TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 26 Octobre 2012

3^e chambre 2^e section N°RG: 10/11400

DEMANDERESSE Société NIPPON SODA Co, Ltd 2-1,2 chrome, Ohtemachi, Chiyoda-ku TOKYO 100-8165 JAPON représentée par M^e Valérie SPIGUELAIRE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #L0291

DEFENDEURS SOCIETE SPRING – SOCIETE DE PRODUITS INDUSTRIELS DE NETTOYAGE GENERAUX Zone Industrielle du Bois de LEUZE 13310 ST MARTIN DE CRAU représentée par M^e Ludivine PONS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #G0585 et

Maître Bernard B – B pris en sa qualité de Commissaire à l’exécution du plan de la Société SPRING. défaillant

COMPOSITION DU TRIBUNAL Eric H, Vice-Président, signataire de la décision Arnaud D. Vice-Président Valérie DISTINGUIN, Juge assistés de Jeanine R, FF Greffier, signataire de la décision

DEBATS A l’audience du 20 Septembre 2012 tenue en audience publique

JUGEMENT Prononcé par remise de la décision au greffe réputé contradictoire en premier ressort

FAITS. PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société NIPPON SODA, société japonaise créée en 1920, spécialisée dans la mise au point, la fabrication et la commercialisation de produits chimiques industriels, est titulaire d’un brevet européen EP 0 456 826 déposé le 4 octobre 1990 et maintenu régulièrement en vigueur, désignant la France et protégeant des composés dérivés d’aminé dont l’acétamipride et leur procédé de fabrication, et des compositions insecticides comprenant l’un de ces composés en tant qu’ingrédient actif. La protection de ce brevet a été prolongée en ce

qui concerne l’acétamipride par un certificat de protection complémentaire (CCP) n°05 C 0034 arrivant à échéance le 3 octobre 2015. La société NIPPON SODA commercialise une gamme de produits insecticides contenant de l’acétamipride, qu’elle fabrique et commercialise sous différentes formes en Europe par l’intermédiaire de la société KWIZDA. Ayant appris que la société SPRING qui commercialise des produits biocides destinés à lutter contre divers insectes, fabriquerait et commercialiserait des produits insecticides comprenant de l’acétamipride, notamment sous les dénominations « SUBITO » (tels les produits suivants : Subito Anti-Fourmis Spray, Subito Gel Appât Anti-Fourmis, Subito Anti-Fourmis Poudre et Subito Granulés jaunes) et « ESPACE JARDIN », qui constitueraient la contrefaçon du brevet précité, la société NIPPON SODA a fait procéder le 6 avril 2010 par huissier de justice à des constats d’achat de certains de ces produits dans des magasin de jardinerie « GAMM VERT » à CHATEAURENARD (13160) et TARASCON SUR RHONE (13150), puis, en vertu de l’ordonnance sur requête rendue le 1^er juillet 2010, à des saisies- contrefaçon pratiquées le 5 juillet 2010 dans les locaux de la société SPRING à SAINT MARTIN DE CRAU (13310), ainsi que dans ceux de deux distributeurs, la société LISAPL à AVIGNON (84 00) et SORGUES (84700) et la société CAPL sise dans les mêmes villes. Selon la demanderesse, il en résulterait que la société SPRING d’une part, importe et détient de l’acétamipride, et d’autre part fabrique, utilise et commercialise des produits insecticides qui en contiennent en tant que matière active. Aussi, a-t-elle fait assigner par acte d’huissier en date du 2 août 2010, la société SPRING en contrefaçon des revendications 1 et 2 de la partie française du brevet européen EP 0456 826 et du certificat complémentaire de protection 05 C 0039. Aux termes de ses dernières écritures signifiées le 4 janvier 2012, après avoir réfuté les arguments de la défenderesse, elle demande au Tribunal, en ces termes, de :

-dire que les procès-verbaux de saisie-contrefaçon et de constat d’achat listés ci-après sont valides :

