Tribunal de commerce / TAE de Lyon, 10 février 2021, n° 2021R00033

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Texte intégral
- Parties
- Faits
- Sur la mise en œuvre de la garantie
- Sur le principe de la compensation
- Sur les autres demandes
- Motifs de la décision
- Dispositif
- EN DROIT
- EN FAIT
- 1) Sur l'obligation au paiement de la société BNP PARIBAS
- 2) Sur le jeu de la garantie d'actif et de passif
- a. Sur la notification prétendument tardive de la mise en jeu de la garantie
- b. Sur le plafonnement de la garantie
- c. Sur le «< trou » dans la trésorerie et le préjudice du cessionnaire
- 3) Sur l'Article 700 et les dépens
- 4) Sur la demande de passerelle

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TCOM Lyon 10 février 2021

Arguments

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Accepté
Engagement irrévocable de la banque
La cour a constaté que la BNP PARIBAS n'a pas respecté son engagement, causant un préjudice à la société ABL.
Accepté
Inexactitude des informations financières
La cour a jugé que les conditions de mise en œuvre de la garantie d'actif et de passif étaient remplies, justifiant la demande d'indemnisation.
Accepté
Frais engagés pour la défense des droits
La cour a jugé équitable de condamner les défendeurs à rembourser les frais engagés par la société ABL.

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Sur la décision

Référence :	T. com. Lyon, 10 févr. 2021, n° 2021R00033
Juridiction :	Tribunal de commerce / TAE de Lyon
Numéro :	2021R00033

Sur les parties

Avocat(s) :	Jean-Baptiste LE JARIELNicolas BESPeggy JOUSSEMETNicolas BAUCH-LABESSE
Cabinet(s) :	BES SAUVAIGO ASSOCIES

Texte intégral

10/02/2021

Rôle […] ENTRE

2021R33

2021R00033 – 2104100004/1

COPIE

TRIBUNAL DE COMMERCE DE […]

ORDONNANCE DU DIX FÉVRIER DEUX MILLE VINGT ET UN

La Juridiction des référés a été saisie de la présente affaire par assignation en date du 5 janvier 2021

La cause a été entendue à l’audience des référés du 25 janvier 2021 à laquelle siégeait :

-Madame Isabelle CRIBIER, Président, as[…]té de :

-Monsieur Pierre BELAVAL, greffier, après quoi le Président en a délibéré pour rendre ce jour la présente décision :

- la société ABL DEVELOPPEMENTS SARL

[…]

ZA du Bois Saint Pierre

38280 JANNEYRIAS

DEMANDEUR – représenté(e) par Maître Nicolas BES Avocat -

[…] […] […]

- Monsieur X Y 18 Rue de l’Annonciade

69001 […]

DÉFENDEUR – représenté(e) par

Maître Jean-Baptiste LE JARIEL – Avocat – […] […] […] […]

- Madame Z Y

Le Grand Val

69440 MORNANT

DÉFENDEUR – représenté(e) par

Maître Jean-Baptiste LE JARIEL – Avocat – […] […] […] […]

- Monsieur AA Y

[…]

2028 chemin Trievoz Gillet

38090 BONNEFAMILLE

DÉFENDEUR – représenté(e) par

Maître Jean-Baptiste LE JARIEL – Avocat -

[…] […] […] […]

- la société BNP PARIBAS SA

16 Boulevard des Italiens

75009 PARIS

DÉFENDEUR – représenté(e) par Maître Peggy JOUSSEMET – Avocat -

[…] […] […] Maître Nicolas BAUCH LABESSE – Avocat – -

21 Rue d’Artois 75008 PARIS

Frais de Greffe compris dans les dépens (Art. 701

91,63 € TTC

Copie exécutoire délivrée à M^e Nicolas BES – Avocat

i 2021R00033 – 2104100004/2

du code de procédure civile): 76,36 € HT, 15,27 € TVA,

2021R00033 – 2104100004/3

I – OBJET DE LA DEMANDE ET CONCLUSIONS DES PARTIES

Le contenu et les motifs de la demande sont exprimés dans l’acte introductif d’instance reproduit dans la présente ordonnance.

Attendu qu’il convient également de se référer aux conclusions des parties, demeurées jointes en annexe et ce, conformément aux dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile.

II – MOTIFS DE L’ORDONNANCE

Par acte sous seing privé en date du 30 janvier 2020, la société ABL a acquis 75% des titres de la société CPM A. Y aux consorts Y, Monsieur X Y ayant décidé de prendre sa retraite. Madame AB, comptable de l’entreprise a acquis les 25% restant. Une convention de garantie d’actif et de passif a également été signée entre les parties, ainsi qu’une garantie bancaire à première demande auprès de la BNP PARIBAS.

En juillet 2020, le dirigeant de la société ABL a découvert un certain nombre de malversations effectuées par Madame AB qui a reconnu les faits. Les détournements se sont élevés à la somme de 83

979,05 € entre septembre 2016 et décembre 2019.

Après divers échanges entre les parties et leurs conseils, la société ABL a assigné les consorts Y ainsi que la société BNP PARIBAS, à comparaître devant la juridiction des référés sur le fondement des articles 872, 873 et 873-1 du code de procédure civile, en vue ^de ^l^es ^voir condamner à lui verser la somme provisionnelle de :

30.000 € pour la société BNP PARIBAS au titre de la garantie autonome du 1er avril 2020, 78.882,05 € pour Mrs et M^me Y en application de la garantie d’actif et de passif du 30 janvier 2020, déduction faite des sommes qui pourraient être versées par la société BNP PARIBAS.

Vis-à-vis de la BNP PARIBAS, la société ABL fonde sa demande sur l’article 2321 du Code Civil et sur l’acte signé le 1er avril 2020 dans lequel la banque s’est «< irrévocablement et inconditionnellement engagée >> à verser à la société ABL un montant maximum de 30.000 € dans le cadre de la retenue de garantie d’actif et de passif.

Dans ses conclusions, la BNP PARIBAS ne conteste pas et s’en rapporte à la décision du Juge des référés.

