Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 15 décembre 2021, le 8 juillet 2022 et le 22 décembre 2022, l’Office départemental d’éducation et de loisirs du Var (ODEL-Var), représenté par M^e Marolleau, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 2 novembre 2021 par laquelle le préfet du Var a prononcé à son encontre une sanction de remboursement des allocations d’activité partielle versées entre mars 2020 et août 2020 d’un montant total de 1 003 668,11 euros ;

2°) d’annuler le procès-verbal du 18 décembre 2020 établi par l’inspection du travail du Var ;

3°) à titre subsidiaire, de ramener à de plus justes proportions le montant de la sanction de remboursement qui ne sauraient excéder la somme de 26 697,57 euros ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la sanction administrative attaquée a été prise par une autorité incompétente ;

— elle est insuffisamment motivée ;

— elle est entachée d’erreur de droit dès lors qu’elle prononce le remboursement des aides publiques versées dans le cadre du dispositif d’activité partielle entre mars 2020 et août 2020 pour l’ensemble des salariés alors que les infractions constatées par l’inspecteur du travail le 18 décembre 2020 ne concernent que les salariés du site administratif de Toulon ;

— elle est illégale du fait de la nullité du procès-verbal du 18 décembre 2020 ;

— le préfet ne l’a pas mis à même de régulariser ses demandes d’allocations d’activité partielle ;

— la sanction attaquée est entachée d’erreur de droit dès lors que le préfet s’est uniquement fondé sur sa situation économique, sociale et financière pour déterminer le quantum de la sanction ;

— elle est disproportionnée.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 17 février 2022 et le 8 septembre 2022, le préfet du Var conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Par un courrier du 9 septembre 2022, les parties ont été informées, en application de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative, de la période à laquelle il était envisagé d’appeler l’affaire à une audience et que l’instruction pourrait être close à partir du 14 octobre 2022 sans information préalable.

Une ordonnance portant clôture de l’instruction immédiate a été prise le 23 janvier 2023.

Par un courrier du 24 février 2024, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen d’ordre public, relevé d’office, tiré l’incompétence de la juridiction administrative pour statuer sur les conclusions à fin d’annulation du procès-verbal du 18 décembre 2020 établi par l’inspection du travail du Var, dans l’exercice de ses attributions de police judiciaire.

Par un mémoire, enregistré le 26 février 2024, l’ODEL-Var a présenté des observations en réponse au moyen d’ordre public.

Par un mémoire, enregistré le 29 février 2024, le préfet du Var a présenté des observations en réponse au moyen d’ordre public.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code du travail ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Montalieu, rapporteure,

— les conclusions de M. Kiecken, rapporteur public,

— et les observations de M^e Marolleau pour l’ODEL-Var ;

— le préfet du Var n’étant ni présent, ni représenté.

Une note en délibéré, présentée par l’ODEL-Var, a été enregistrée le 14 mars 2024.

Considérant ce qui suit :

1. L’ODEL-Var est une association à but non lucratif, dont le siège social est situé à Toulon, qui gère et exploite des établissements de loisirs et de vacances. Il a déposé dix-neuf demandes d’allocations dans le cadre du dispositif d’activité partielle pour la période de mars 2020 à juin 2021, représentant un montant total de 1 442 968,75 euros. Le 2 juillet 2020, les services de l’inspection du travail ont été saisis d’une plainte déposée par une ancienne salariée du service des ressources humaines de l’ODEL-Var concernant une fraude au dispositif d’activité partielle. Les 8 et 15 septembre 2020, M. A, inspecteur du travail, et M^me B, responsable d’unité de contrôle n°1 du département du Var, se sont rendus au siège de l’ODEL-Var afin d’initier un contrôle portant sur la recherche et la constatation des infractions constitutives de travail illégal et sur le recours au dispositif d’activité partielle. Un procès-verbal de constatations de travail dissimulé et de fraude à l’activité partielle a été dressé le 18 décembre 2020 et transmis au procureur de la République de Toulon et au préfet du Var. Par un courrier du 3 septembre 2021, réceptionné le 16 septembre suivant, le préfet du Var a informé l’ODEL-Var qu’il était susceptible de prononcer à son encontre une sanction administrative de remboursement des allocations d’activité partielle perçues et l’a invité à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. Les observations écrites de l’ODEL-Var ont été réceptionnées le 5 octobre 2021. Par une décision du 2 novembre 2021, le préfet du Var a prononcé une sanction de remboursement des allocations d’activité partielle versées entre mars 2020 et août 2020 d’un montant total de 1 003 668,11 euros.