- Procès-verbal de constat d’achat du 6 avril 2010,
- Procès-verbal de saisie-contrefaçon dans les locaux de la société SPRING du 5 juillet 2010,
- Procès-verbal de saisie-contrefaçon dans les locaux de la société LISAPL à SORGUES du 5 juillet 2010,
- Procès-verbal de saisie-contrefaçon dans les locaux de la société LISAPL à AVIGNON du 5 juillet 2010,
- Procès-verbal de saisie-contrefaçon dans les locaux de la société CAPL à SORGUES du 5 juillet 2010,
-Procès-verbal de saisie-contrefaçon dans les locaux de la société CAPL à AVIGNON du 5 juillet 2010,
-Procès-verbal de constat en date du 5 juillet 2010,

— débouter la société SPRING de ses demandes de nullité de ces procès- verbaux,
- dire que la société SPRING a commis des actes de contrefaçon des revendications 1 et 2 du brevet européen EP 0 456 826 et du CCP 05C0034,
- dire que la connaissance de cause et la bonne foi de la société SPRING sont indifférentes,
- débouter la société SPRING de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
- faire défense à la société SPRING, sous astreinte de 1 500 euros par infraction constatée, dès signification du jugement à intervenir, d’importer, détenir, fabriquer offrir, mettre dans le commerce, vendre sur le territoire français de l’acétamipride ainsi que tous produits contenant de l’acétamipride, en ce qu’ils contrefont jusqu’au 3 octobre 2010 l’une des/ou les revendications 1 et 2 de la partie française du brevet européen EP 0 456 826 et depuis le 4 octobre 2010, le CCP 05, C 0034,
- dire que le Tribunal se réservera le pouvoir de liquider ladite astreinte, étant précisé que chaque produit fabriqué et/ou vendu sera considéré comme une infraction distincte,
- ordonner la confiscation et la remise aux fins de destruction à elle-même, ou à toute société qu’elle mandaterait à cet effet, de tous les produits contrefaisants, en quelque lieu, en quelques mains qu’ils se trouveraient, et notamment le rappel des circuits commerciaux aux frais de la société SPRING (en ce compris les frais de destruction), et ce en application de l’article L.615-7 et de l’article L.615-7-1 du Code de la propriété intellectuelle,
- l’autoriser à faire publier le jugement à intervenir dans cinq journaux de son choix, aux frais exclusifs de la société SPRING, dans la limite de 5 000 euros hors taxes par insertion, et ce en application de l’article L.615-7-1 du Code de la propriété intellectuelle ;

- condamner la société SPRING à lui payer: • la somme de 398 400 euros, sauf à parfaire, en réparation du préjudice commercial, • la somme de 150 000 euros, sauf à parfaire, en réparation du préjudice moral qui lui a été occasionné par l’atteinte au monopole conféré par le brevet européen EP 0 456 826 et le CCP 05C0034,
- rendre opposable en tant que de besoin à Maître Bernard B B, en sa qualité de Commissaire à l’exécution du plan de la société SPRING, le jugement à intervenir,
- débouter la société SPRING de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive,
- condamner la société SPRING à lui payer la somme de 45 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,
- ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir, nonobstant appel et sans constitution de garantie,
- condamner la société SPRING aux entiers dépens qui comprendront les frais de saisie contrefaçon, lesquels seront distraits au profit de Maître Valérie SPIGUELAIRE (ADAMAS), avocat, par application des dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 4 avril 2012, la société SPRING fait valoir que contrainte d’abandonner les substances actives qu’elle utilisait jusque-là pour ses produits insecticides, en raison de mesures d’interdiction européennes, elle a procédé à l’achat auprès de la société chinoise NANJING ESSENCE FINE CHEMICAL de 3000 kilogrammes d’acétamipride qui lui ont été livrés en décembre 2008. Elle affirme que les produits fabriqués avec l’acétamipride n’ont pas donné satisfaction à ses clients de sorte que l’ensemble des produits vendus lui ont été retournés et qu’elle a employé par la suite une autre substance active. Elle soulève la nullité des procès-verbaux de saisie-contrefaçon et de constat d’achat en raison d’une part, s’agissant des saisies-contrefaçon, de la nullité de la requête initiale et d’autre part, pour tous les procès-verbaux de nullités intrinsèques aux opérations elles-mêmes. À titre principal, elle conclut de ce fait au rejet des demandes, faute de preuve valide de la contrefaçon. A titre subsidiaire, elle soutient l’inexistence des contrefaçons au motif d’abord que le certificat de protection complémentaire de l’acétamipride invoqué est directement dépendant de l’autorisation de mise sur le marché de ce produit phytopharmaceutique, laquelle n’a pas été produite au débat, et ensuite du fait de sa bonne foi résultant notamment de son ignorance de l’existence du brevet détenu par la société NIPPON SODA. Enfin, elle conteste l’évaluation du préjudice de la demanderesse en indiquant que l’utilisation de l’acétamipride a généré un bénéfice théorique beaucoup moindre que celui retenu par la demanderesse et qui a en outre été contrebalancé par les coûts liés au traitement des retours des produits qui ne donnaient pas satisfaction. Concluant au rejet de l’ensemble des prétentions de la société NIPPON SODA, elle demande de surcroît la condamnation de celle-ci à lui payer, outre les dépens et une somme de 15 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, une somme de 30 000 euros pour procédure abusive et l’exécution provisoire du jugement. Maître Bernard B assigné en sa qualité de commissaire du plan de continuation de la société SPRING n’a pas constitué avocat. L’ordonnance de clôture a été rendue lors de l’audience de plaidoiries le 20 septembre 2012. MOTIFS Sur la validité des procès-verbaux de saisie contrefaçon a) sur la nullité de la requête en saisie-contrefaçon La société SPRING soutient que la requête en autorisation de saisie-contrefaçon formée le 1^er juillet 2010 par la société NIPPON SODA est nulle en ce que cette dernière n’a pas fourni au juge l’autorisation de mise sur le marché de l’acétamipride qui, selon elle, était indispensable pour permettre au juge saisi de vérifier la validité et l’étendue de la protection prévue par le certificat de protection

