TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE TOULOUSE

N° 2005853 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

Cabinet d’études D E ___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
M^me B X Juge des référés ___________ Le juge des référés Ordonnance du 25 novembre 2020 ___________

335-02-01 C+

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 17 novembre 2020, le cabinet d’études D E, société par action simplifiée représentée par son président M. F E, ayant pour avocat M^e Cadoz, demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’enjoindre à Toulouse Métropole, si elle entend poursuivre la procédure engagée, de reprendre la procédure de passation au stade de l’examen des offres en incluant l’offre du Cabinet D E pour la soumettre à la Commission d’Appel d’Offres.

Il soutient que la procédure de passation est entachée d’une erreur de droit en méconnaissant le principe d’égalité de traitement des candidats ainsi que les dispositions de l’article R. 2132-8 du code de la commande publique au motif que :

- la procédure fait état d’un manque de clarté concernant les indications du lien URL à utiliser afin de pouvoir déposer l’offre sur la plateforme de dématérialisation AWS ;

- son offre a été rejetée pour tardiveté à cause d’un dysfonctionnement de la plateforme de dématérialisation AWS alors même qu’il avait pris ses dispositions afin de disposer d’un délai suffisant pour le transfert de son offre compte tenu des précisions apportées par les conditions générales d’utilisation de ladite plateforme et du débit suffisant de la connexion internet donc il disposait au moment du dépôt.

Par un mémoire en défense enregistré le 20 novembre 2020, Toulouse Métropole, représentée par son président en exercice, conclut au rejet de la requête et à la condamnation du Cabinet D E à leur payer 1500€ au titre des dispositions de l’article L721-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les modalités pratiques de dépôt des offres, imposant aux candidats d’utiliser la plateforme AWS étaient parfaitement connues par le Cabinet D E dans la mesure où les candidats ont reçu un courrier du 17 août 2020 puis une correspondance de la plateforme AWS le 19 août 2020 à cet effet ;

- les services de la plateforme AWS ne font état d’aucun dysfonctionnement au moment où le requérant a déposé son offre ;

- le requérant n’a pas respecté les conditions générales d’utilisation de la plateforme en débutant les opérations de téléchargement à 50 minutes de l’heure limite au lieu de 24 heures, et a donc fait preuve d’une imprudence caractérisée.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me X, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 23 novembre 2020, tenue en présence de M^me Q, greffière d’audience :

- le rapport de M^me X, juge des référés ;

- les observations de M^e Cadoz, représentant le cabinet d’études D E qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

- les observations de M^me Y, représentant Toulouse Métropole qui maintient ses conclusions par les mêmes moyens.

La clôture de l’instruction a été fixée au 25 novembre 2020 à 12h00 heures.

Une note en délibéré, présentée pour le cabinet d’études D E par M^e Cadoz a été enregistrée le 24 novembre 2020.

Une note en délibéré, présentée pour Toulouse Métropole par M. N-O a été enregistrée le 25 novembre 2020.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié au BOAMP le 31 mai 2020 et au JOUE le 3 juin 2020, Toulouse Métropole a lancé une procédure avec négociation en vue de l’attribution d’un marché public de maîtrise d’œuvre ayant pour objet la fiabilisation et la modernisation de l’usine de dépollution des eaux usées de Ginestous-Garonne. Le 25 juin 2020, le Cabinet D E a fait acte de candidature et a remis électroniquement les pièces de sa candidature sur la plateforme de dématérialisation AWS. Par un courrier en date du 31 juillet 2020, Toulouse Métropole a informé le Cabinet D E de l’acceptation de sa candidature, lui a communiqué le lien de téléchargement du règlement de la consultation « phase offres » et lui a indiqué que son offre électronique devrait obligatoirement être remise pour le vendredi 16 octobre à 12h00 à l’adresse URL mentionnée. L’article 6 du règlement de consultation « phase offres » indique quant à lui que la transmission des documents par voie électronique est effectuée sur le profil d’acheteur de l’entité adjudicatrice, à une autre adresse URL. Le 19 août 2020, la plateforme de dématérialisation AWS génère un message à l’attention du Cabinet D E intitulé « invitation à répondre » comportant les intitulés « clé de contrôle », « retirer les pièces