Sur les conclusions à fin d’annulation du procès-verbal du 18 décembre 2020 :

2. Aux termes de l’article L. 8113-7 du code du travail : « Les inspecteurs du travail, les contrôleurs du travail et les fonctionnaires de contrôle assimilés constatent les infractions par des procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve du contraire. / Ces procès-verbaux sont transmis au procureur de la République. Un exemplaire est également adressé au représentant de l’Etat dans le département. / Avant la transmission au procureur de la République, l’agent de contrôle informe la personne visée au procès-verbal des faits susceptibles de constituer une infraction pénale ainsi que des sanctions encourues. »

3. Il n’appartient pas à la juridiction administrative de se prononcer sur la légalité du procès-verbal dressé par l’inspecteur du travail le 18 décembre 2020 dans l’exercice de ses attributions de police judiciaire, à l’effet de constater des infractions pénales pour transmission au procureur de la République de Toulon. Par suite, les conclusions de l’ODEL-Var à fin d’annulation du procès-verbal du 18 décembre 2020 doivent être rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Sur les autres conclusions de la requête :

En ce qui concerne la régularité de la sanction administrative :

4. En premier lieu, aux termes de l’article L. 8272-1 du code du travail : « Lorsque l’autorité administrative a connaissance d’un procès-verbal relevant une des infractions constitutives de travail illégal mentionnées à l’article L. 8211-1, elle peut, eu égard à la gravité des faits constatés, à la nature des aides sollicitées et à l’avantage qu’elles procurent à l’employeur, refuser d’accorder, pendant une durée maximale de cinq ans, certaines des aides publiques en matière d’emploi, de formation professionnelle et de culture à la personne ayant fait l’objet de cette verbalisation. / Cette décision de refus est prise sans préjudice des poursuites judiciaires qui peuvent être engagées. / L’autorité administrative peut également demander, eu égard aux critères mentionnés au premier alinéa, le remboursement de tout ou partie des aides publiques mentionnées au premier alinéa et perçues au cours des douze derniers mois précédant l’établissement du procès-verbal. ». Aux termes de l’article D. 8272-1 du même code : «   » Pour l’application de l’article L. 8272-1, l’autorité compétente est l’autorité gestionnaire des aides publiques. Cette autorité peut, dans les conditions prévues à la présente section, refuser d’accorder les aides publiques, ou demander leur remboursement, correspondant aux dispositifs suivants : / () 7° Allocation d’activité partielle prévue à l’article L. 5122-1. « . Aux termes de l’article R. 5122-2 du même code : » L’employeur adresse au préfet du département où est implanté l’établissement concerné une demande préalable d’autorisation d’activité partielle. () « . Aux termes de l’article R. 5122-4 du même code, dans sa version alors en vigueur : » La décision d’autorisation ou de refus, signée par le préfet, est notifiée à l’employeur dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception de la demande d’autorisation. / La décision d’autorisation précise notamment les coordonnées bancaires de l’employeur. / L’absence de décision dans un délai de quinze jours vaut acceptation implicite de la demande. / La décision de refus est motivée. / La décision du préfet est notifiée par voie dématérialisée à l’employeur. Celui-ci en informe le comité social et économique. ".

5. Il résulte de ces dispositions que l’autorité administrative gestionnaire des allocations d’activité partielle, compétente pour prononcer les sanctions prévues par l’article L. 8272-1 du code du travail, est le préfet du département. Dans ces conditions, l’ODEL-Var n’est pas fondé à soutenir que seule la direction régionale de l’économie de l’emploi, du travail et des solidarités ou l’Unédic, organisme gestionnaire du régime d’assurance chômage, seulement en charge du cofinancement du dispositif, au côté de l’Etat, pouvait prendre la décision en litige et le moyen tiré de l’incompétence de l’auteur de l’acte doit être écarté.

6. En second lieu, aux termes de l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration : " Les personnes physiques ou morales ont le droit d’être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. A cet effet, doivent être motivées les décisions qui : / () 2° Infligent une sanction ; () ".

7. La décision attaquée vise les dispositions applicables du code du travail, notamment les articles L. 8211-1, L. 8272-1, D. 8272-1 à D. 8272-6, et relève que les agents de contrôle de l’inspection du travail de l’unité départementale du Var ont établi, le 18 décembre 2020, un procès-verbal portant constat des infractions de fraude au dispositif d’activité partielle et de travail dissimulé et qu’il s’agit de deux infractions de travail illégal motivant le prononcé d’une sanction administrative. Elle précise que ces infractions ont été constatées pour les personnels administratifs et ceux des centres en charge de la mise en place du protocole sanitaire pendant la période du confinement mais également pour l’ensemble des salariés sur la période suivant le confinement. Par ailleurs, elle expose avec suffisamment de précision les éléments de fait pris en compte par le préfet du Var pour prononcer la sanction en litige, en particulier ceux relatifs à la gravité des faits commis, à la nature de l’aide sollicitée, à l’avantage qu’elle procure et à la situation économique, sociale et financière de l’ODEL-Var. Dans ces conditions, le moyen tiré de l’insuffisance de motivation doit être écarté.