complémentaire. Elle en déduit que les saisies-contrefaçon pratiquées sur le fondement d’une ordonnance rendue en référence à une requête nulle doivent également être annulées. Cependant le Tribunal n’a pas compétence pour statuer sur les contestations portant sur l’ordonnance de saisie contrefaçon qui suivant les articles 496 et 497 du Code de procédure civile relèvent du recours en rétractation porté devant le magistrat qui a accordé la saisie-contrefaçon. Dès lors, il n’y pas lieu d’invalider pour ce motif les saisies-contrefaçon pratiquées. b)sur l’absence de signification préalable de la requête, de l’ordonnance et des pièces. La défenderesse soulève la nullité des opérations de saisie-contrefaçon au visa de l’article 49S du Code de procédure civile, en exposant d’une part que lors des cinq saisies-contrefaçons pratiquées le 5 juillet 2010, les pièces justificatives visées dans les requêtes, notamment le brevet invoqué, n’ont pas été notifiées et remises en copie aux personnes concernées, ne les mettant ainsi en mesure ni de comprendre les fondements de l’action, ni de prendre connaissance des titres qui la justifient, et d’autre part en faisant valoir qu’en ce qui concerne trois d’entre elles, à savoir celles pratiquées dans les locaux de la société SPRING à SAINT MARTIN DE CRAU, et celles effectuées dans ceux des sociétés LISAPL et CAPL à AVIGNON, la requête elle-même n’a pas été notifiée et remise en copie. Cependant sur le premier point, ainsi que le fait valoir la société NIPPON SODA, l’article 495 du Code de procédure civile qui dispose que « l’ordonnance sur requête … est exécutoire au seul vu de la minute. Copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle est opposée », ne prévoit pas que les pièces accompagnant la requête soient notifiées. Dès lors, il n’y pas lieu de prononcer la nullité des saisie-contrefaçons sur ce fondement. S’agissant de la signification et de la remise d’une copie de la requête, il résulte de l’examen des procès-verbaux de signification des ordonnances et des procès-verbaux de saisie contrefaçon que, contrairement à ce qu’allègue la demanderesse, cette exigence a été respectée. Ainsi le procès-verbal de signification dressé le 5 juillet 2010 par Maître Guillaume TESS A, huissier de justice à ARLES (13200) préalablement à la saisie-contrefaçon effectuée dans les locaux de la société SPRING à SAINT MARTIN DE CRAU, mentionne que l’ordonnance qui a été signifiée et remise en copie comporte 13 pages. Or l’ordonnance par elle-même n’étant constituée que de deux pages et l’ensemble ordonnance plus requête faisant treize pages, cette

