établis les manquements de la commission de délégation de service public à ses obligations, ces derniers ne pouvaient ni fonder ni influencer l’autorité compétente dans son choix ;

16) la commission de délégation de service public a rendu un avis en toute connaissance de cause au regard du rapport d’analyse des offres du cabinet Cete de Lyon, ainsi qu’il ressort du procès verbal de la commission du 26 février 2008 ;

17) le rapport prévu par les dispositions de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales a été établi et communiqué à l’assemblée délibérante pour la séance du 6 mai 2008.

Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 mai 2009, présenté pour la société Kéolis, par X-Avocats, représenté par M^e Le Mière, avocat au barreau de Paris, qui conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Kéolis expose que :

1) à titre principal, la requête est irrecevable en raison de l’absence de justification par ses statuts et sa spécialité qu’elle pouvait soumissionner à la procédure de délégation de service public et que son directeur ait été effectivement habilité à ester en justice ; que la requérante doit apporter la preuve qu’elle a, lors du dépôt de son offre, satisfait à l’obligation de l’article 2.4.3.4 du règlement de la consultation imposant de confirmer par écrit que son offre économique avait été déterminée en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects et qu’elle n’avait pas bénéficié d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de mission de service public ;

2) à titre subsidiaire, la convention est une délégation de service public en raison du risque d’exploitation demeurant à la charge du titulaire potentiel, compris entre 20 et 26 % ;

3) la requérante n’apporte pas la preuve de ses allégations sur l’irrégularité de la procédure de passation de la convention de délégation de service public ;

4) l’avis d’appel public à la concurrence mentionnait l’objet, la nature et la durée de la convention ;

5) les offres, ainsi qu’il ressort du rapport d’analyse établi par le cabinet Cete, ont été examinées par la communauté de communes d’Oyonnax tant dans leurs aspects techniques que financiers conformément aux critères de sélection ;

6) la requérante n’est pas fondée à soutenir que son offre n’aurait pas été « la plus élevée des trois offres remises » aux motifs, en ce qui concerne la différence de montant entre son offre et celle du rapport d’analyse que le montant de 987 651 euros de son offre est le total des dépenses hors options et non le montant total des dépenses, que sa grille détaillée de décomposition des coûts ne comporte que 10 étapes sur les 13 annoncées et qu’elle produit elle-même un document établissant le même montant que celui retenu dans le rapport d’analyse ;

7) le moyen tiré d’un défaut d’avis motivé de la commission manque en fait dès lors qu’il ressort des pièces produites qu’il y a bien eu une analyse des offres et qu’un avis a été remis ;

8) très subsidiairement, la requérante ne soutient pas qu’il aurait existé un vice ou une éventuelle illégalité dont la nature impliquerait de prononcer l’annulation ou la résiliation du contrat.

Vu le mémoire, enregistré le 7 octobre 2009, présenté pour la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN, par le Cabinet H&G Avocats, représenté par M^e Hourcabie, qui conclut aux mêmes fins que la requête ;

La REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN soutient, en outre, que :

1) la requête n’est pas irrecevable aux motifs, d’une part, que, eu égard à son objet statutaire, la régie n’a pas méconnu son principe de spécialité en se portant candidate au contrat et qu’aucune disposition législative de la LOTI ne fait obstacle à une telle candidature, et, d’autre part, qu’en vertu de l’article 12 de ses statuts, le directeur de la régie avait capacité à ester en justice ; qu’en outre, elle a respecté le règlement de la consultation de sorte que l’irrecevabilité soulevée pour la méconnaissance des stipulations de l’article 2.4.3.4 du règlement de la consultation ne peut qu’être écartée ;

2) la convention ne peut être qualifiée de délégation de service public aux motifs que la compensation financière prévue, représentant plus de 80 % de la rémunération du délégataire, ne varie pas en fonction de la fréquentation du service dès lors qu’elle est versée quelle que soit le nombre d’usagers empruntant les transports, que les recettes liées à l’exploitation ne peuvent varier du fait du caractère captif des usagers, que l’éventuel risque d’exploitation que pourrait supporter le délégataire est totalement théorique et en toute hypothèse d’une ampleur trop limitée pour permettre une qualification de risque d’exploitation, que les négociations avec l’attributaire ont permis en tout état de cause de supprimer tout aléa pour l’exploitant en raison de la modification du programme qualité ; que les implications du principe de continuité du service public ont été allégées aux motifs qu’en cas de force majeur ou de circonstances extérieures et non imputables au candidat, l’autorité organisatrice alors qu’elle était en droit de se substituer au candidat rencontrera le délégataire dans les meilleurs délais afin de définir les mesures d’adaptation et que, par suite, il n’y a plus de substitution à ses frais et risques ; que les parties ont ajouté concernant l’hypothèse de la grève deux cas d’exonération de responsabilité, diminuant les aléas et par suite le risque d’exploitation ; que la contrainte dans les relations entre le délégataire et les exploitants des lignes interurbaines relative à l’exigence d’un contrat et au suivi et au contrôle a disparu en supprimant l’obligation de signer un contrat en la remplaçant par la possibilité de signer un avenant ; que les stipulations relatives à l’évolution annuelle des tarifs de l’article 20 du contrat ont disparu, de sorte que le délégataire est protégé contre toute augmentation des tarifs résultant d’une formule de révision des prix ; qu’il n’y a plus aucun risque de diminution des recettes commerciales pour le délégataire à cause d’une augmentation tarifaire dès lors qu’en cas d’application de tarifs différents pour une cause qui n’est pas de son fait et devant aboutir à une recette inférieure à 1 % des recettes annuelles prévues, une compensation supplémentaire sera versée ; que les stipulations relatives aux pénalités ont été modifiées et que certaines pénalités supprimées ;