En ce qui concerne le bien-fondé de la sanction administrative :

8. En premier lieu, l’ODEL-Var soutient que le préfet du Var ne pouvait le condamner au remboursement des allocations d’activité partielle versées pour l’ensemble de ses salariés alors que les infractions de fraude au dispositif de l’activité partielle et de travail dissimulé constatées par les agents de contrôle de l’inspection du travail ne concernent que les personnels administratifs du site de Toulon. Toutefois, il résulte des dispositions de l’article L. 8272-1 du code du travail cité au point 4 que le préfet pouvait sanctionner l’ODEL-Var au remboursement de tout ou partie des aides publiques en matière d’emploi, de formation professionnelle et de culture perçues au cours des douze derniers mois précédant l’établissement du procès-verbal, sans que soit exigé un lien entre les infractions constitutives de travail illégal constatées et l’aide publique, la sanction au remboursement n’étant pas une mesure de répétition de l’indu. En tout état de cause, il résulte du procès-verbal que les agents de contrôle de l’inspection du travail ont constaté, à la suite des contrôles réalisés au site de Toulon où se trouve les services financiers et des ressources humaines de l’association et correspondant au numéro SIRET unique mentionné sur les demandes d’allocation pour l’ensemble des salariés, que, sur la période du 12 mai 2020 au 31 août 2020, les infractions concernaient l’ensemble des salariés. Par suite, le moyen tiré de l’erreur de droit doit être écarté.

9. En deuxième lieu, par ses critiques relatives à la nullité du procès-verbal du 18 décembre 2020, l’ODEL-Var doit être regardé comme contestant la matérialité des faits relevés à son encontre par ce procès-verbal, qui fait foi, en vertu de l’article L. 8113-7 du code du travail, jusqu’à preuve du contraire. L’ODEL-Var soutient que la plainte déposée par son ancienne salariée n’est pas probante dès lors que les agents administratifs ont été équipés d’ordinateur portable bien avant le confinement et non seulement la veille, que les quelques courriels et sms échangés ne permettent pas d’établir que les salariés des services administratifs ont travaillé pendant le confinement alors que les heures de travail n’ont pas été systématiquement remontées par les salariés à leur manager, malgré le système déclaratif des heures travaillées mis en place, et que si certains salariés ont travaillé pendant le confinement, cela a été fait spontanément sans demande de l’employeur. Toutefois, ces éléments, dont certains en contradiction avec les déclarations des salariés et pièces recueillies par les agents de l’inspection du travail les 8 et 15 septembre 2020, ne permettent pas de remettre en cause les faits relevés selon lesquels, pendant le confinement (de mars à mai 2020), l’ensemble des salariés, y compris le directeur général et la DRH, ont été déclarés sur la totalité du temps de travail en activité partielle alors que plusieurs services ont poursuivi une activité qui ne pouvait être ignorée par l’employeur. Ils ne permettent pas non plus de remettre en cause les faits relevés selon lesquels, pendant la période de déconfinement (de mai à août 2020), le nombre d’heures chômées déclarées a été calculé « globalement » et non « au réel » et que, aucun décompte de la durée de travail n’ayant été établi, en méconnaissance des stipulations de l’accord collectif et de l’article D. 3171-8 du code du travail, l’association requérante n’est pas en mesure de justifier les horaires de travail réellement accomplis par les salariés. Enfin, en se bornant à soutenir qu’il a été mal informé des modalités de déclaration des heures chômées dans le cadre du dispositif d’activité partielle, l’ODEL-Var ne remet pas sérieusement en cause la caractérisation retenue par les agents de contrôle de l’élément intentionnel des infractions, fondée sur la possibilité pour l’association requérante d’interroger la DIRECCTE PACA, de consulter les guides élaborés par le ministère du travail dès avril 2020 et la DIRECCTE, de son accompagnement par un conseil en droit social, de la possibilité qu’elle avait de régulariser ses déclarations et de la communication volontaire de fausses déclarations par le directeur général et la DRH lors du premier jour de contrôle quant à l’activité des salariés pendant le confinement. Par suite, le préfet du Var a pu, à bon droit, prononcer la sanction en litige sur la base des infractions constitutives de travail illégal relevées par le procès-verbal du 18 décembre 2020.