communes », « poser une question » et « déposer votre réponse ». Par un envoi de la plateforme AWS en date du 1er octobre 2020, le pouvoir adjudicateur fait savoir aux soumissionnaires le report de la date limite de dépôt électronique des offres au 5 novembre 2020 à 12h00. Le 5 novembre 2020, l’offre du Cabinet D E est figée et finalisée à 11h10, ne restant plus qu’à la télécharger sur la plateforme AWS. Après avoir essayé de télécharger son offre sur deux adresses URL distinctes données par le pouvoir adjudicateur, c’est finalement hors délai que le dossier est entièrement chargé sur la plateforme après avoir eu la bonne adresse URL donnée par Toulouse Métropole. Par la présente requête, le Cabinet D E, représenté par M. F E demande au juge des référés d’enjoindre à Toulouse Métropole de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres en incluant la sienne.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. (…) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ». Aux termes de l’article L. 551-3 du même code : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. ». Aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. (…) ».

3. En application de ces dispositions, il incombe au juge des référés précontractuels de rechercher si, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, les manquements allégués aux obligations de publicité et de mise en concurrence sont susceptibles de léser la société requérante ou risquent, fût-ce de manière indirecte, de la léser en favorisant une autre entreprise.

4. Aux termes de l’article R. 2132-8 du code de la commande publique : « Les moyens de communication électronique ainsi que leurs caractéristiques techniques ne sont pas discriminatoires et ne restreignent pas l’accès des opérateurs économiques à la procédure de passation. Ils sont communément disponibles et compatibles avec les technologies de l’information et de la communication généralement utilisées. Ils répondent à des exigences minimales figurant dans un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe au présent code ».

5. Pour demander l’annulation de la procédure de passation organisée par Toulouse Métropole, le Cabinet D E, qui était en mesure de télécharger son offre sur la plateforme de dématérialisation AWS à 11h10, et dont il n’est pas contesté qu’il disposait de tous les fichiers nécessaires à la constitution de son offre, soutient que c’est à tort que son offre a été écartée au

motif que les fichiers la constituant ont été transmis hors du délai institué par Toulouse Métropole, dont la transmission par voie électronique était exigée par le règlement de consultation.

6. Il résulte de l’instruction que la date et l’heure limite pour le dépôt des offres en vue de l’attribution du marché litigieux étaient fixées au 5 novembre 2020 à 12 heures. L’offre du Cabinet D E était figée et finalisée le 5 novembre 2020 à 11h10. Le Cabinet D E engage une première fois le téléchargement des fichiers composant son offre sur le profil d’acheteur de l’entité adjudicatrice à partir de l’adresse URL qui figurait dans le courrier de Toulouse Métropole invitant à remettre une offre en date du 31 juillet 2020, sans succès. Le Cabinet D E essaie une seconde fois de télécharger les fichiers composant son offre sur le profil d’acheteur de l’entité adjudicatrice à partir, cette fois, de l’adresse URL figurant dans le règlement de consultation « phase offres », sans succès. M^me G H, responsable administrative en charge du dépôt de l’offre du Cabinet D E, a contacté la Hotline de la plateforme AWS à 11h31, sans réponse. M^me I A, chef de l’agence E, décide de prendre contact téléphonique avec la chargée d’opération de Toulouse Métropole Julie Ducrot, à 11h39. Celle-ci lui demande de contacter M^me J K, référente du service de la commande publique Toulouse Métropole pour ce dossier, qu’elle arrive à joindre à 11h42. Cette dernière informe M^me Z et M^me A du Cabinet D E que pour déposer une offre il faut en réalité cliquer sur le lien « déposer votre réponse » se trouvant dans le message « invitation à répondre » reçu de la plateforme AWS le 19 août 2020 sans préciser ni une modification des documents de la consultation, ni que l’adresse URL à utiliser pour déposer son offre sur la plateforme est modifiée. A compter de 11h42, l’offre du Cabinet D E est validée par la plateforme AWS et se trouve en cours de téléchargement. Le dépôt complet des pièces composant l’offre du Cabinet D E est finalisé sur la plateforme AWS le 5 novembre 2020 à 12h05. Par un courrier en date du 9 novembre 2020, le Cabinet D E expose à Toulouse Métropole les difficultés techniques auxquelles il a été confronté lors du téléchargement de son offre sur la plateforme AWS. Par un courrier en date du 13 novembre 2020, le Président de Toulouse Métropole informe le Cabinet D E du rejet de son offre pour tardiveté.