3) si elle renonce au moyen tiré de l’illégalité de la délibération sur le principe de délégation de service public en raison de l’absence de rapport communiqué aux élus, les élus n’ont pas été informés par le rapport de la possibilité de conclure un contrat de partenariat ;

4) elle renonce au grief tiré du défaut de consultation de la commission consultative des services publics locaux ;

5) elle renonce au grief tiré de l’illégalité des visites groupées ;

6) la communauté de communes d’Oyonnax en sélectionnant les candidats au regard du critère du « respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés » prévu à l’article L. 323-1 du code du travail a pris en compte un critère non annoncé dans l’avis de publicité ;

7) elle renonce au grief tiré de l’irrégularité de la composition de la commission prévue à l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales ;

8) elle renonce au grief tiré de l’irrégularité de la délibération autorisant la signature ;

9) la convention est illégale en raison de la modification substantielle de l’économie du contrat lors des négociations concernant la suppression de tout aléa ainsi qu’il a été précédemment exposés ;

10) les illégalités commises justifient chacune l’annulation ou à défaut la résiliation du contrat sans modulation dans le temps des effets de l’annulation.

Vu l’ordonnance en date du 25 novembre 2009 fixant la clôture d’instruction au 28 décembre 2009, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 22 décembre 2009, présenté pour la société Kéolis, par X-Avocats, représenté par M^e Le Mière, qui persiste dans ses précédentes écritures et porte ses prétentions au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative à la somme de 8 500 euros ;

La société Kéolis expose, en outre, que :

1) les moyens auxquels renonce la requérante seront écartés ;

2) la convention est une délégation de service public ; qu’à cet égard, la requérante ne démontre pas que les usagers seraient captifs et que leur nombre ne serait pas susceptible de fluctuer ; que ce critère ne permet pas de déterminer l’absence de risque réel d’exploitation ; que la fréquentation du réseau a effectivement baissé de 10 % au cours de l’année 2009 ; que, par ailleurs, les clauses insérées dans la convention n’ont ni pour objet ni pour effet d’annihiler le risque pesant sur le délégataire ;

3) le moyen tiré du défaut d’information de la possibilité de conclure un contrat de partenariat n’est pas fondé dès lors que l’article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales n’exige qu’une information sur les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire ;

4) en ce qui concerne le moyen tiré de la rétention d’information, le courrier produit en date du 11 janvier 2008 n’est pas probant, n’étant pas signé et n’ayant pas été adressé en recommandé ; que, par ailleurs, les contrats de location en cours ne sont pas en tant que tels communicables dans la mesure où les conditions économiques négociées et existantes entre un opérateur économique et l’un de ses fournisseurs relèvent du secret industriel et commercial protégé par la loi ; que, par ailleurs, ces contrats n’étaient pas par eux-mêmes requis pour l’établissement des offres ;

5) l’avis de publicité visait les attestations à fournir au titre du code du travail ;

6) les négociations n’ont pas supprimé le risque et qu’elle n’ont trait ni à l’objet du service, ni à son étendue ; qu’en outre, la requérante ne produit aucune justification ou explication à son moyen tiré de la modification des conditions du contrat lors de la négociation ;

7) les moyens hors celui de la requalification du contrat ont trait à des aspects formels de la procédure de passation qui ne sont pas susceptibles d’affecter le contrat lui-même.

Vu le mémoire, enregistré le 22 décembre 2009, présenté pour la communauté de communes d’Oyonnax, par le Cabinet Philippe Petit & Associés, représenté par M^e Petit, qui persiste dans ses précédentes écritures ;

La communauté de communes d’Oyonnax fait valoir, en outre, que :

1) en ce qui concerne la qualification du contrat, la clientèle n’est pas captive ; qu’à cet égard, il ressort du rapport d’analyse des offres que l’évolution des recettes par rapport aux usagers est fonction selon les candidats des politiques commerciales mises en place ; que le contrat définitif fait peser sur le délégataire un risque d’exploitation ; qu’à cet égard, sur le programme qualité, les pannes immobilisantes et les autres obligations confortent le risque d’exploitation ; que le principe de continuité du service public prévu à l’article 8.2 est maintenu et qu’il résulte de sa rédaction que le délégataire n’est pas déchargé d’un risque d’exploitation ; que sur les cas d’exonération en cas de grève, il ne s’agit que de l’application de cas de force majeur pour exonération de responsabilité ; que sur les relations entre la société Kéolis et les exploitants de lignes interurbaines, la disparition de l’obligation pour le délégataire de contractualiser avec les exploitants n’est pas illégale, qu’aucun lien ne peut être établi entre cette obligation et le risque d’exploitation et que la rédaction de l’article 11 de la convention maintient les obligations du délégataire ; que les conséquences de l’évolution des tarifs ne sont pas annulées par la compensation supplémentaire prévue à l’article 20 de la convention dès lors que la compensation ne s’applique que dans un cas exceptionnel ; que la suppression des pénalités ne limite en rien le risque d’exploitation ;

2) le rapport mentionne le choix juridique de la délégation de service public, sans que la mention de l’option de partenariat soi nécessaire ;

3) le critère relatif à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés de l’article L. 313-1 du code du travail n’est pas un critère de sélection non envisagé ni ajouté en cours de consultation dès lors que les deux avis mentionnait le respect des obligations du code du travail ;

4) les modifications intervenues lors de la négociation relèvent du jeu de la négociation et n’emportent pas la disparition du risque d’exploitation pesant sur le délégataire ; qu’à cet égard, la requérante se borne à un rappel théorique et général sans établir que les modifications intervenues seraient contraires à la jurisprudence ;

5) l’annulation du contrat porterait une atteinte excessive à l’intérêt général dès lors que la convention porte sur l’exécution d’un service public essentiel pour les usagers concernés, de courte de durée et qui fonctionne depuis près de 2 ans.