*Vis-à-vis des consorts Y, la société ABL fonde sa demande l’article 1103 du Code Civil, et la convention de garantie d’actif et de passif signée entre les parties.

Pour s’opposer au règlement, les consorts Y soulèvent des contestations qu’ils estiment sérieuses. Ils soutiennent d’une part, que la garantie a été mise en œuvre de manière irrégulière, d’autre part que le principe de la compensation n’a pas été respecté.

En premier lieu, le Juge des Référés relèvera que les détournements effectués par Madame AB sont des éléments de fait sérieux et indiscutables permettant la mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif, faits qui ne sont pas contestés par les consorts Y.

Sur la mise en œuvre de la garantie :

L’article 4.1 de la convention de garantie dispose dans son paragraphe (b) que « la notification devra être effectuée par l’acquéreur et reçue par les garants dans le délai de 30 jours ouvrés suivant la date de F

survenance de l’évènement ».

Toutefois, le même article précise (d) que « il est entendu que le non-respect par l’acquéreur des délais susvisés n’entraînera pas la perte de son droit à indemnisation mais que le montant de l’indemnisation sera réduit du montant de l’aggravation du dommage >>. En l’espèce, même si le courrier recommandé de mise en œuvre de la convention est daté du 12 octobre

2020, soit 2 mois après la découverte des faits, il convient de constater que Monsieur X Y en a été informé dès le mois de juillet, que Madame AB a été immédiatement licenciée en juillet 2020, et que la somme objet du litige produite par la société ABL se situe entre le 1er septembre 2016 et le 20 décembre

2019, somme justifiée par une attestation de l’Expert Comptable de la société (pièce N°11 du demandeur).

Il convient donc de dire que les conditions dudit contrat ont été respectées à ce titre par la société ABL.

2021R00033 – 2104100004/4

Sur le principe de la compensation:

L’article 3.2 de la convention de garantie dispose dans son paragraphe (b) que « le dommage sera déterminé en déduisant le montant de toute indemnité ou somme quelconque effectivement versée par un tiers à l’acquéreur … et de toute incidence positive pour l’acquéreur … ».

A ce titre, les consorts Y estiment que la société ABL n’aurait pas pris les mesures nécessaires pour minimiser le dommage telles que le recouvrement des sommes auprès de Madame AB, de son assurance ou encore la constitution de provisions pour économies d’IS.

Il convient de constater que la société ABL a licencié immédiatement Madame AB dès la découverte des faits, et a déposé plainte au pénal.

Au surplus, s’agissant de détournement de fonds, une indemnisation d’assurance n’est pas imaginable, encore moins une provision fiscale.

Au regard de ces différentes constatations, il convient de dire que les conditions dudit contrat ont été respectées par la société ABL.

Enfin, l’article 873 du code de procédure civile dispose que « Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. >>

Ainsi, au visa de ces différentes constatations, il convient d’admettre que le caractère sérieux de la contestation opposée par les consorts Y n’est pas avéré au sens de l’article 873 du Code de procédure civile.

En l’espèce, la convention de garantie d’actif et de passif signée le 30 janvier 2020, stipule dans son article 3.3 que « le montant total des des sommes qui peuvent être dues ne pourra excéder 75 000 € sauf en

…

cas d’inexactitude des déclarations des vendeurs ».

Toutefois, ladite convention est taisante sur le principe de la solidarité vis-à-vis des nouveaux associés de la société CPM A. Y (la société ABL et Madame AB), l’indemnisation ne peut donc se faire qu’à hauteur des parts de chaque associé dans la société.

Il convient donc de dire que le montant de la garantie d’actif et de passif pour la société ABL s’élève à la somme de 78 882,05 € x 75%, soit 59 161,54 €.

En conséquence, il convient de condamner: la banque BNP PARIBAS au versement, à titre provisionnel, de la somme de 30.000 € au titre de la garantie autonome du 1er avril 2020, les consorts Y solidairement au versement de la somme provisionnelle de 59 161,54 € en application de la garantie d’actif et de passif du 30 janvier 2020, déduction faite des sommes qui pourraient être versées par la société BNP PARIBAS.

Sur les autres demandes :

Les parties ont dû engager des frais non répétables à l’occasion de cette procédure et compte tenu des circonstances de l’affaire, il est équitable de condamner in solidum la société BNP PARIBAS et les consorts Y à payer la somme de 3 000 € à la société au titre de l’article 700 du CPC.

Les dépens sont à la charge in solidum de la société BNP PARIBAS et les consorts Y.

PAR CES MOTIFS

STATUANT PUBLIQUEMENT, PAR ORDONNANCE CONTRADICTOIRE ET EN PREMIER RESSORT:

CONDAMNONS la banque BNP PARIBAS à verser à la société ABL DEVELOPPEMENT, à titre provisionnel, de la somme de 30.000 € au titre de la garantie autonome du 1er avril 2020.

2021R00033-2104100004/5

CONDAMNONS les consorts Y solidairement à verser à la société ABL DEVELOPPEMENT la somme provisionnelle de 59 161,54 € en application de la garantie d’actif et de passif du 30 janvier 2020, déduction faite des sommes qui pourraient être versées par la société BNP PARIBAS.

REJETONS tous autres moyens, fins et conclusions.

CONDAMNONS in solidum la société BNP PARIBAS et les consorts Y à payer la somme de 3

000 € à la société ABL au titre de l’article 700 du CPC.

CONDAMNONS in solidum la société BNP PARIBAS et les consorts Y aux entiers dépens de l’instance.

Prononcé par mise à disposition au greffe, après avis aux parties, conformément à l’article 450 al. 2 du code de procédure civile.