7. Il résulte de ce qui précède que l’information des soumissionnaires sur les modalités de remise électronique de leur offre a été assurée en définitive par un message généré par la plateforme électronique AWS en date du 19 août 2020 et que les informations fournies par le pouvoir adjudicateur en charge de la gestion de la procédure de passation étaient multiples et non valides. En effet, s’il est vrai que Toulouse Métropole a adressé un courrier en date du 31 juillet 2020 au Cabinet D E, lui communiquant un lien de téléchargement du règlement de la consultation « phase offres » et que ce même règlement mentionne lui-même une adresse URL à utiliser pour le dépôt des offres, il ressort des éléments du dossier qu’aucun de ces liens ne permettait en pratique aux soumissionnaires de déposer leur offre et que le lien à utiliser était celui précisé dans le message de la plateforme AWS. Ainsi, en se contentant du message généré par la plateforme AWS adressé à chaque soumissionnaire, Toulouse Métropole n’a pas fourni une information suffisamment claire et précise sur le lien URL à utiliser lors du téléchargement des offres alors qu’en tant que pouvoir adjudicateur il était seul compétent pour le faire. En conséquence, le pouvoir adjudicateur a manqué à son devoir d’information des soumissionnaires sur les conditions de régularité de leur offre, concernant tant leur contenu et leur forme que le lieu de leur dépôt au format électronique.

8. Toulouse Métropole soutient que quoiqu’il en soit le Cabinet D E a fait preuve d’imprudence d’une part en ne commençant à télécharger leur offre qu’à 11h10 et d’autre part en n’ayant pas pris la peine de faire parvenir au pouvoir adjudicateur une copie de sauvegarde prévue pour être ouverte justement dans l’hypothèse de difficultés de téléchargement et ce, alors même que les bureaux du candidat sont à 20mn au plus du siège de Toulouse Métropole et que la plateforme

AWS, elle-même, préconisait aux candidats de déposer leur offre 24h00 avant l’heure limite de dépôt. Toutefois, s’il est vrai que le Cabinet D E n’a entrepris la transmission des documents de son offre que peu de temps avant l’heure limite de dépôt de celle-ci, l’objectif d’amélioration de la rapidité et de la facilité de l’accès à la commande publique, que poursuit la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics, s’oppose à ce qu’il soit fait grief à un candidat à l’attribution d’un marché public d’avoir pris le temps strictement nécessaire aux opérations matérielles de transmission par voie électronique des documents de son offre comme le délai normal d’acheminement de ces documents. Par ailleurs, il ressort de pièces du dossier produites par le Cabinet D E que dans d’autres soumissions qu’il a pu faire, il avait déjà répondu par voie électronique en utilisant cette même plateforme de dématérialisation AWS sans pour autant rencontrer de difficultés concernant le lien URL à utiliser ou le temps de téléchargement des fichiers, d’un poids similaire.

9. Il résulte de l’instruction que la cause du dépôt tardif de l’offre de la société requérante réside dans le temps perdu, plus de 20mn, à trouver l’adresse URL à utiliser dans le dépôt des offres, adresse qui ne figurait dans aucun document contractuel. Ainsi, le Cabinet D E est fondé à soutenir que la procédure de passation entreprise par Toulouse Métropole a méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats ainsi que les dispositions de l’article R. 2132-8 du code de la commande publique précitées au motif que ce manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations d’information des candidats a été de nature à léser ses intérêts. Par suite, il est fondé à demander à ce qu’il soit enjoint à Toulouse Métropole, si elle entend poursuivre la procédure de passation du marché public de maîtrise d’œuvre ayant pour objet la fiabilisation et la modernisation de l’usine de dépollution des eaux usées de Ginestous-Garonne, de la reprendre au stade de l’examen des offres en incluant son offre pour la soumettre à la commission d’appel d’offres.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Aux termes de l’article L.761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du Cabinet D E, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que Toulouse Métropole demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : Il est enjoint à Toulouse Métropole de reprendre la procédure de passation du marché public de maîtrise d’œuvre ayant pour objet la fiabilisation et la modernisation de l’usine de dépollution des eaux usées de Ginestous-Garonne au stade de l’examen des offres en incluant l’offre du Cabinet d’études D E pour la soumettre à la commission d’appel d’offres.

Article 2 : le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à Monsieur F E et à Monsieur L M, président de Toulouse Métropole.

- Une copie en sera faite pour Groupement Artelia, IRH IC, Groupement Naldeo, Groupement BG ingénieurs conseils.

Fait à Toulouse, le 25 novembre 2020.

Le juge des référés, La greffière
M. X P. Q

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

La greffière,