10. En troisième lieu, l’ODEL-Var soutient que le préfet du Var a commis une erreur dans la qualification juridique des faits s’agissant de la notion de temps de travail effectif, de la légalité du dispositif de déclaration mis en place dans l’urgence et de l’infraction de travail dissimulé. Toutefois, le préfet du Var n’a procédé à aucune qualification juridique et s’est strictement fondé, ainsi qu’il lui appartenait de le faire, sur les constatations relevées par le procès-verbal du 18 décembre 2020 après avoir vérifié que celles-ci n’étaient pas sérieusement remises en cause par l’ODEL-Var. Par suite, le moyen tiré de l’erreur dans la qualification juridique des faits doit être écarté, dans l’ensemble de ses branches, comme inopérant.

11. En quatrième lieu, si l’ODEL-Var soutient que le préfet du Var ne l’a pas mis à même de régulariser ses demandes d’allocations d’activité partielle avant de prononcer la sanction attaquée, il ne lui appartenait pas de le faire. Par suite, le moyen doit être écarté comme inopérant.

12. En cinquième lieu, aux termes de l’article D. 8272-6 du code du travail : «   » () A l’expiration du délai fixé, l’autorité compétente peut décider, au vu des observations éventuelles de l’entreprise, le remboursement de tout ou partie des aides publiques octroyées au cours des douze mois précédant l’établissement du procès-verbal de constatation de l’infraction, en fonction des critères mentionnés au premier alinéa de l’article L. 8272-1, compte tenu de sa situation économique, sociale et financière. () ".

13. L’ODEL-Var soutient que le préfet du Var a entaché sa décision d’erreur de droit dès lors qu’il n’a pas apprécié l’ensemble des critères et éléments fixés par les dispositions des articles L. 8272-1 et D. 8272-6 du code du travail. Toutefois, il résulte des termes mêmes de la décision attaquée que le préfet du Var a prononcé la sanction après avoir apprécié la gravité des faits constatés par le procès-verbal du 18 décembre 2020, la nature des aides publiques sollicitées par l’ODEL-Var et à l’avantage qu’elles lui procurent et tenu compte de sa situation économique, sociale et financière. Par suite, le moyen ne peut qu’être écarté.

14. En dernier lieu, pour contester la proportionnalité de la sanction de remboursement en litige, l’ODEL-Var fait valoir qu’il n’a pas été mis à même de régulariser ses demandes d’allocations d’activité partielle, que les constatations du procès-verbal du 18 décembre 2020 concernent seulement les personnels administratifs pour « quelques minutes, tout au plus quelques heures » travaillées non déclarées. Il fait également valoir que la sanction de remboursement de la somme de 1 003 668,11 euros engendrerait un déficit accru pouvant entraîner la dissolution de l’association. Toutefois, il résulte de l’instruction que l’absence de toute régularisation par l’ODEL-Var de ses demandes d’allocations d’activité partielle lui est uniquement imputable. En outre, il résulte de ce qui a été dit au point 9 que les faits constatés à l’encontre de l’ODEL-Var sont d’une ampleur et d’une gravité supérieure à ce qu’il persiste à soutenir et que la perception d’allocations d’activité partielle pour l’ensemble des salariés sans pouvoir établir leur activité réelle entre mars 2020 et août 2020 procurerait un avantage injustifié à l’ODEL-Var. Par ailleurs, il résulte de l’attestation d’expert-comptable produite que, pour l’année 2020, le résultat d’exploitation de l’association requérante resterait positif à hauteur de 185 383 euros malgré la sanction de remboursement litigieuse et que l’accroissement de son déficit est seulement dû à son résultat financier négatif (endettement). Dans ces conditions, il ne résulte pas de l’instruction que la sanction attaquée, limitée au remboursement d’une partie des aides publiques perçues par l’ODEL-Var, présente un caractère disproportionné.

15. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation de la décision du 2 novembre 2021 présentées par l’ODEL-Var doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions à fin de modulation du quantum de la sanction administrative et celles présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : Les conclusions à fin d’annulation du procès-verbal du 18 décembre 2020 sont rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de l’ODEL-Var est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à l’ODEL-Var et à la ministre du travail, de la santé et des solidarités.

Copie en sera adressée au préfet du Var et au directeur des finances publiques du Var.

Délibéré après l’audience du 14 mars 2024, à laquelle siégeaient :

M. Philippe Harang, président,

M. Zouhaïr Karbal, conseiller,

M^me Mathilde Montalieu, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 avril 2024.

La rapporteure,

Signé

M. MONTALIEU

Le président,

Signé

Ph. HARANG

La greffière,

Signé

F. POUPLY

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,