E F & PEDirion/ 'H I Xavièr DUPONT

Huissiers de Justice Associés

[…]

Tél 0321 69 24 cfa 2 ASS NATION DEVANT LE TRIBUNAL DE COMMERCE D’ORLÉANS

L’AN DEUX MILLE DIX HUIT ET LE up Tamnuiers

A la requête de :

1. M"° G Y née X, née le […] à Paris 8%, de nationalité française, retraitée

2. M. D-J Y né le […] à Saint-Hilaire les Places (87), de nationalité française, retraité

Demeurant ensemble à « LES VALLOTS » 18410 Argent-sur-Sauldre

Ayant pour avocat postulant : Maître D. AD passes eu ce ee SCP AL & ASSOCIES – - : Centre d’affaires Genabum Park – Bâtiment […] – Fax : 02 38 81 13 74 d.AD@scplemetayer.fr

Et pour Avocat plaidant : Maître D-Louis LAGARDE Avocat au Barreau de Paris 13, […]

& : 01.43.87.33.75 – & : 01.43.87.32.39

Nous, Société Civile Professionnelle E F, cabinet@lagarde-avocats.fr H I, Xevier DUPONT, Huissiers de Justice Palais : […] associés, à la résidence de Béthune, y demeurant, […], dont l’un d’eux soussigné, NY en pre de DONNE ASSIGNATION A :

La société A FRÈRES, Société par actions simplifiée au capital de 1 000 000 €, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés d’Arras sous le n° 784 013 724, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social, 2, rue D Bart 62114 Sains-en-Gohelle

DE COMPARAÎTRE LE JEUDI 22 FEVRIER 2018 À […]

à l’audience et par devant Mesdames et Messieurs les Président et Juges composant le Tribunal de Commerce de Orléans, siégeant […]

2

Il est rappelé au destinataire, conformément aux articles 56 et 853 du Code de Procédure Civile :

Que les parties se défendent elles-mêmes ou qu’elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix ; que leur représentant, s’il n’est Avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial.

Que faute de comparaître ou de se faire représenter, elles s’exposent à ce qu’un. jugement soit rendu contre elles sur les seuls éléments fournis par leur adversaire.

Il est rappelé les dispositions de l’article 861-2 du Code de Procédure Civile : Sans préjudice des dispositions de l’article 68, la demande incidente tendant à l’octroi d’un délai de paiement en application de l’ article 1244-1 du code civil peut être formée par déclaration faite, remise ou adressée au greffe, où elle est enregistrée. L’auteur de cette demande doit justifier avant l’audience que l’adversaire en a eu connaissance par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Les pièces que la partie invoque à l’appui de sa demande de délai de paiement sont jointes à la déclaration.

L’auteur de cette demande incidente peut ne pas se présenter à l’audience, conformément au second alinéa de l’article 446-1. Dans ce cas, le juge ne fait droit

aux demandes présentées contre cette partie que s 'il les estime régulières, recevables

et bien fondées. F4 | du

Et à même requête demeure et élection de domicile que dessus, nous Huissiers susdits et dont l’un d’eux soussigné, vous dénonçons et remettons copie du bordereau de communication de pièces.

PLAISE AU TRIBUNAL

Par la présente action portée devant le Tribunal de Commerce d’Orléans en vertu d’une clause attributive de compétence, M. et M» Y exercent, en leur qualité de donneurs d’ordre d’une garantie à première demande, l’action en restitution qui leur est ouverte à l’encontre du bénéficiaire ayant appelé et perçu le montant appelé de la garantie, la société A FRÈRES (Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 31 mai 2016 n° 13-25509!).

I. RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE A. LES FAITS

1) La cession de parts sociales de la société ROBY à la société A FRERES et la convention de garantie d’actif et de passif conclue le 1» octobre 2013

. 1..-M..et M" Y, mariés sous le régime de la séparation de biens, ont créé en 1993 et développé ensemble pendant 20 ans la société par actions simplifiée ROBY dont ils possédaient chacun 250 parts sur les 500 que comportaient, qu’ils ont créée et animée et détenue (pièce n° 5). ROBY avait une activité d’import en France de meubles, parties de meubles ou articles en bois.