Vu le mémoire, enregistré le 28 décembre 2009, présenté pour la société Kéolis, par X-Avocats, représenté par M^e Le Mière, qui persiste dans ses précédentes écritures et porte ses prétentions au titre des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative à la somme de 9 757, 37 euros ;

Vu l’ordonnance en date du 25 janvier 2010 rouvrant l’instruction, en application de l’article R. 613-4 du code de justice administrative et fixant la clôture au 2 mars 2010 ;

Vu l’audience du 23 septembre 2010 ;

Vu la note en délibérée, enregistrée le 27 septembre 2010, présentée pour la société Kéolis, par X-Avocats, représenté par M^e Le Mière, qui persiste dans ses précédentes écritures ;

La société Kéolis fait valoir, en outre, que :

1) la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN n’a pas d’intérêt à agir aux motifs qu’elle n’a pas la qualité de concurrent évincé dès lors qu’elle n’a aucun droit lésé en raison du fait qu’elle n’aurait pu obtenir le contrat en raison notamment du fait qu’elle ne justifie pas des exigences posées par l’avis du Conseil d’Etat, Z A B Consultants ;

2) le contrat ne garantit pas l’équilibre économique dès lors que la rémunération du cocontractant est variable et lui fait supporter un aléa d’exploitation ainsi qu’il résulte du contrat lui-même et des données résultants de son exécution ; qu’au titre de l’année 2009, la contribution forfaitaire prévue au contrat ne couvre pas le seul coût des charges dès lors que le compte d’exploitation est à – 212 000 euros ; que l’engagement contractualisé des recettes est de 212 000 euros ; que, par suite, si la société n’atteint pas ses engagements ou si elle subit un aléa d’exploitation, le compte d’exploitation peut être déficitaire ; que, par ailleurs, aucune stipulation contractuelle ne vient altérer la structure contractuelle faisant peser sur la société le seul risque d’exploitation et n’emportant en aucun cas un transfert de l’aléa et du risque d’exploitation sur la communauté de communes d’Oyonnax ; que l’exécution du contrat confirme cette analyse ; qu’à titre liminaire, le périmètre du contrat ne couvre pas spécifiquement le transport scolaire qui fait l’objet d’un autre contrat avec une autre société ; que, par suite, la société Kéolis ne dispose pas d’une rente de situation ou d’une clientèle captive par le transport scolaire ; que les données statistiques montrent que la fréquentation du service de transports peut être baissière ; qu’ainsi au cours du second trimestre 2008, il a été constaté une baisse de la fréquentation de 10 % qui s’est confirmée en 2009, correspondant à une baisse de -12, 13 % du nombre de voyages par rapport à 2008, lié à une forte baisse de l’activité économique du bassin d’emploi ; que cette baisse généralisée se traduit par une baisse du nombre de titres vendus, quelle que soit leur catégorie et ayant engendré une baisse des recettes commerciales, passant de 209.208 euros en 2008 à 200.170 euros en 2009 alors que le prévisionnel du contrat était respectivement de 208.000 euros et de 216.000 euros ; que ces données traduisent une baisse de – 4, 3 % des recettes entre 2008 et 2009 et un écart de – 8,7 % entre les recettes prévisionnelles et les recettes réellement encaissées ; que cette baisse de la fréquentation et, par suite, des recettes, n’a pas été compensée par la formule d’indexation du contrat, défavorable à la société à hauteur de – 0,17 % ; que pour faire face à cette baisse significative des recettes de l’exploitation, la société Kéolis a, à périmètre et qualité de service constant, fortement compressé ses charges ; qu’ainsi, le compte d’exploitation de 2008 comprenait en produits 1 103 000 euros dont 809 000 euros de contribution forfaitaire pour 1 080 000 euros de charges et que pour 2009 le compte d’exploitation comprend 1 046 00 euros de produits dont 837 000 euros de contribution forfaitaire pour 1 017 000 euros de charges ; qu’en ce qui concerne la qualification du contrat, il résulte de la jurisprudence tant nationale que communautaire que la qualification en délégation de service public exige in fine que la structure de la rémunération laisse supporter à l’opérateur une partie du risque ; que le contrôle du juge ne peut porter que sur le seul contrat et non sur les offres ; que, par suite, au vu des clauses contractuelles, les données résultant d’un retour sur expérience de l’exécution du contrat ne peuvent être prises en compte qu’en tant qu’elles illustrent l’analyse des clauses du contrat ; que le contrat en litige ne garantit pas l’équilibre économique et laisse un risque au cocontractant de sorte qu’il s’agit d’une délégation de service public.

Vu la note en délibéré, enregistrée, le 28 septembre 2010, présenté pour la communauté de communes d’Oyonnax, par la Selarl Petit & Associés, représentée par M^e Petit, qui persiste dans ses précédentes écritures ;