mention établit que la requête a en réalité été remise avec l’ordonnance. S’agissant de la saisie-contrefaçon pratiquée dans les locaux de la société LISAPL à AVIGNON, la signification effectuée préalablement le 5 juillet 2010 par Maîtres T et S B, huissiers de justice à AVIGNON (84000) indique qu’est signifiée l’ordonnance « rendue sur pied de la requête le 1.07.2010 ». En outre, contrairement à ce qu’allègue la défenderesse, la mention « le présent acte comporte deux pages » figurant sur le procès -verbal de signification ne prouve pas que la requête n’a pas été signifiée et remise en copie avec l’ordonnance. En effet, cette dernière comportant trois pages recto-verso, il est manifeste que cette mention concerne le nombre de pages de la signification et du procès-verbal de signification et non celui des documents signifiés. Enfin, le procès-verbal de la saisie-contrefaçon précise « A 09 heures et 55 minutes, je signifie à Madame G l’ordonnance accompagnée de sa requête. » Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la notification et la remise en copie de la requête ont été effectuées préalablement aux opérations de saisie-contrefaçon. Il en est de même en qui concerne la saisie-contrefaçon pratiquée dans les locaux de la société CAPL à AVIGNON par Maître T, puisque la signification et les procès-verbaux de signification et de saisie- contrefaçon contiennent ces mêmes mentions.

Aussi, les manquements à l’article 495 du Code de procédure civile n’étant pas établis, il n’y pas lieu d’annuler les saisie-contrefaçons pour ce motif. c)sur l’absence de délai raisonnable entre la signification de l’ordonnance et la saisie-contrefaçon La société SPRING invoque également que le délai très bref entre la notification de l’ordonnance autorisant la saisie-contrefaçon et le début des opérations pratiquées dans les locaux de la société LISAPL et dans ceux de la société CAPL à AVIGNON, équivaut à une absence de notification préalable du fait de l’impossibilité pour les personnes subissant la saisie d’être parfaitement informées du contenu de l’ordonnance et de l’étendue de la mission de l’huissier instrumentale, et entraîne de ce fait la nullité des procès-verbaux. Le procès-verbal de saisie-contrefaçon dans les locaux de la société LISAPL à AVIGNON dressé par Maître Yannick S B, huissier de justice, mentionne que l’ordonnance accompagnée de sa requête est signifiée à 9h55 au responsable de la société, à savoir la gérante M^me G, en présence du directeur et de la secrétaire générale puis qu’il leur est donné lecture intégrale de l’ordonnance par l’huissier, ceux-ci déclarant ne pas s’opposer au opérations de saisie. S’agissant de la saisie-contrefaçon pratiquée dans les locaux de la société CAPL à AVIGNON, le procès-verbal dressé par le même