2. La Société ROBY a clôturé son exercice au 31 décembre 2012, avec une situation nette de 771 751 €. Ses dirigeants et animateurs ont alors été approchés par la société SAS A, sise à Sains-en-Gohelle, qui, au vu de leur résultats, a exprimé le souhait de racheter leur société, ce qui fut fait le 1° octobre 2013après un audit total de la situation et des comptes de la société par l’acheteur .

3. Le 1°» octobre 2013, M. et M Y ont cédé toutes leurs parts sociales (500) à la SAS A (pièce n° 1) qui a pris le contrôle de ROBY et concomitamment, ils ont signé avec la SAS A un contrat de garantie d’actif et de passif de 18 pages (pièce n° 2 – ci-après GAP).

4. L’article 3.2.2. de cette GAP précisait que le seuil de déclenchement de la garantie d’actif et de passif était de 10 000 € et qu’elle était plafonnée à la somme de 350 000 euros jusqu’au 30 septembre 2014, 262 500 € jusqu’au 30 septembre 2015 et 175 000 € du 1» octobre 2015 au 31 décembre 2016.

5. L’article 7 « Garantie » prévoyait :

« En garantie des engagements qui seront souscrits par les Vendeurs au profit . de l’Acquéreur, au titre de ladite convention de garantie, les Vendeurs ont fourni à l’Acquéreur, une garantie à première demande émise par une banque

! AJCA 2016, 394, obs. T. de Ravel d’Esclapon ; JPC 2016. 857, note J.-J. Ansault ; Gaz. Pal. 27 sept. 2016, p. 67, obs. M Z-sin ; Act. Proc. Coll. 2016, n° 167, obs. T. Douville ; Banque et droit, n° 168, juill-août 2016, p. 66, obs. N. Rontchevsky ; JCP G 2016. 1291, […], obs. Ph. Simler

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de premier rang d’une durée expirant au 31 décembre 2016 et pour un montant de :

—  100 000 euros jusqu’au 30 septembre 2015,

—  50 000 euros jusqu’au 31 décembre 2016, Sans que celle-ci soit pour autant constitutive d’une limitation de leurs engagements »

2) La garantie à première demande du 17 septembre 2013

6. Cette garantie fut émise par la banque HSBC le 17 septembre 2013 dans les termes suivants (pièce n° 3) :

« HSBC FRANCE … pris en son agence d’Argent-sur-Sauldre 30 rue Nationale 18410 Argent-sur-Sauldre .… DÉCLARE s’engager irrévocablement et inconditionnellement, par la présente, à payer au bénéficiaire toute somme dans la limite maximum d’un montant de 100 000 euros (cent mille euros) à première demande de sa part, adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception à l’agence sus-visée, sans pouvoir soulever aucune objection ou contestation tant de sa part que de celle du donneur d’ordre.

La banque s’engage à effectuer le paiement auquel elle est tenue en exécution de la présente garantie dès réception :

— d’un courrier du bénéficiaire attestant que le donneur d’ordre n’a pas payé à bonne date toute somme due en principal, intérêts, frais et accessoires au titre de ses engagements rappelés ci-dessus

— de la copie de la mise en demeure adressée au donneur d’ordre par la bénéficiaire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception restée infructueuse plus de huit jours… …

La présente garantie est délivrée pour un montant initial de 100 000 euros (cent mille euros). Ce montant se trouvera automatiquement réduit selon l’échéancier qui suit à défaut de mise en jeu par lettre recommandée avec demande d’avis de réception reçue par l’agence sus-visée avant la fin de chaque période considérée :

— montant ramené à 100 000 euros à compter du 30 septembre 2013 Jusqu’au 30 septembre 2015

— montant ramené à 50 000 euros, à compter du ler octobre 2015 jusqu’au 31 décembre 2016.

De telle sorte que ladite garantie expirera de plein droit le 31 décembre 2016. »

3) L’appel de la garantie

7. M. et M Y ont reçu le 21 décembre 2016 une mise en demeure (pièce n° 6) de payer au titre du passif la somme de 33.053,77 € adressée par la société A FRÈRES par lettre recommandée datée du 19 décembre 2016 mais postée du Touquet le 20 décembre 2016 et donc reçu le 21. Un tableau Excel additionnant les coûts des voyages occasionnés par les litiges marchandise était joint à la mise en demeure et il est ci-après reproduit:

Nom du cllorts = Ts a | Tps re Tpsde . ' 1 Ch) KmA/R Hotci Tps ds travalt

:SEROL POTAIERS, […]

[…]

226,5 ÿ 41,85 aus =D 499,73 curos

14 X.16,30+ 229,20 duros

[…]

taux horgire ce Florent GIROUX : äLss euros de heure

taux horstre Ce Kaïnta PAVLOUWSKA : : 26,30 euros dé l’heure

terme Momätrique barëme fiséal : 0,300 euros du-km parcourt TOTAL

8. Le 7 janvier 2017, M. et M" Y ont reçu de leur banque, HSBC, un courrier du 3 janvier 2017 (pièce n° 8) les informant de l’appel, par la société A FRÈRES, à hauteur de 33 053,77 €, de la garantie à première demande émise le 17 septembre 2013.

9. Cet appel de garantie a été adressé à la banque HSBC, garante, par A FRÈRES le 28 décembre 2016 (pièces n° 7).

4) Le référé

10.Estimant que l’appel de cette garantie était irrégulier et abusif, M. et M Y ont fait assigner A et HSBC le 11 janvier 2017 devant le juge des référés du Tribunal de Commerce de Bourges afin qu’il soit fait interdiction à la banque HSBC FRANCE de payer le montant appelé de la garantie.

11.Par ordonnance de référé rendue le 4 avril 2017, le Juge des référés du Tribunal de Commerce de Bourges a fait droits aux défenses soulevées par A et a déclaré M. et M« Y irrecevables en leur demande d’interdiction à la banque HSBC FRANCE, garante, de payer au bénéficiaire le montant appelé de la garantie en considérant que M. et M » Y ne pouvaient exciper d’une

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violation d’une procédure contractuelle à laquelle ils n’étaient « aucunement partie », à savoir la convention de garantie à première demande émise pourtant par HSBC FRANCE au profit de la société A FRÈRES d’ordre de M et M" Y. Le juge des référés a estimé que « l’établissement bancaire n’a pas à connaître des relations entre les époux Y et la société

[…] ».

12.Le juge des référés estimait «qu’à la date de réception du dossier par l’établissement bancaire, les mises en demeure annexées apparaissent être datées de plus de 8 jours », de telle sorte que «la banque n’a pas à procéder à la vérification de la sincérité de l’attestation de défaut établie par le bénéficiaire ».

13.Les époux Y ont fait appel de cette ordonnance et ont sollicité son infirmation devant la Cour d’Appel de Bourges, devant laquelle l’affaire a été plaidée le 6 décembre 2017 à 14 heures, l’affaire ayant été mise en délibéré au ler février 2018.

14. L’exécution provisoire de l’ordonnance ne permettant pas de différer le paiement de la garantie, HSBC garante a payé le 24 juillet 2017 (pièce JLL n° 13) 33.053,77 € au bénéficiaire, la société A FRÈRES, , ainsi qu’il résulte des écritures passées par HSBC en débit dans ses livres sur les avoirs des époux

II. OBJET DE LA DEMANDE

15.En vertu de l’article 1134 du Code Civil, il incombe au bénéficiaire d’une garantie à première demande de prouver l’inexécution de ses obligations par le donneur d’ordre, s’il veut échapper à l’obligation de restituer à ce dernier le montant qui lui à été payé par le garant.

16. C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation par l’arrêt précité du 31 mai 2016, rendu précisément à propos d’une garantie à première demande consentie à l’occasion d’une garantie de passif : il incombe au bénéficiaire d’établir que le donneur d’ordre était bien tenu d’exécuter son obligation.

17.Or la créance de 33.053,77 € avancée par A FRÈRES dans sa mise en demeure reçue le 21 décembre 2016 est l’addition de:

1. 15.657,02 € de coût salarial. (pièce 6), qui ne résulte que de la confection par elle-même d’un tableau Excel de frais de déplacement, calculés librement par elle, tant dans leur durée (226,5 heures) ou leur nombre pour les kilomètres (15.694 kms) du commercial de ROBY/A pour aller voir les fournisseurs ou les clients en rapport ou non avec les litiges imputés aux marchandises achetées puis vendues par la société ROBY du temps où elle était gérée par M. et M" Y,

2. 17.396,75 € pour le coût de ces marchandises elles-mêmes, qui se compose de 10 dossiers : + 2 dossiers sont dénommés dans la GAP (BEUVRON et SOURS),