La communauté de communes d’Oyonnax expose, en outre, que le requérant n’a pas d’intérêt à agir dès lors qu’il n’avait aucune chance de se voir attribuer le contrat aux motifs qu’il n’a pas justifié de manière probante n’avoir pas bénéficié d’un avantage découlant de ses ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public, ainsi qu’il était exigé dans le règlement de la consultation ; que l’office du juge en matière de qualification du contrat est cantonné aux stipulations contractuelles et non aux offres des candidats ; qu’en l’espèce, 20 à 25 % de la rémunération du délégataire est substantiellement lié aux résultats de l’exploitation, ce qui suffit à caractériser la présence effective d’un risque d’exploitation ; qu’aucune stipulation contractuelle n’est de nature à faire regarder le délégataire comme ne supportant pas une part significative du risque d’exploitation ; qu’en cas de requalification du contrat en marché public, l’irrégularité de la procédure de passation du contrat ne saurait justifier une annulation, même différée, dès lors que le contrat, s’il a été passé selon la procédure d’une délégation de service public, a toutefois respecté les exigences de publicité et de mise en concurrence dans le respect des principes de la liberté d’accès à la commande publique, de l’égalité de traitement et du principe de transparence des procédures, permettant à l’ensemble des opérateurs économiques intéressés de candidater ; que, par ailleurs, le lancement d’une nouvelle procédure de passation serait de nature à engendrer des charges financières et indemnitaires pour la collectivité alors qu’il est probable que les candidats intéressés soient ceux ayant précédemment candidatés.

Vu la note en délibéré enregistrée le 1^er octobre 2010, présentée pour la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN, par le Cabinet H&G Avocats, représenté par M^e Hourcabie, qui persiste dans ses précédentes conclusions ;

La REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN soutient, en outre, que les pièces nouvelles produites par la société Kéolis doivent être écartées, ne pouvant utilement se constituer à elle-même des preuves, d’autant que ces documents ont été élaborés postérieurement à l’introduction de la requête ; qu’elle a intérêt à agir dès lors que sa candidature devait être admise et son offre examinée et qu’elle a la qualité d’opérateur économique ; que la référence aux droits lésés ne concerne que les conclusions indemnitaires dont le juge peut être saisi dans le cadre du recours Tropic Travaux signalisation ; qu’à supposer même qu’une part du risque d’exploitation ait été contractuellement transféré à la société Kéolis, il ne s’agit pas d’une part significative dès lors que la contribution forfaitaire couvre en toute hypothèse, c’est-à-dire indépendamment du nombre d’usagers, plus de 84 % des charges fixes d’exploitation et ce faisant limite en pratique à presque rien l’aléa économique laissé à la charge de l’exploitant dans la mesure où les usagers sont pour la très grande majorité d’entre eux captifs du fait de la nature du service et de l’absence de mode alternatif de transport collectif ; que les clauses de neutralisation de la part négligeable du risque d’exploitation viennent consolider la protection fondamentale résultant de l’existence d’une compensation forfaitaire.

Vu l’ordonnance en date du 7 octobre 2010 rouvrant l’instruction, en application de l’article R. 613-4 du code de justice administrative et fixant la clôture au 10 novembre 2010 ;

Vu le mémoire, enregistré le 9 novembre 2010, présenté pour la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN, par le Cabinet H&G Avocats, représenté par M^e Hourcabie, qui persiste dans ses précédentes conclusions ;

La Régie départementale des transports de l’Ain soutient, en outre, que :

1) que les pièces produites ont été établies postérieurement à l’introduction du recours et qu’elles ne sont pas vérifiables et contraires à la tendance nationale ; qu’il y a lieu de noter qu’il résulte de ces pièces que la baisse importante du nombre de voyages pour l’année 2009 serait notamment liée à la perte de données du système embarquée de billettique ; que selon les données communiquées par la société Kéolis, alors qu’elle serait confrontée à des aléas exceptionnels d’exploitation, elle ne fait état que d’une diminution de 5 % des produits qu’elle encaisse et qui comprennent selon ses propres données plus de 80 % de la contribution forfaitaire ; que d’après ces donnés, les charges d’exploitation auraient représentées 97,91 % des produits encaissés en 2008, alors qu’en 2009, ces mêmes charges sont proportionnellement moins importants, puisqu’elle ne représentant que 97,22 % des produits d’exploitation ; qu’ainsi en pleine période de crise, et alors que la fréquentation baissait de façon importante, la part des bénéfices s’accroît ; que si la Régie départementale des transports de l’Ain soutenait dans ses précédentes écritures que la contribution forfaitaire permettait de couvrir au minimum 84 % des charges d’exploitation, compte tenu des informations versées au débat, il est à penser que cette estimation est en réalité sous-estimée ; que la réévaluation des charges d’exploitation, à laquelle s’ajoute une contribution forfaitaire indexée, permet à l’exploitant de maintenir, voire même d’accroître, son niveau de rentabilité, et ce même lorsqu’il serait confronté à des aléas d’exploitation sans précédent, aboutissant à une baisse de la fréquentation ; qu’ainsi le prix versé à la différence de la décision du Conseil d’Etat, Département de la Vendée, ne dépend pas du nombre d’usagers ; qu’en l’espèce 80 % de la rémunération est déconnectée de la fréquentation par des usagers du service exploité ; qu’ainsi 4/5^e de la rémunération est garanti par le pouvoir adjudicateur de sorte que le cocontractant n’a à sa charge aucune part significative du risque d’exploitation ; que si un risque d’exploitation devait être retenue, il est toutefois manifestement insuffisant pour permettre de qualifier le contrat de délégation de service public.

Vu le mémoire, enregistré le 10 novembre 2010, présenté pour la société Kéolis, par X-Avocats, représenté par M^e Le Mière, qui persiste dans ses précédentes écritures et demande en outre au tribunal au titre des dispositions de l’article L. 741-2 du code de justice administrative la suppression des écritures du mémoire de la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN, enregistré le 9 novembre 2010, au paragraphe 2 en pages 2 et 3 commençant par les termes « Après l’audience (…) » et finissant par les termes « (…) pertes de données du système embarqué de billettique » ;

La société Kéolis expose, en outre, que :

1) une partie du paragraphe II du mémoire de la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN doit être supprimé au titre des dispositions de L. 741-2 du code de justice administrative ;

2) la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN n’apporte aucune preuve sur la qualification du contrat en marché public ;

3) en cas de qualification du contrat de marché public, cette irrégularité n’est pas susceptible de constituer une illégalité emportant l’annulation du contrat au nom de l’intérêt général et des nécessités du service public et, que dans l’hypothèse où l’irrégularité serait susceptible d’entacher la validité du contrat, il faut des vices d’une particulière gravité ayant affecté le choix du contractant ou le caractère illicite du contrat ; qu’à cet égard, la qualification du contrat en marché public n’est pas un vice substantiel intrinsèque dès lors qu’il n’est pas démontré qu’il s’agit d’une nullité intrinsèque du contrat et qu’elle affecte le choix du cocontractant.