Ainsi jugé et prononcé

COPIE sur 5 pages + 56 en annexe

Minute de la décision signée par Isabelle CRIBIER, Président, et Pierre BELAVAL, Greffier

2021R00033 – 2104100004/6

M^e AC AD Huissier de Justice

48, rue Laugier 75017 PARIS SCP BES SAUVAIGO & Associés Tél.: 01.40.59.90.02 Avocats à la Cour – […] 623

^E-^m^aⁱ^l:luquet@huissier-justice.fr […] Site internet: www.luquet-huissier.fr Tél.: 04.72.32.20.32 – Fax: 04.72.15.78.78

PREMIERE EXPEDITION

ASSIGNATION EN REFERE DEVANT MONSIEUR LE PRESIDENT

DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE […]

(avec représentation obligatoire)

^L'^AN ^D^E^UX ^M^I^L^LE ^V^I^N^GT ^ET ^UN ^ET ^LE CINQ JANVIER

A LA REQUETE DE :

La société ABL DEVELOPPEMENTS, société à responsabilité limitée au capital de 200 104,80

€, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de VIENNE sous le numéro 488 497 538, dont le siège social est […] […] – ZA du Bois Saint Pierre – 38280 JANNEYRIAS, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, :

Ayant pour avocat Maître Nicolas BES, avocat associé de la SCP BES SAUVAIGO

ASSOCIES, du Barreau de Lyon ([…] 623), y demeurant 2 rue Antoine de Saint-Exupéry, 69002 […] (Tél 04.72.32.20.32 – Fax 04.72.15.78.78).

Je, AC AD, Huissier de Justice

à […] (75), demeurant […], soussigné AI DONNE ASSIGNATION A:

1/ Monsieur X Y, né le […] à […] (69), de nationalité française et demeurant 18 rue de l’Annonciade – 69001 […],

^OU ^E^T^A^NT ^ET ^P^A^R^L^A^N^T^A: PES

2/ Madame Z Y, née le […] à […] (69), de nationalité française et demeurant Le Grand Val-69440 MORNANT,

6.T.C. […]

^OU ^E^T^A^NT ^ET ^P^A^R^L^A^N^T^A: PES Mise au Rule du

20 JAN. 2031

Data d’ once,21833 N° du Role

2021R00033 – 210410000477

3/ Monsieur AA Y, né le […] à […] (69), de nationalité française et demeurant […],

OU ETANT ET PARLANT A: PES

4/ La société BNP PARIBAS, société anonyme au capital de 2 499 597 122 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de PARIS sous le numéro 662 042 449, dont le siège social est […] […], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, plus exactent […]

COMME INDIQUÉ AU OU ETANT ET PARLANTA:

PV DE SIGNIFICATION

À COMPARAÎTRE LE :

LUNDI 25 JANVIER 2021 A 8 HEURES 30

Devant le président du tribunal de commerce de […], statuant en référé, siégeant en la salle ordinaire de ses audiences, au palais de justice de […] 44 rue de Bonnel – 69433 […] Cedex 03 dont l’entrée piéton se trouve au 67 rue Servient – 69003 […].

TRÈS IMPORTANT

Vous êtes tenu(es) de constituer avocat pour être représenté(es) devant ce tribunal.

A défaut vous vous exposez à ce qu’une décision ne soit rendue contre vous sur les seuls éléments fournis par votre (vos) adversaire(s).

- Il vous est rappelé que l’article 861-2 du code de procédure civile dispose:

« Sans préjudice des dispositions de l’article 68, la demande incidente tendant à l’octroi d’un délai de paiement en application de l’article 1343-5 du code civil peut être formée par requête faite, remise ou adressée au greffe, où elle est enregistrée. L’auteur de cette demande doit justifier avant l’audience que l’adversaire en a eu connaissance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Les pièces que la partie invoque à l’appui de sa demande de délai de paiement sont jointes à la requête. L’auteur de cette demande incidente peut ne pas se présenter à l’audience, conformément au second alinéa de l’article 446-1. Dans ce cas, le juge ne fait droit aux demandes présentées contre cette partie que s’il les estime régulières, recevables et bien fondées. »

- Les pièces sur lesquelles la demande est fondée sont indiquées en fin d’acte selon bordereau annexé.

2021R00033 – 2104100004/8

PLAISE AU PRESIDENT DU TRIBUNAL

La société CPM A. Y a été victime de détournement de sa trésorerie majeurs

^c^o^m^mⁱs par sa salariée, et les défendeurs, tenus à une garantie d’actif et de passif refusent, depuis plusieurs mois, d’honorer leur signature de manière abusive ce qui place la société CPM A. Y en danger de mort économique imminent, alors qu’elle lutte pour sa survie économique en raison de sa crise sanitaire actuelle.

I-PRESENTATION DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

1. La société COMPTOIR DE PRODUITS METALLURGIQUES A. Y (ci-après désignée «< CPM A. Y ») a été fondée en 1961 par Monsieur AE Y (père de Monsieur X Y) et exerce une activité de négoce de produits métallurgiques.

Pièce […]1: Extrait Khis de la société CPMA. Y

Son capital social, fixé à la somme de 8 000 €, est divisé en 500 actions d’une valeur nominale de

16 euros chacune initialement répartie comme suit :

Monsieur X Y: 214 actions, Madame AF Y: 95 actions, Madame Z Y: 97 actions,

Monsieur AA Y: 94 actions..

Monsieur X Y en était le Président.

2. Courant 2019, Monsieur AG AH, dirigeant de la société ABL DEVELOPPEMENTS, est entré en pourparlers avec Monsieur X Y en vue du rachat des parts sociales de la société CPM A. Y.

Monsieur Y souhaitant prendre sa retraite, il était convenu que Madame AI

AB, salariée de la société depuis le 1 octobre 2016, accompagne Monsieur AH dans la reprise de l’activité.

Madame AI AB était notamment en charge de la gestion des comptes de la société et disposait ainsi des codes d’accès en ligne lui permettant d’effectuer les virements et éditer les relevés bancaires.

C’est dans ce contexte que par acte sous seing privé en date du 30 janvier 2020, la société ABL DEVELOPPEMENTS a acquis 375 des 500 actions composant le capital social de la société CPM A. Y, moyennant un prix de cession de 150 000 €.

Les 125 actions restantes ont été acquises par Madame AI AB, moyennant un prix de cession de 50 000 €.

Pièce […]2: Protocole de cession de titres du 30 janvier 2020

2021R00033 – 210410000479

3. Concomitamment à cet acte de cession, une convention de garantie d’actif et de passif a été souscrite par Monsieur X Y, Monsieur AA Y et Madame Z Y au profit de la société ABL DEVELOPPEMENTS et de Madame AB.