huissier, constate le même déroulement : signification de l’ordonnance à M^me G directeur de CAPL en présence du directeur commercial et de la secrétaire générale, puis lecture intégrale de l’ordonnance à ceux-ci qui déclarent prendre acte et ne pas s’opposer aux opérations de saisie-contrefaçon. Il convient en outre de relever que la signification de l’ordonnance s’accompagne, ainsi que l’énoncent les procès-verbaux de signification, de la remise simultanée d’une copie de l’ordonnance et de la requête. Dès lors, il apparaît, ainsi que le soutient la demanderesse, que la lecture intégrale de l’ordonnance par l’huissier à la suite de la signification alors que la personne responsable de la société saisie a en main une copie de celle-ci, constitue un temps suffisant pour prendre connaissance de son contenu et de l’étendue de la mission de l’huissier. Ainsi, il n’y a pas motif à prononcer l’annulation des procès-verbaux de saisie-contrefaçon. d) sur le non-respect des termes de l’ordonnance autorisant la saisie-contrefaçon La société SPRING demande également l’annulation du procès-verbal de saisie-contrefaçon pratiquée auprès de la société SPINGER à SAINT-MARTIN-DE-CRAU au motif que les opérations ont été effectuées par deux huissiers, Maître Joël L et Maître Guillaume T, sans que l’ordonnance ne l’autorise. Toutefois, ainsi que l’expose la demanderesse, la participation de deux huissiers appartenant à la même étude laquelle a été désignée par la société demanderesse en vertu de l’ordonnance sur requête qui l’autorisait à avoir recours à l’huissier de justice de son choix ne cause aucun grief à la défenderesse, de sorte que ce motif ne saurait conduire à l’annulation du procès-verbal de saisie-contrefaçon. e) Absence de mentions obligatoires sur les procès-verbaux Selon, la défenderesse , l’absence de mention de date sur le procès- verbal de saisie-contrefaçon établi par Maître SIBUT B, huissier de justice, lors de opérations de saisie-contrefaçon dans les locaux de la société LISAPL à AVIGNON contrevient à l’article 548 du Code de procédure civile qui prévoit que tout acte d’huissier doit comporter notamment sa date. La demanderesse fait valoir que la date de la saisie-contrefaçon se déduit d’une part des mentions du procès-verbal par le renvoi qu’elles contiennent à la signification de l’ordonnance autorisant la saisie- contrefaçon, laquelle mentionne que cette signification a été faite à M^me G le 5 juillet 2010 à 9h55, et d’autre part du procès-verbal de dénonciation de la saisie-contrefaçon en date du 9 juillet 2010 qui précise qu’est signifiée et remise une copie du "procès-verbal de

saisie-contrefaçon du 5 juillet 2010". Elle oppose en outre que cette omission n’a causé aucun grief à la société SPRING. L’absence de mention de la date du procès-verbal peut être palliée par d’autres éléments du procès-verbal qui par équivalence permettent de connaître celle-ci avec certitude, à la condition toutefois qu’ils soient présents dans le procès-verbal de saisie-contrefaçon lui-même. Des mentions sur d’autres actes de l’huissier, en l’espèce le procès-verbal de signification et le procès-verbal de dénonciation de la saisie- contrefaçon, ne peuvent pas informer avec suffisamment de certitude sur la date du procès-verbal de saisie-contrefaçon même si celui-ci fait mention de ces actes. Cependant, la date du procès-verbal constitue une formalité substantielle dont la violation n’est sanctionnée par la nullité que si la preuve d’un grief est rapportée par celui qui l’invoque. En l’espèce, la société SPRING n’énonce pas le grief qu’elle subit du fait de cette omission. Dès lors il y a lieu de rejeter ce moyen de nullité. f) sur l’absence de distinction entre les constatations faites par l’huissier et les actes du conseil en propriété industrielle ; La société SPRING conclut aussi à la nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon effectué dans les locaux de la société SPRING à SAINT-MARTIN-DE-CRAU en soutenant que les huissiers n’ont pas distingué les constatations faites par eux-mêmes des constatations faites par les conseillers en propriété industrielle présents. Cependant, ainsi que le relève la demanderesse, les constatations effectuées qui consistent à procéder au relevé de la présence des produits mentionnés dans l’ordonnance autorisant la saisie-contrefaçon et à faire des prélèvements ne nécessitent pas l’intervention des conseillers en propriété intellectuelle. Dès lors que la technicité des opérations reste à la portée des huissiers de justice, rien ne permet de conclure que les conseillers en propriété intellectuelle auraient effectué des constatations, que les huissiers de justice auraient présentées comme les leurs dans le procès-verbal de saisie- contrefaçon. Ce moyen de nullité sera donc rejeté. g) sur le détournement de la procédure de saisie-contrefaçon La société SPRING conteste la validité du procès-verbal de constat d’achat établi le 5 juillet par M ANDRE et LEVY concernant l’achat effectué dans les locaux de la société CAPL à L’ISLE SUR LA SORGUE (84 800) en ce que, selon elle, l’achat a été opéré par les conseillers en propriété industrielle qui ont accompagné, plus tôt dans la journée, les huissiers pour effectuer des saisies-contrefaçon qui se sont révélées infructueuses dans les locaux des société LISAPL et CAPL à SORGUES, de sorte qu’il s’agirait en réalité d’une opération de saisie-contrefaçon déguisée.