Vu l’ordonnance en date du 24 novembre 2010 rouvrant l’instruction, en application de l’article R. 613-4 du code de justice administrative et fixant la clôture au 13 décembre 2010 ;

Vu le mémoire, enregistré le 10 décembre 2010, non communiqué, présenté pour la communauté de communes d’Oyonnax, par la Selarl Petit & Associés, représentée par M^e Petit, qui persiste dans ses précédentes écritures ;

Vu le mémoire enregistré le 13 décembre 2010, non communiqué, présenté pour la société Kéolis, par X-Avocats, représenté par M^e Le Mière, qui persiste dans ses précédentes écritures ;

Vu le mémoire enregistré le 13 décembre 2010, non communiqué, présenté pour la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN, par le Cabinet H&G Avocats, représenté par M^e Hourcabie, qui persiste dans ses précédentes conclusions ;

Vu les notes en délibéré enregistrées le 21 janvier 2011, présentées pour la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN, par le Cabinet H&G Avocats, représenté par M^e Hourcabie ;

Vu les notes en délibéré enregistrées le 21 janvier 2011, présentées pour la société Kéolis, par X-Avocats, représenté par M^e Le Mière ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriales ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative et l’arrêté du vice président du Conseil d’Etat du 18 mars 2009, fixant la liste des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l’article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 20 janvier 2011 :

— le rapport de M. Michel, conseiller ;

— les conclusions de M. Séville, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Hourcabie, avocat de la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN, et de M^e Di Nicola, substituant M^e Petit, avocat de la communauté de communes d’Oyonnax ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction qu’afin de renouveler la convention de transports en commun de voyageurs pour la période 2008-2013, la communauté de communes d’Oyonnax a lancé en 2007 une procédure de passation sur le fondement des dispositions de l’article L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales ; qu’à la suite de la conclusion de la convention le 5 juin 2008 avec la société Kéolis, la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN, candidate à l’attribution de la convention et non admise à entrer en négociation, a saisi le tribunal par requête, enregistrée le 11 juillet 2008, demandant l’annulation de ladite convention ;

Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu’à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu’il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n’est, en revanche, plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

Considérant que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

Sur les conclusions à fin d’annulation du contrat :

Sans qu’il soit besoin d’examiner les fins de non-recevoir opposées par la communauté de communes d’Oyonnax et la société Kéolis ;

Considérant, en premier lieu, que la transposition en droit interne des directives européennes, qui est une obligation résultant du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, revêt, en outre, en vertu de l’article 88-1 de la Constitution, le caractère d’une obligation constitutionnelle ; que, pour chacun de ces deux motifs, il appartient au juge national, juge de droit commun de l’application du droit de l’Union européenne, de garantir l’effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation à l’égard des autorités publiques ; que tout justiciable peut en conséquence demander l’annulation des dispositions règlementaires qui seraient contraires aux objectifs définis par les directives et, pour contester une décision administrative, faire valoir, par voie d’action ou par voie d’exception, qu’après l’expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister des dispositions réglementaires, ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives ; qu’en outre, tout justiciable peut se prévaloir, à l’appui d’un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d’une directive, lorsque l’Etat n’a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaire ;

Considérant que la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN ne soutient pas que les dispositions du code général des collectivités territoriales n’auraient pas ou auraient incorrectement transposé les dispositions de la directive 2004/18/CE susvisée ; que, par suite, la requérante ne peut utilement se prévaloir à l’appui de ses conclusions en annulation de la méconnaissance directe par le contrat en litige des dispositions de ladite directive ;

Considérant, en deuxième lieu, qu’une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ;

Considérant que l’objet de la convention du 5 juin 2008 en litige, défini par son article 1^er, consiste à confier au « délégataire la gestion et l’exécution du service de transport public de voyageurs » ; qu’il résulte des stipulations de l’article 3 de la convention que « l’autorité organisatrice fixe la politique tarifaire, la structure et le niveau des tarifs, sur la base des propositions formulées par le délégataire » ; que selon l’article 19 relatif aux produits d’exploitation, « le délégataire » est autorisé à percevoir auprès des usagers les prix calculés sur la base des tarifs applicables arrêtés par l’autorité organisatrice, les amendes forfaitaires ainsi que les recettes dues aux titres « personnes âgées et personnes handicapées » qui sont perçues directement par « le délégataire » auprès des usagers pour leur participation et auprès des communes concernées par le solde, les sommes perçues au titre de services occasionnels, le montant du droit de confection pour les cartes magnétiques perdues, volées ou détériorées eu égard au coût engendré à sa charge et les recettes résultant de la gestion des contrats publicitaires ; que selon l’article 18 de la convention « le délégataire supporte toutes les charges d’exploitation » et qu’aux termes de l’article 3, l’autorité organisatrice « apporte une contribution financière forfaitaire à l’équilibre de l’exploitation pour tenir compte des contraintes imposées, et notamment d’horaires de lignes et de dessertes des lignes » ; qu’il résulte des stipulations de l’article 21 de la convention relative à la rémunération du « délégataire » que la contribution forfaitaire est égale à la différence entre, d’une part, les produits (article 19) et, d’autre part, la somme des charges (article 18) et des « locations financières » ;