Aux termes de cette convention, les garants ont notamment déclaré que :

Bonne foi

(a) Les Vendeurs n’ont pas transmis ou porté à la connaissance de l’Acquéreur des informations et/ou documents inexacts ni omis de transmettre et de porter à sa connaissance des informations et/ou documents qui auraient dû être fournis, et qui auraient été déterminants du consentement de l’Acquéreur. Ces informations et/ou documents reçus ou à recevoir jusqu’à la Date de Réalisation reflètent et reflèteront fidèlement la performance financière et opérationnelle de la Société.

24 Comptes

(a) Une copie des Comptes à la Date du Bilan est jointe en Annexe 1.1

Les Comptes ont été établis conformément aux règles, principes et méthodes (b) comptables généralement admis en France ainsi que dans le respect des principes comptables usuellement appliqués par la Société.

Ils reflètent, eu égard aux principes comptables appliqués par la Société, de (e) manière fidèle et sincère la situation financière de la Société à la date à laquelle ils se réfèrent.

Tous les livres comptables de la Société, requis par les Lois, ont été tenus (f) correctement par la Société, sont jour et sont en sa possession. A ce titre, la

Société dispose d’une comptabilité régulière et probante assortie de toutes les pièces justificatives nécessaires conservées au siège social et notamment des fichiers informatiques conformes aux obligations fiscales en la matière.

Les Comptes de référence étant ceux arrêtés au 30 septembre 2019, les Garants ont donc attestés

que:

le chiffre d’affaires hors taxe de la société s’élevait à hauteur de 461 926 €,

les capitaux propres s’élevaient à hauteur de 223 615 €.

Pièce […]3: Convention de garantie d’actif et de passif du 30 janvier 2020

L’octroi de cette Garantie d’Actif et de Passif était déterminante du consentement de la société ABL DEVELOPPEMENTS à l’acquisition des titres de la société CPM A. Y.

4. Le 1 avril suivant, la société BNP PARIBAS a, comme il en est d’usage, accordé à la société ABL DEVELOPPEMENTS une garantie bancaire à première demande, aux termes de laquelle

2021R00033 – 2104100004/10

elle s’est irrévocablement et inconditionnellement engagée à lui payer, dans la limite de la somme de 30 000 €, toutes sommes que la société ABL DEVELOPPEMENTS pourraient lui réclamer en considération de la garantie d’actif et de passif du 30 janvier 2020.

Pièce […]4: Garantie bancaire du 1er avril 2020

5. Ensuite de cette cession, Monsieur X Y a démissionné de ses fonctions de Président de la société CPM A. Y et la société ABL DEVELOPPEMENTS, représentée par Monsieur AG AH, a été nommée en remplacement.

Pièce […]5: Procès-verbal de PAGE du 30 janvier 2020

Le 17 juillet 2020, soit moins de 6 mois après la reprise de l’activité, Monsieur AH a été stupéfait de découvrir, lors d’un rendez-vous avec la banque historique de la société, que les relevés bancaires qui lui avaient été communiqués et sur la base desquels les comptes annuels des exercices clos depuis 2016 avaient été arrêtés, étaient falsifiés.

Après investigations, il s’est avéré que ces falsifications auraient été commises par Madame AI AB, nouvelle associée et salariée de la société CPM A. Y, d’octobre 2016 à novembre 2019, soit antérieurement à l’acte de cession de titres.

Confrontée sur cette question, Madame AB a reconnu les faits et avoué à Monsieur

AH qu’elle avait, de 2016 à 2019, régulièrement détourné au préjudice de la trésorerie sociale de la société CPM A. Y des fonds sur son compte personnel.

Monsieur AH a ainsi découvert que les bilans des trois derniers exercices étaient erronés et ne reflétaient absolument pas la situation financière de Pentreprise.

Facé à la gravité de ces faits, Monsieur AH s’est également inquiété du règlement des factures des fournisseurs de la société CPM A. Y.

Comme il le craignait, il s’est avéré que plusieurs fournisseurs avaient reçus, de Madame AB, des fausses preuves de virement et n’avaient en réalité jamais été réglés de leurs factures.

Il a en outre été avisé que plusieurs lettres de relances avaient été dissimulées afin de l’empêcher de découvrir la véritable situation économique de la société.

La situation financière de la société CPM A. Y, telle qu’elle lui avait été présentée, était donc manifestement complètement tronquée et il manque dans la caisse sociale la somme de 83 979,05 €, cruciale à la survie de l’entreprise à court terme.

6. Monsieur AH a immédiatement déposé plainte pour ces faits auprès de la gendarmerie de PONT DE CHERUY.

Il en a également avisé Monsieur X Y:

«J’en ai fait par à monsieur Y, qui m’affirme que madame AJ faisant elle-même les comptes. Les annotations présentes sur les relevés sont pourtant de monsieur Y.

2021R00033-2104100004/11

Quand je lui ai expliqué les détournements de fond, celui [-ci] n’a pas paru étonné plus que cela et m’a demandé le préjudice. Je lui ai expliqué que je ne voulais plus de sa société, je désirais casser la vente et que je porterais plainte contre lui et le cabinet comptable qui travaillait pour lui ainsi que madame AI AJ ».

Pièce […]6: Procès-verbal de dépôt de plainte du 24 juillet 2020

L’enquête est toujours en cours.

7. Les recherches effectuées par Monsieur AH et son expert-comptable ont permis de révéler que Madame AB aurait détournée depuis le mois d’octobre 2016 à minima la somme de

83 979,05 € au préjudice de la trésorerie sociale.

Pièce […]7: Attestation de l’expert-comptable du 2 octobre 2020

Profondément choqué par cette situation, Monsieur AH a, par l’intermédiaire de son Conseil, signalé à Monsieur Y par courrier recommandé en date du 31 juillet 2020 qu’il entendait se prévaloir de la résolution de la vente des parts sociales de la société CPM A. Y, son consentement ayant manifestement été vicié.