2 dossiers sont reconnus injustifiés par A FRÈRES (SOLAL et TINIAKT),

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e 4 dossiers sont et ont été acceptés par M. et M^me Y dès l’origine comme rentrant dans la GAP (B, GRAND SURFIN, DESORMIÈRES et FONTENAY),

e 2 dossiers sont refusés par M. et M^me Y (C et SELOL) 18.0r la réclamation initiale du 28 décembre 2016, qui liquide la créance à 33.053,77 €, a elle-même varié depuis lors à la baisse puis à la hausse, certains frais de déplacement étant comptés pour des litiges marchandises inexistants et certains frais de marchandises étant comptés sans déplacement du commercial chez les fournisseurs et/ou chez les clients litigieux.

19.Faute pour la société A FRÉRES d’apporter la preuve que l’aggravation du passif social serait 1°) réelle, 2°) apparue après la cession des droits sociaux et 3°) avait pris naissance avant cette cession, elle sera condamnée à payer à M. et M" Y Ia somme de 33 053,77 €, avec intérêts au taux légal à compter du 29 août 2017 et jusqu’à parfait paiement. La capitalisation des intérêts échus depuis plus d’un an sera en outre ordonnée, conformément à l’article 1343-2 du Code Civil qui dispose : « Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise ».

20. La société A FRERES sera en outre condamnée à payer une somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile et l’exécution provisoire sera prononcée.

PAR CES MOTIFS Vu l’article 1134 ancien du Code Civil,

e Dire M. et M Y recevables et bien fondés en leurs demandes

e Condamner la société A FRERES à payer à M. et M" Y la somme de 33.053,77 € avec intérêts au taux légal à compter du 29 août 2017, date du paiement fait par la banque HSBC, en exécution de l’ordonnance de référé du Tribunal de Commerce de Bourges du 4 avril 2017,

e Dire que les intérêts échus et dus au moins pour une année entière produiront intérêt par application de l’article 1343-2. du Code Civil

° Condamner en outre la société A FRÈRES à payer à M. et M" Y une somme de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile

e Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir ainsi que la condamnation de la société A FRÈRES en tous les dépens.

[…]

PIÈCES VERSÉES AUX DÉBATS PAR M. et M"° Y

Pièce n° 1 : Pièce n° 2 : Pièce n° 3 : Pièce n° 4 :

Pièce n° 5 : Pièce n° 6 :

Pièce n° 7 :

Pièce n° 8 :

Pièce n° 9 :

Pièce […] :

Pièce n° 11 : Pièce n° 12 : Pièce n° 13 :

Pièce n° 14 : Pièce n° 15 :

Acte de cession de 500 parts sociales de la SAS ROBY par M. Et M^me Y et la SARL A FRÈRES du ler octobre 2013

Contrat de garantie d’actif et de passif (18 pages) du 1er octobre 203 Garantie à première demande émise par la société HSBC France agence d’Argent sur Sauldre, le 17 septembre 2013

Extrait K-bis de la société A FRÈRES

Extrait K-bis de la société ROBY

Lettre de mise en demeure de A FRÈRES avec les coûts marchandise et déplacement à G Y (et idem pour D- J Y ) datée du 19 décembre 2016, postée le 20 et reçue le 21 décembre 2016 avec preuve du récépissé d’envoi

Lettre de A FRÈRES à M. K L mandataire général de HSBC 103, avenue des Champs-Élysées, datée du 28 décembre 2016

Lettre de HSBC à G Y du 3 janvier 2017 et lettre de HSBC à D-J Y du 3 janvier 2017

Assignation en référé délivrée le 11 décembre 2016 à la société A FRÈRES et à la banque HSBC à la requête de M. et M Y

Ordonnance de référé rendue le 4 avril 2017 par le Président du Tribunal de Commerce de Bourges

Déclaration d’appel de M. et M"° Y

Ordonnance de clôture prononcée par la Cour d’Appel de Bourges

Lettre de la banque HSBC à M. et M" Y du 24 juillet 2017 exécutant la mise en jeu de la garantie à première demande

Lettre de HSBC à M. et M" Y du 21 août 2017

Relevé du compte bancaire de M. et M" Y dans les livres de la banque HSBC en date du 1* septembre 2017

ns os en on

Tan ré UC ATTEAU I

'A. F C. I X. DUPONT

Huissiers de Justice Associés […]