Considérant, d’une part, qu’il résulte de l’instruction et des stipulations précitées que l’équilibre d’exploitation de la convention en litige a été négocié et contractualisé par les parties sur la base d’un prévisionnel de recettes et de dépenses sur la période 2008-2013, correspondant à la durée de la convention ; qu’il résulte de l’article 21.1 de la convention fixant cet équilibre prévisionnel, que le cocontractant de la personne publique tire ses recettes des produits prévus à l’article 19 de la convention précité à hauteur de 20 %, dont la vente des titres de transports constitue la part principale, et perçoit une contribution forfaitaire versée par la communauté de communes d’Oyonnax, « autorité organisatrice », représentant environ 80 % des charges d’exploitation du service ; qu’il résulte de l’instruction et notamment des stipulations de la convention que, dans le cadre d’une exploitation normale du service, ne donnant pas lieu notamment à une modification significative de l’économie générale de la convention telle que définie à l’article 25 de la convention, la part de la contribution forfaitaire versée par la communauté de communes d’Oyonnax est indépendante de l’aléa de recettes résultant de l’exploitation même du service ; que, par ailleurs, et contrairement à ce que soutient la requérante, aucune stipulation de la convention en litige, dans le cadre d’une exploitation normale du service, n’a pour objet ou pour effet d’assurer au cocontractant une compensation destinée à couvrir une augmentation des charges d’exploitation ou une baisse des recettes tirées de l’exploitation du service de nature à neutraliser le risque d’exploitation transféré au cocontractant par les stipulations susmentionnées ;

Considérant, d’autre part, que la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN soutient qu’il résulte des données de l’exploitation du service pour les années 2008 et 2009, que la convention ne saurait être regardée comme laissant à la charge du cocontractant un risque significatif d’exploitation dès lors qu’il résulte des données fournies par la société Kéolis que l’exploitation du service a été bénéficiaire alors que sur cette même période le principal poste de recettes résultant de la vente des titres de transports a connu une baisse de 4,3 % à la suite d’une chute de la fréquentation du service à hauteur de 12,13 % ; que, d’une part, le risque d’exploitation du service s’apprécie au regard de l’ensemble de la durée de la convention ; que, d’autre part, le risque est inhérent à l’exploitation économique du service ; qu’à cet égard, il résulte des stipulations de la convention en litige que tous les produits prévus à l’article 19 de la convention par lesquels le cocontractant tire sa rémunération de l’exploitation même du service sont soumis à l’aléa du marché ; que, par ailleurs, et contrairement à ce que soutient la requérante, il ne résulte pas de l’instruction et notamment des données d’exploitation, que le nombre d’usagers du service de transports de voyageurs, sur le périmètre prévu à la convention, ne soit pas susceptible de diminuer de manière substantielle d’une année sur l’autre et d’affecter les recettes tirées de l’exploitation du service, ainsi que le corrobore les années 2008-2009, caractérisées par une tendance à la baisse du nombre de voyageurs, alors que le service connaissait jusqu’alors une tendance constante à l’augmentation de sa fréquentation ; que si la société Kéolis n’a pourtant pas été déficitaire sur cette période d’exploitation, il ne résulte pas de l’instruction et des stipulations de la convention qu’en cas de nouvelle baisse de la fréquentation des usagers, laquelle affecte le principal poste de recettes de l’exploitation du service, que le cocontractant, eu égard à l’ensemble des recettes et des dépenses prévisionnelles contractualisées sur la période 2008-2013, ne puissent connaître dans les limites d’une exploitation normale du service un déficit significatif ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède, qu’une part significative du risque d’exploitation demeure à la charge de cocontractant ; que, par suite, la rémunération doit être regardée comme substantiellement liés aux résultats de l’exploitation ; que, dès lors, la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN n’est pas fondée à soutenir que la convention en litige n’est pas une délégation de service public mais un marché public soumis aux règles fixées par le code des marchés publics ;

Considérant, en troisième lieu, qu’aux termes des dispositions de l’article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales : « Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local après avoir recueilli l’avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l’article L. 1413-1. Elles statuent au vu d’un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire. » ; que la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN soutient, dans le dernier état de ses écritures, que la délibération se prononçant sur le principe de la délégation de service public a été adoptée sans que les élus aient disposé d’informations justes et suffisamment précises pour pouvoir se déterminer en toute connaissance de cause ; qu’il résulte de l’instruction que par délibération du 12 juillet 2007 ayant pour objet l’adoption du principe de délégation de service public pour le renouvellement du contrat d’exploitation, le conseil communautaire a approuvé au vu du rapport joint en annexe le principe d’une délégation de service public dans le cadre du renouvellement de la convention d’exploitation du réseau de transports urbains et a décidé que les principales caractéristiques du contrat seront celles figurant dans le rapport joint en annexe ; que le rapport joint, après avoir mentionné que le contrat d’exploitation du service de transports publics urbain de voyageurs délégué à la société Kéolis prendra fin le 30 juin 2008, expose les différents modes de gestion des services publics et présente le choix du mode de gestion du service public retenu, en indiquant notamment qu’en l’absence de dysfonctionnements importants de l’actuel service public de transports urbains, le renouvellement se fera sur la base du service actuel, et mentionne les grandes lignes de la future délégation de service public ; que, par suite, et contrairement à ce que soutient la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN, les membres du conseil communautaire de la communauté de communes d’Oyonnax ont été mis en mesure de délibérer en toute connaissance de cause sur le mode et le choix contractuel proposé ; que, par suite, le moyen ne peut qu’être écarté ;