Pièce […]8: Lettre RAR du Cabinet BES SAUVAIGO du 31 juillet 2020

Parallèlement, et compte tenu de la gravité des faits reprochés à Madame AB la société

CPM A. Y n’a eu d’autre choix que de la convoquer à un entretien préalable en vue de son licenciement, lui rappelant :

- « que vous avez régulièrement procédé à un virement des fonds de la société sur votre compte personnel, sans accord de la société, sans élément le justifiant et à son détriment, et ce depuis plusieurs années, les relevés de

2016 faisait déjà état de ce procédé ; vous avez donc détourné de l’argent de la société pour votre propre compte ; que vous avez intentionnellement falsifiés les relevés bancaires et autres documents comptables et bancaires et caché les courriers de relance de nos fournisseurs afin de dissimuler vos agissements et le solde réel du compte bancaire;

que vous avez sciemment menti à nos fournisseurs, à nos clients et à moi-même pour dissimuler vos actes.

Stupéfiait par ces découvertes je m’en suis ouvert auprès de vous aux fins d’essayer de comprendre. Vous avez reconnu avoir détourné de l’argent de la société et avoir dissimulé ce détournement en établissant des faux documents attestant de virements qui n’ont jamais été réalisés. Vous avez par ailleurs reconnu m’avoir trompé en créant une fausse adresse email d’une prétendue directrice régionale de la

Société Générale qui aurait été Madame AK. ».

Pièce […]9: Lettre RAR de la société CPMA. Y du 6 août 2020

8. Suivant courrier officiel du 10 août 2020, le Conseil de Monsieur Y, se contentait de répondre à la société ABL DEVELOPPEMENT que Monsieur Y n’aurait eu « aucune connaissance de ces falsifications de relevés de compte ».

Pièce […]10: Courrier officiel du Cabinet FORTEM du 10 août 2020

2021R00033 – 2104100004/12

Faute de parvenir à une solution amiable avec les cédants, la société ABL DEVELOPPEMENTS n’a eu d’autre choix que de mettre en demeure Monsieur Y d’honorer les engagements pris au titre de la garantie d’actif et de passif et de procéder au règlement de la somme de 83 979,05 €, correspondant au montant des sommes détournées par Madame AJ antérieurement à la cession de la société CPM A. Y.

Pièce […]11: Mise en demeure à Monsieur Y du 12 octobre 2020

Le même jour, la société ABL DEVELOPPEMENTS mettait en œuvre la garantie à première demande qui lui avait été accordée par la société BNP PARIBAS, et sollicitait le règlement immédiat de la somme de 30 000 €.

Pièce […]12: Mise en demeure à la société BNP PARIBAS du 12 octobre 2020

9. De façon surprenante, ce alors même que la société BNP PARIBAS s’était irrévocablement et inconditionnellement engagée à procéder au règlement de cette somme dans un délai de 10 jouts à compter de la première demande qui en serait faite, sans pourvoir différer le paiement ou soulever de contestations pour quelque cause ou motif que ce soit, cette dernière a refusé sa garantie au motif que :

«l’appel en paiement n’a pas été effectué par le bénéficiaire mais par Maître BES et SAUVAIGO avocats, sans qu’un mandat spécial écrit n’ait été transmis à notre établissement ».

Pièce […]13: Courrier de la BNP PARIBAS du 15 octobre 2020

Bien que ces contestations soient vaines, le Conseil de la société ABL DEVELOPPEMENTS a pris le soin d’adresser un appel itératif en paiement à la société BNP PARIBAS en lui communiquant, comme sollicité, le pouvoir spécial qui lui a été donné par la société ABL DEVELOPPEMENTS à cet effet.

Pièce […]14: Mise en demeure à la société BNP PARIBAS du 22 octobre 2020

En dépit de la bonne réception de ce courrier le 26 octobre suivant, la société BNP PARIBAS n’a jamais donné suite à cette demande de règlement.

10. Parallèlement et le 19 octobre 2020, Monsieur X Y refusait d’accéder à la demande de mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif formulée par la société ABL DEVELOPPEMENTS, aux motifs que :

«< la notification de mise en jeu de la Garantie adressée à notre client, Monsieur Y, est dépourvue

d’effet juridique, cette dernière ne respectant pas les formes prévues à l’article 4 de la Garantie.

En effet, cette notification, faisant part de votre volonté de vous prévaloir de la Garantie, ne respecte pas les conditions de délai de notification (à savoir 30 jours à compter de la connaissance des faits susceptibles de mettre en jeu cette dernière (article 4.1 de la Garantie)) comme des conditions de délai de paiement (article 4.3 de la Garantie qui exige un délai de 30 jours et non de 15 jours) ».

Pièce […]15: Courrier du Conseil de Monsieur Y du 19 octobre 2020

2021R00033 – 2104100004/13

Ces motifs étant parfaitement fallacieux, la société ABL DEVELOPPEMENTS lui signalait, par l’intermédiaire de son Conseil, que sa position était pour le moins erronée dès lors que :

Monsieur Y a été averti dès le mois de juillet 2020 des détournements commis par Madame AB,

le prétendu non-respect par l’acquéreur des délais de mise en œuvre de la garanţie est, en tout état de cause, dépourvu d’effet, dans la mesure où l’article 4.1 de la Convention

n’entraîne pas de perte du droit d’indemnisation.

Bien au contraire, cet article prévoit expressément que :

(d) Il est entendu que le non-respect par l’Acquéreur des délais susvisés n’entraînera pas la perte de son droit à indemnisation mais que le montant de l’indemnisation dû par les Garants sera réduit du montant de l’aggravation du Dommage à raison dudit retard à hauteur du préjudice que leur a causé le non-respect dudit délai.

Pièce […]3: Convention de garantie d’actif et de passif du 30 janvier 2020

Ainsi, le Conseil de la société ABL DEVELOPPEMENTS mettait une itérative fois en demeure

Monsieur Y d’honorer sa signature et ses obligations contractuelles, soulignant que:

< votre client, âgé de 74 ans, est retraité et que le mien, qui a acheté sa société le 30 janvier dernier, se bat actuellement pour sa survie économique dans le contexte économique et sanitaire que nous connaissons tous, alors qu’il est lourdement endetté à titre personnel […]

La situation de l’entreprise et de l’entrepreneur confine au péril, ce que votre client ne peut ignorer».