& : 03.21.68.24.65 & : 03.21.68.24.66 CCP LILLE 67606 E

e-mail : actesvolants.scp- 3d@orange.fr

ACTE D’HUISSIER DE JUSTICE

REFERENCES À RAPPELER MD:145781 – VB

COUT DE L’ACTE Emol. Urgence 180,00 SCT 7,67 AT. 187,67 Tva 20% 37,53 Taxe 14,89 Timbres 1,89 TTC 241,98

an

MD:145781 Acte : 19214

REMISE A UN TIERS PRESENT AU DOMICILE

Requérant : Madame Y G née X, Monsieur Y D J Titre de l’acte signifié : une ASSIGNATION TC

Date de signification : 09 janvier 2018 demande faite par mail le 09/01/2018 à 09h28 à délivrer le jour même

Destinataire : S.A.S A FRERES, 2 RUE D BART […]

Circonstances rendant impossible la signification à personne :

L’acte a été délivré par Huissier de Justice, à Monsieur A D-AG, Mandataire de la société actionnaire ainsi déclaré, rencontré(e) dans les lieux, qui a certifié le domicile et a accepté de recevoir l’enveloppe contenant copie de l’acte,

Cette enveloppe est fermée et ne comporte d’autres indications que d’un côté le nom et l’adresse du destinataire de l’acte et de l’autre le cachet de l’huissier apposé sur la fermeture du pli.

Un avis de passage daté avertissant le signifié de la remise de la copie en mentionnant la nature de l’acte, le nom du requérant ainsi que les indications relatives à la personne à laquelle la copie a été remise a été laissé ce jour au domicile.

La lettre prévue par l’article 658 du C.P.C. comportant les mêmes mentions que l’avis de passage et copie de l’acte de signification a été adressée dans le délai prévu par la loi.

Le présent acte est soumis à taxe fiscale 9 feuilles sur la copie.

A. F

D-AK AL DES de Droit des Affaires

Spécialisation en Droit du Travail et Droit de la Sécurité Sociale

Avocat Associé iflemetayer lemetayer. AC AD

DEA de Droit des Affaires

et Droit Economique

Spécialisation en Droit Commercial, des Affaires et de la Concurrence Avocat Associé d.AD@scplemetavyer.fr

N O

Docteur en Droit

Docteur ès Sciences Politiques Spécialisation en Droit Pénal Professeur associé de la Faculté de äroit

Avocat Associé

r t fr

P Q

[…], liquidation de régime matrimonial, filiation

Avocat Associé a.Q@scplemetayer.fr

R S DESS de Juriste d’Affaires Internationales DEA de Droit Privé Département Droit Social Avocat Associé

vrier l tayer.fr

T U

DESS Droit des Affaires-DJCE Département Droit Fiscal-Droit des Sociétés

Avocat Associé g.U@scplemetayer.fr

Sonia PETIT DEA de Droit de l’Environnement et de l’Urbanisme Avocat .petit: t r.fr

€

AH AI-AJ Avocat * a.AI@scplemetayer.fr

V W Spécialiste en procédure d’appel Avocat e.W@scplemetayer.fr

AA AB

Master 11 Droit Public et Juridique Territorial v.AB@scplemetayer.fr

AL & ASSOCIES | Avocats à la Cour d’Appel d’ORLEANS :

TRIBUNAL DE COMMERCE PALAIS DE JUSTICE

[…]

[…]

Orléans, le 31 janvier 2018

N/Réf. : 218003 – Y / A FRERES – DC/SL

Monsieur le Président,

Je vous prie de trouver ci-joint copie de l’assignation, à la requête de Monsieur et Madame Y, que je vous remercie de bien vouloir enrôler en prévision de votre audience du 22 février 2018.

Vous trouverez également ci-joint, un chèque de 100,63€ à cet effet.

Vous souhaitant bonne réception des présentes,

:Je vous prie d’agréer. Monsieur le Président, l’expression de ma considération ë

distinguée.

«C

AC AD

dcaillaudi&seplemetaver.fr

[…]

SCP AL & ASSOCIES SIRET : 384 999 959 00024 APE : 6910 Z Membre d’une association agréée. Le règlement des honoraires par chèque est accepté.