Considérant, en quatrième lieu, qu’aux termes de l’article 33 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 susvisée : "Les comités techniques paritaires sont consultés pour avis sur les questions relatives : 1° A l’organisation des administrations intéressés ; 2°) Aux conditions générales de fonctionnement de ces administrations (…)" ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que le renouvellement du contrat de délégation de service public se soit traduit par une modification de l’organisation des services dépendant de la communauté de communes d’Oyonnax dès lors que le mode de gestion n’a pas varié et qu’il n’est ni établi ni même allégué que l’effectif ou le statut du personnel de l’administration ait été affecté ; que, dès lors, la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN n’est pas fondée à soutenir qu’en l’absence de consultation du comité technique paritaire, la convention contestée aurait été conclue au terme d’une procédure irrégulière ;

Considérant, en cinquième lieu, qu’aux termes de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales: « L’autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l’exigence de publicité prévue à l’article L. 1411-1 par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné. / Cette insertion précise la date limite de présentation des offres de candidature, qui doit être fixée un mois au moins après la date de la dernière publication. / Elle précise également les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature. » ; qu’il résulte de l’instruction que l’avis d’appel public à la concurrence, publié dans la revue « Transport public », le 5 novembre 2007, et le journal « Le Progrès », le 25 octobre 2007, indique que la consultation a pour objet une délégation pour l’exploitation du service de transports en commun de voyageurs, précise les caractéristiques du service objet de la délégation en indiquant le nombre de liaison, les lignes régulières et l’offre kilométrique annuelle et mentionne que la convention était de type « gestion à contribution financière forfaitaire pour une durée de 5 ans, du 1^er juillet 2008 au 30 juin 2013 »; qu’ainsi la publicité réalisée par la communauté de communes d’Oyonnax comporte les caractéristiques essentielles de la convention ; que si l’avis de publicité ne mentionne pas les conditions de reprise des moyens de transports utilisés par le précédent délégataire, la nécessité d’en acheter des nouveaux ou l’obligation de reprendre des contrats de locations, ces informations ne sont pas exigées au titre d’une publicité suffisante par les dispositions précitées de l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales ; que, par suite, le moyen ne peut qu’être écarté ;

Considérant, en sixième lieu, que si la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN soutient que la communauté de communes d’Oyonnax a refusé de diffuser des informations déterminantes pour les candidats relatives aux contrats de locations des véhicules et dont seule la société Kéolis, délégataire sortant, disposait, en méconnaissance du principe d’égalité des candidats, toutefois il résulte de l’instruction que la communauté de communes d’Oyonnax a adressé à tous les candidats, par courrier du 17 janvier 2008, des informations relatives au parc de véhicules en indiquant notamment les bus mis gratuitement à la disposition du délégataire, les bus en location financière et le montant annuel correspondant pour 2007 et leur valeur de rachat au 1^er juillet 2008 ; que, par suite, et en l’absence de toute précision du requérant quant aux autres informations qui auraient été déterminantes par rapport à celles communiquées afin de garantir, dans le respect du secret industriel et commercial, une mise en concurrence loyale, le moyen ne peut qu’être écarté ;

Considérant, en septième lieu, qu’aux termes de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales dans sa rédaction en vigueur : "(…) La commission mentionnée à l’article L. 1411-5 dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue à l’article L. 323-1 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. (…)" ; qu’il résulte du procès verbal d’ouverture des candidatures du 12 février 2008 que la commission de délégation de service public a procédé au contrôle du respect de l’obligation des travailleurs handicapés prévu à l’article L. 323-1 du code du travail ainsi qu’il ressort de l’annexe 1 sur la base duquel la commission s’est prononcée en examinant le respect par les candidats des attestations justifiant des obligations sociale et du code du travail ; que, par suite, le moyen, manquant en fait, ne peut qu’être écarté ;

Considérant, en huitième lieu, que si la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN soutient que le critère tiré du respect de l’obligation des travailleurs handicapés prévu à l’article L. 323-1 du code du travail n’a pas été préalablement annoncé dans l’avis de publicité, toutefois il résulte de l’instruction que l’avis mentionnait au titre des pièces et justifications à produire « les attestations du candidat justifiant qu’il est à jour de ses obligations fiscales et sociales et qu’il respecte le code du travail » ; que, par suite, le moyen manque en fait et doit être écarté ;

Considérant, en neuvième lieu, qu’aux termes de l’article 3.1 du règlement de la consultation : "l’analyse des offres sera effectuée en fonction des critères de jugement énoncés ci-dessous et en fonction de leur hiérarchisation : 1. L’aspect technique, la qualité, la continuité du service et la force de proposition ressortant de l’offre ; 2. L’aspect financier ; Le règlement stipulait que par ce second critère était pris en compte « Cohérence globale des comptes d’exploitation prévisionnels » (3.2)" ; qu’il résulte du procès-verbal de la réunion de la commission de délégation de service public en date du 26 février 2008 que cette dernière a émis un avis défavorable à l’entrée en négociation avec la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN en raison du prix global trop élevé de son offre ; que, d’une part, cette mention ne révèle pas par elle-même que les mérites de la requérante n’auraient pas été examinés au regard de l’intégralité des critères de sélection ; que, d’autre part, il n’est pas contesté que la commission a émis son avis au regard du rapport d’analyse des offres établi par le cabinet Cete de Lyon en qualité d’assistant à maîtrise d’ouvrage de la communauté de communes d’Oyonnax ; qu’il ressort de ce rapport qu’il a été procédé à un état comparé des propositions des trois candidats en réponse au cahier des charges de la consultation et à une analyse des offres de base pour l’année pleine 2009 au regard des données budgétaires et financières fournies par ces derniers ; que, par suite, la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN n’est pas fondée à soutenir que l’analyse de son offre par la commission de délégation de service public aurait été réalisé uniquement au regard du seul critère financier ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