Pièce […]16: Courrier officiel du Cabinet BES SAUVAIĢO du 21 octobre 2020

Plusieurs courriers officiels seront ensuite échangés entre les Conseils respectifs des parties en vue de parvenir à un accord quant à l’application de la convention de garantie.

L’intégralité des éléments permettant de démontrer de la réalité et du quantum des détournements opérés au préjudice de la trésorerie sociale sera ainsi adressée au garant, afin de permettre la mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif.

Pièce […]17: Courrier officiel du Cabinet BES SAUVAIGO du 6 novembre 2020

Ces échanges ne permettront toutefois pas de débloquer la situation, Monsieur Y per[…]tant, par la voix de son Conseil, à soulever des contestations dilatoires et infondées afin d’échapper à ses engagements contractuels.

Pièce […]18: Courrier officiel du Conseil de Monsieur Y du 13 novembre 2020

Pièce […]19: Courrier officiel Du Cabinet BES SAUVAIGO du 26 novembre 2020

Dans ces conditions, la société ABL DEVELOPPEMENTS, dont la situation confine au péril, n’a d’autre choix de saisir le Juge des Référés afin de solliciter la condamnation des garants et du garant à première demande au règlement des sommes qui lui sont incontestablement dues.

2021R00033 – 2104100004/14

C’est l’état de la présente affaire.

Les demandes de paiement amiables sont anciennes depuis plus de 6 mois, les défendeurs se complaisent dans le juridisme sans égard à l’urgence de la situation économique de la société CPM A. Y.

II – DISCUSSION

EN DROIT

L’article 872 du Code de procédure civile permet au Président du Tribunal d’ordonner en référé, dans tous les cas d’urgence, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

L’article 873 du même code lui permet de prescrire toutes les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

^ПI peut, en outre, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

L’article 1103 du Code civil pose le principe fondamental de force obligatoire des contrats, indiquant que: :

« Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ».

Ainsi, l’article 1231-1 du même code sanctionne toute inexécution de l’obligation contractuelle, ou retard dans l’exécution, dès lors que le débiteur de l’obligation ne peut justifier qu’elle a été empêchée par la force majeure.

L’article 2321 du Code civil dispose:

«La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues.

Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec donneur d’ordre.

Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie.

Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie ».

2021R00033 – 2104100004/15

EN FAIT

1) Sur l’obligation au paiement de la société BNP PARIBAS

Suivant acte en date du 1 avril 2020, la société BNP PARIBAS s’est irrévocablement et inconditionnellement engagée à payer à la société ABL DEVELOPPEMENTS, dans la limite de la somme de 30 000 €, toutes sommes qu’elle pourrait lui réclamer en considération de la garantie d’actif et de passif du 30 janvier 2020.

Pièce […]4: Garantie bancaire du 1 avril 2020

Or, en dépit des demandes en paiement effectuées par la société ABL DEVELOPPEMENTS, le garant à première demande n’a pas procédé au règlement des sommes dues.

Pièce […]12: Mise en demeure à la société BNP PARIBAS du 12 octobre 2020

Pièce […]13: Courrier de la BNP PARIBAS du 15 octobre 2020

Pièce […]14: Mise en demeure à la société BNP PARIBAS du 22 octobre 2020

Pourtant, les termes de son engagements, parfaitement clairs, ne lui permettent ni de différer le paiement réclamé, ni de soulever de contestations pour quelque cause ou motif que ce soit :

DECLARE par les présentes, en application des dispositions de l’article 2321 du code civil, s’engager irrévocablement et inconditionnellement à payer au Bénéficiaire dans la limite de la somme maximum de 30.000,00 Euros (Trente Mille Euros), toutes sommes que le Bénéficiaire lui réclamera, sans pouvoir différer le paiement ou soulever de contestations pour quelque cause ou motif que ce soit.

Pièce […]12; Mise en demeure à la société BNP PARIBAS du 12 octobre 2020

Dans ces conditions, le défaut d’exécution de la société BNP PARIBAS est parfaitement illégitime et cause un préjudice certain à la société ABL DEVLEOPPEMENTS.

A défaut, une garantie à première demande ne servirait strictement à rien si un établissement financier pouvait refuser d’honorer sa signature pour des motifs futiles.

Le Juge des Référés condamnera, en conséquence, la société BNP PARIBAS à régler à la société ABL DEVELOPPEMENTS la somme provisionnelle de 30 000 € en exécution de la garantie autonome du 1 avril 2020.

2) Sur le jeu de la garantie d’actif et de passif

Aux termes de la Convention de garantie du 30 janvier 2020, la cession de la société CPM A. Y s’est opérée à la condition que les cédants se portent garants, auprès de la société ABL

DEVELOPPEMENTS, de l’exactitude des informations économiques et financières portées à la connaissance des cédants.

Cette condition était déterminante du consentement de la société ABL DEVELOPPEMENTS.

2021R00033 – 2104100004/16 *

Les garants ont ainsi déclaré en pages 5 et 6 de cette garantie que:

³Bonne foi

Comptes

(a) Une copie des Comptes à la Date du Bilan est jointe en Annexe 1.1

Les Comptes ont été établis conformément aux règles, principes et méthodes (b) comptables généralement admis en France ainsi que, dans le respect des principes comptables usuellement appliqués par la Société.

Ils reflètent, eu égard aux principes comptables appliqués par la Société, de (e) manière fidèle et sincère la situation financière de la Société à la date à laquelle ils se réfèrent.

(f) Tous les livres comptables de la Société, requis par les Lois, ont été tenus correctement par la Société, sont à jour et sont en sa possession. A ce titre, la

Pièce […]3: Convention de garantic d’actif et de passif du 30 janvier 2020 pages 5 et 6

Or, ces déclarations se sont avérées être erronées, dès lors que les comptes de référence, arrêtés au 30 septembre 2019, ne reflétaient pas fidèlement et sincèrement la situation financière de la société CPM A. Y, puisqu’ils ont été établis sur la base de relevés bancaires falsifiés par Madame AI AJ, dans le seul but de dissimuler les détournements qu’elle opérait, depuis

l’exercice 2016, au préjudice de la trésorerie sociale.

En effet, moins de 6 mois après la cession, la société ABL DEVELOPPEMENTS a été stupéfaite de découvrir que Madame AB avait, depuis le mois d’octobre 2016:

- régulièrement procédé à un virement des fonds de la société CPM A. Y sur son compte personnel, sans accord de la société, et au préjudice de la trésorerie sociale,

intentionnellement falsifié les relevés bancaires et autres documents comptables et bancaires de la société CPM A. Y et dissimulé les courriers de relance de ses fournisseurs afin de masquer ses agissements et le solde réel du compte bancaire.

C’est ainsi la somme totale de 83 979,05 € qui a été détournée par Madame AB au préjudice de la trésorerie sociale.

Pièce […]7: Attestation de l’expert-comptable du 2 octobre 2020

2021R00033 – 2104100004/17

Or et en application de la clause 3.1 de la convention de garantie, les défendeurs se sont engagés solidairement à verser à la société ABL DEVELOPPEMENTS, à titre de réduction du prix de cession ou d’indemnisation de la société, un montant égal à tout dommage subi par la société, dont les modalités de calcul ont été définies comme suit:

(a) Pour la détermination du Dommage Indemnisable (le « Dommage »), il sera tenu compte :

de tout passif supplémentaire ou diminution de l’actif la Société qui viendrait à se révéler postérieurement à la Date de Réalisation, dont

l’origine ou la cause serait antérieure à la date des Comptes et qui n’aurait pas été comptabilisé ou qui aurait été comptabilisé de manière incorrecte dans lesdits Comptes;

de tout passif supplémentaire ou diminution d’actif de la Société dont

l’origine ou la cause résulterait d’une inexactitude ou d’une omission d’une quelconque déclaration faite à l’Article 2 ci-dessus;

En l’espèce, il n’est pas sérieusement contestable que les détournements effectués par Madame AI AJ au préjudice de la trésorerie sociale constituent:

- une diminution de l’actif de la société, révélée postérieurement à l’acte de cession de titres intervenu le 30 janvier 2020, dont la cause est antérieure à la date d’arrêté des comptes de l’exercice clos le 30 septembre

2019,

•

qui n’a pas été comptabilisé ou qui a été comptabilité de manière incorrecte dans lesdits comptes.

Les conditions de mise en œuvre de la garantie d’actif et de passif étant parfaitement remplies, la société ABL DEVELOPPEMENTS a donc légitimement sollicité de Monsieur Y, garant solidaire, une indemnisation à hauteur du montant des détournements commis par Madame AB, soit de la somme de 83 979,05 €.

Ce dernier a toutefois cru devoir opposer à la société ABL DEVELOPPEMENTS des prétendus irrégularités dans la mise en œuvre de la garantie dans le seul et unique but de se soustraire à ses obligations et con[…]tant en :

une notification prétendument tardive de la mise en jeu de la garantie (a),

le plafonnement de la garantie fixé à hauteur de 75 000 € (b).

Il sera démontré que ces prétendues contestations sont parfaitement infondées.

a. Sur la notification prétendument tardive de la mise en jeu de la garantie

Monsieur Y s’est, par la voix de son Conseil, prévalu des dispositions de l’article 4.1 de la convention de garantie pour considérer que la notification de mise en jeu de la garantie qui lui a été notifiée le 12 octobre 2020 n’était pas régulière.

2021R00033 – 2104100004/18

Si cet article impose en effet au bénéficiaire de la garantie d’effectuer cette notification dans un délai de 30 jours ouvrés suivant la date de survenance de l’évènement ouvrant droit à indemnisation, il sera rappelé que la convention prévoit expressément que :

Pièce […]3: Convention de garantie d’actif et de passif du 30 janvier 2020

Or, aucune aggravation du dommage ne pourrait être caractérisée à raison du non-respect de ce délai, dans la mesure où Madame AI AJ, auteur des détournements, a été licenciée immédiatement après la découverte des faits en juillet 2020.

Pièce […]9: Lettre RAR de la société CPMA. Y du 6 août 2020

Ainsi, Monsieur Y ne saurait se prévaloir d’une quelconque notification tardive pour refuser sa garantie.

Il ne peut s’agir en aucun cas d’une contestation sérieuse.

b. Sur le plafonnement de la garantie

De la même façon, le plafond de 75 000 €, prévu à l’article 3.3 de la convention de garantie ne saurait trouver; en l’espèce, application, dès lors qu’une exception à cette limitation a été expressément convenue entre les parties en cas d’inexactitude des déclarations des vendeurs stipulées notamment à Particle 2.3, lequel prévoit que :

Bonne foi

Les comptes annuels de la société CPM A. Y, dont les comptes de référence arrêtés au 30 septembre 2019 ayant été, depuis l’exercice 2016 établis sur la base de relevés bancaires falsifiés par Madame AJ, il apparait que les informations qui ont été communiquées à la société ABL DEVELOPPEMENTS, et déterminantes de son consentement, ne reflétaient pas fidèlement la performance financière et opérationnelle de la société.

Ainsi, aucune limitation des sommes dues par les garants ne saurait être opposée à la société ABL DEVELOPPEMENTS, qui est en droit d’être indemnisée à hauteur de l’intégralité des détournements effectués par Madame AB antérieurs à la date d’arrêté des comptes clos au 30 septembre 2019.

2021R00033 – 2104100004/19

Ces précisions ont d’ailleurs été apportées au Conseil de Monsieur Y par courrier officiel du 26 novembre 2020, aux termes duquel il lui a été indiqué que :

< S’agissant du montant de l’insuffisance d’actif dans les comptes arrêtés au 30 septembre 2019, il apparait que seulement 4 détournements, d’un montant total de 5 100 €, ont été effectués après l’arrêté desdits comptes.