Considérant, en dixième lieu, que la requérante soutient qu’elle aurait dû être classée en deuxième position dès lors que le montant de son offre ne correspond pas à celui figurant dans le rapport d’analyse des offres, lequel a mentionné au titre de l’année 2009, une somme de 1 076 500 euros au lieu des 987 651 euros indiqués dans le tableau de grille des coûts à la rubrique total dépenses hors options de son document intitulé « La RDTA, une gestion rigoureuse » ; que, toutefois, d’une part, il résulte de l’instruction et notamment du rapport d’analyse des offres, qu’ainsi que le fait valoir la communauté de communes d’Oyonnax, la requérante n’a pas respecté le document relatif au cadre budgétaire à remplir, en dépenses et en recettes, destiné à assurer la lisibilité des propositions financières ; que, d’autre part, la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN, en n’apportant aucune précision sur les postes de dépenses de son offre de nature à affecter l’appréciation financière portée sur proposition, n’est pas fondée à soutenir qu’il résulte de l’erreur alléguée que le jugement de son offre a été entaché d’une erreur manifeste d’appréciation ;

Considérant, en onzième lieu, que si la requérante soutient que le motif retenu dans son avis par la commission de délégation de service public « offre intéressante à approfondir » proposé au président de la communauté de communes d’Oyonnax pour l’entrée des deux candidats en négociation caractérise une absence d’examen des critères de sélection, toutefois, d’une part, cette mention ne révèle pas par elle-même que les mérites des candidats n’aurait pas été examinés au regard de l’intégralité des critères de sélection et, d’autre part, ainsi qu’il a été précédemment exposé, il résulte de l’instruction et notamment du rapport d’analyse que les offres des candidats ont été évaluées au regard des deux critères fixées dans l’avis d’appel public à la concurrence ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

Considérant, en douzième lieu, que, contrairement à ce que soutient la requérante, il ne résulte pas de l’instruction que les éléments ayant fait l’objet de la négociation eu égard à leur objet et leur portée limitée, justifiés par l’intérêt du service, ont substantiellement modifié la convention ; que, par suite, le moyen ne peut qu’être écarté ;

Considérant, en dernier lieu, qu’aux termes de l’article L.1411-5 du code général des collectivités territoriales : "(…) Au vu de l’avis émis par cette commission, l’autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l’autorité délibérante du choix de l’entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat" ; qu’il résulte de l’instruction que, d’une part, l’avis de la commission de délégation de service public du 26 février 2008 est suffisamment motivé et, d’autre part, et ainsi qu’il a été précédemment exposé, qu’il ne saurait être déduit des mentions « offre intéressante à approfondir » pour les deux candidats qui ont été admis à l’entrée en négociation et « prix global trop élevé de l’offre » pour la requérante, que la commission n’a pas examiné les mérites respectifs des candidats alors, d’ailleurs, qu’il résulte de l’instruction et notamment du rapport d’analyse que les offres des candidats ont été évaluées avec détail au regard des deux critères fixées dans l’avis d’appel public à la concurrence ; que, par suite, le moyen doit être écarté ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN n’est pas fondée à demander l’annulation de la convention conclue entre la communauté de communes d’Oyonnax et la société Kéolis le 5 juin 2008 ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 741-2 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 741-2 du code de justice administrative : « Sont également applicables les dispositions des alinéas 3 à 5 de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 ci-après reproduites : »Art. 41, alinéas 3 à 5. – Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux. Pourront néanmoins les juges, saisis de la cause et statuant sur le fond, prononcer la suppression des discours injurieux, outrageants ou diffamatoires, et condamner qui il appartiendra à des dommages-intérêts. Pourront toutefois les faits diffamatoires étrangers à la cause donner ouverture, soit à l’action publique, soit à l’action civile des parties, lorsque ces actions leur auront été réservées par les tribunaux et, dans tous les cas, à l’action civile des tiers. » ;

Considérant que le passage du mémoire de la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN, enregistré le 9 novembre 2010, commençant par les termes "Après l’audience (…)« et finissant par les termes »(…) pertes de données du système embarqué de billettique" ne présentent pas de caractère injurieux, outrageant ou diffamatoire ; que, dès lors, les conclusions tendant à ce que cet passage soit supprimé du mémoire ne peuvent qu’être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;

Considérant, d’une part, que ces dispositions font obstacle à ce que la somme demandée à ce titre par la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN soit mise à la charge de la communauté de communes d’Oyonnax, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance ;

Considérant, d’autre part, qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN à verser à la communauté de communes d’Oyonnax et à la société Kéolis une somme de 800 euros au titre des frais irrépétibles et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : La requête n° 0805377 de la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN est rejetée.

Article 2 : La REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN versera à la communauté de communes d’Oyonnax et à la société Kéolis une somme de huit cents euros (800 euros) en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société Kéolis sur le fondement des dispositions de l’article L. 741-2 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la REGIE DEPARTEMENTALE DES TRANSPORTS DE L’AIN, à la communauté de communes d’Oyonnax et à la société Kéolis.

Délibéré après l’audience du 20 janvier 2011, à laquelle siégeaient :

M. Wyss, président,

M. Michel, conseiller,

M. Reymond-Kellal, conseiller,

Lu en audience publique le vingt-quatre mars deux mille onze.

Le rapporteur, Le président,

A. Michel J-P. Wyss

La greffière,

XXX

La République mande et ordonne au préfet de l’Ain, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Un greffier,