Ainsi, déduction faite de cette somme, Monsieur Y doit sa garantie à hauteur de 78 882,05 € (rectification faite d’une erreur matérielle sur le montant du chèque […]1966 de la Société Générale qui est d’un montant de 3 674,11 € et non de 3 671,11 € comme indiqué dans l’attestation comptable ».

Pièce […]19: Courrier officiel Du Cabinet BES SAUVAIGO du 26 novembre 2020

En dépit de cette itérative demande de paiement et de la réunion de toutes les conditions de mise en jeu de la garantie d’actif et de passif, Monsieur Y n’a pas respecté ses engagements contractuels.

Ce dernier ne peut sérieusement refuser d’honorer sa signature au préjudice de la société CPM A. Y dont la situation confine au péril imminent.

c. Sur le «< trou » dans la trésorerie et le préjudice du cessionnaire

Ce défaut d’exécution cause un préjudice grave à la société CPM A. Y ainsi qu’à son associé majoritaire, la société ABL DEVELOPPEMENTS.

Déjà fortement mise à mal par la crise sanitaire et économique sans précédent, la situation financière de la société CPM A. Y confine désormais au péril.

Au-delà de l’impact financier des détournements commis au préjudice de la trésorerie sociale, la société a été confrontée à la perte de confiance de ses fournisseurs qui, ayant été trompés par Madame AB, exigent désormais des règlements comptants.

Or, en raison des difficultés de trésorerie rencontrées, la société CPM A. Y a été contrainte de refuser des commandes de clients, faute de pouvoir s’approvisionner auprès de ses fournisseurs, mettant ainsi encore plus à mal sa situation financière.

La société CPM A. Y ne survit aujourd’hui que grâce à l’investissement de son associé majoritaire, la société ABL DEVELOPPEMENTS qui a déjà injecté, depuis le mois de février 2020, plus de 100 000 € en compte courant d’associé et qui est désormais en bout de ressource.

Cette situation ne saurait perdurer plus longtemps, les capacités financières de la société ABL DEVELOPPEMENTS ne lui permettant pas, en tout état de cause, de suppléer indéfiniment aux difficultés rencontrées du fait des agissements de Madame AB.

La société CPM A. Y est donc aujourd’hui confrontée à une impasse de trésorerie et craint sérieusement pour sa pérennité.

2021R00033 – 2104100004/20

Il est inconcevable que les Consorts Y ne respectent pas leur signature et ne garantissent pas l’insuffisance majeure d’actif qu’ils se sont obligés à garantir.

Dans ces conditions, le Juge des Référés condamnera solidairement Monsieur X Y, Monsieur AA Y et Madame Z Y à payer la somme provisionnelle de 78 882,05 € à la société ABL DEVELOPPEMENTS, déduction faite des sommes qui pourraient être versées par la société BNP PARIBAS, au titre des détournements effectués par Madame AI AB au préjudice de la trésorerie sociale de la société CPM A. Y et caractérisant le montant de l’insuffisance d’actif dans les comptes arrêtés au 30 septembre 2019.

3) Sur l’Article 700 et les dépens

Il serait parfaitement inéquitable de laisser à la charge de la société ABL DEVELOPPEMENTS les frais qu’elle a dû engager pour assurer la défense de ses droits les plus légitimes dans une instance où les défendeurs font preuve d’une incon[…]tance avérée et irresponsable.

En conséquence, les défendeurs seront condamnés in solidum à verser à la société ABL

DEVELOPPEMENTS la somme de 5 000 € en application des dispositions de l’Article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

4) Sur la demande de passerelle

Si par extraordinaire le Juge des Référés devait se considérer incompétent pour statuer sur les demandes de la société ABL DEVELOPPEMENTS, il renverra, compte tenu de l’urgence avérée de la situation économique de la demanderesse et de sa filiale, et en application de l’article 873-1 du Code de procédure civile, l’affaire à une audience ultérieure pour qu’il soit statué au fond selon la procédure dite de la passerelle.

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PAR CES MOTIFS

Vu les articles 872, 873 et 873-1 du Code de procédure civile, Vu les articles 1103 1231-1 et 2321 du Code civil,

Vu les pièces versées aux débats,

JUGER la société ABL DEVELOPPEMENTS recevable et bien fondée en ses demandes, fins et prétentions,

En conséquence,

CONDAMNER la société BNP PARIBAS à payer la somme provisionnelle de 30 000 € à la société ABL DEVELOPPEMENTS en application de la garantie autonome du 1ª avril 2020,

CONDAMNER solidairement Monsieur X Y, Monsieur AA Y et Madame Z Y payer à la société ABL DEVELOPPEMENTS la somme provisionnelle de 78 882,05 € en application de la convention de garantie d’actif et de passif du 30 janvier 2020, déduction faite des sommes qui pourraient être versées par la société BNP PARIBAS,

CONDAMNER in solidum Monsieur X Y, Monsieur AA Y et Madame Z Y et la société BNP PARIBAS à payer à la société ABL DEVELOPPEMENTS la somme de 5 000 € au titre de l’Article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNER in solidum Monsieur X Y, Monsieur AA Y et Madame Z Y et la société BNP PARIBAS aux entiers dépens de l’instance,

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire le Juge des référés devait se déclarer incompétent pour quelque cause que ce soit,

FAIRE USAGE de la procédure dite de la passerelle et RENVOYER l’affaire à une audience au fond à jour fixe afin qu’il soit statué dans les plus brefs délais sur les demandes de la société ABL DEVELOPPEMENTS, et réserver les dépens en l’état.

SOUS TOUTES RESERVES

2021R00033 – 2104100004/22

La présente assignation est fondée sur les pièces suivantes :

1. Extrait Kbis de la société CPM A. Y

2. Protocole de cession de titres du 30 janvier 2020

3. Convention de garantie d’actif et de passif du 30 janvier 2020

4. Garantie bancaire du 1 avril 2020

5. Procès-verbal de l’AGE du 30 janvier 2020

6. Procès-verbal de dépôt de plainte du 24 juillet 2020

7. Attestation de l’expert-comptable du 2 octobre 2020

8. Lettre RAR du Cabinet BES SAUVAIGO du 31 juillet 2020

9. Lettre RAR de la société CPM A. Y du 6 août 2020