Mais comme le relève la demanderesse, le procès-verbal contesté se borne à décrire les opérations d’achat et les produits acquis. La qualité de conseiller en propriété intellectuelle des deux acheteurs est indifférente dès lors que les huissiers instrumentales n’ont pas excédé leur pouvoir, et ne suffit pas en soi à qualifier ces opérations de saisie- contrefaçon déguisée. Dès lors ce moyen de nullité de ce procès-verbal sera rejeté. h) sur l’absence de précision quant à la personne procédant au constat d’achat auprès du magasin GAMM VERT à CHATEAURENARD dans le procès-verbal établi le 6 avril par Maître L huissier de justice La défenderesse énonce que ce procès-verbal serait nul en raison de l’absence de précision sur la qualité de l’acheteur, présenté simplement comme « Monsieur D mandaté par l’huissier ». Cependant il est constant que toute personne, même un salarié de l’entreprise à la demande de laquelle se fait le constat, peut être requise pour un constat d’achat. Aussi l’huissier instrumentaire n’avait pas l’obligation de donne plus de détail sur l’identité ou la profession de l’intéressé.

Aussi, il y lieu de rejeter également ce moyen de nullité. L’ensemble des moyens de nullité ayant été écarté, aucun des procès- verbaux de saisie-contrefaçon ou de constat d’achat n’est annulé. Il s’ensuit qu’il n’y pas lieu de faire droit à la demande de la défenderesse de rejeter les prétentions de la société NIPPON SODA pour défaut de preuve valide. Sur la contrefaçon des revendications 1 et 2 du brevet européen EP 0 456 826 et du certificat complémentaire de protection (CCP) n°05 C 0034 ; a) sur le brevet et le CPP La société NIPPON SODA a déposé le brevet EP 0 456 826 le 4 octobre 1990. Il se rapporte à de nouveaux dérivés d’aminé, à des procédés pour leur production et à des insecticides contenant lesdits dérivés en tant que composé efficace. Alors que de nombreux insecticides qui ont donné satisfaction voient leur utilisation régulée en raison de pollutions environnementales et du développement d’insectes résistants, on recherche le développement de nouveaux produits chimiques qui ont d’excellentes capacités insecticides à ('encontre des divers types d’insectes, y compris ceux qui ont développé une résistance aux anciens produits chimiques, et qui peuvent être utilisés de façon saine.

Le but de l’invention est ainsi de fournir des produits chimiques agricoles qui peuvent être avantageusement synthétisés industriellement, ont certains effets et sont applicables de façon saine. Le composé de l’invention a une activité insecticide élevée à la fois contre les insectes lépidoptères et hémiptères. Ce brevet comporte cinq revendications. les revendications 1 et 2 sont des revendications de produit, tandis que les revendications 3 à 5 sont des revendications de procédé. La société NIPPON SODA, à l’appui de son action en contrefaçon, oppose les revendications 1 et 2. Les revendications let 2 sont ainsi rédigées :

2. Composition insecticide comprenant un composé selon la revendication 1 en tant qu’ingrédient actif."

Par ailleurs la société NIPPON SODA indique que bien que se présentant différemment, cette formule correspond par application des règles de représentation topographique des formules chimiques, à la formule de l’acétamipride répertoriée dans l’encyclopédie des composés chimiques et pharmaceutiques Merck Index, ce qui n’est pas discuté par la défenderesse.

Le brevet a été régulièrement maintenu en vigueur jusqu’à la fin de sa validité de 20 ans, le 4 octobre 2010, soit postérieurement à l’assignation de la société NIPPON SODA en date du 2 août 2010. Un certificat complémentaire de protection (CPP) pour les produits phytopharmaceutique qui vise l’acétamipride a été déposé auprès de l’INPI le 9 août 2005 sous le numéro CCP 05C0034, après la publication de l’autorisation française de mise sur le marché de ce produit le 6 janvier 2005 puis communautaire le 14 mai 2005. Le CPP prend effet à compter du 4 octobre 2010 et expire le 3 octobre 2015. La société NIPPON SODA précise ainsi que les droits qu’elle oppose pour établir la contrefaçon sont, au jour de l’assignation les revendications 1 et 2 du brevet EP 0 456 826 et depuis le 4 octobre 2010, le CCP n° 05 C 0034 qui protège l’acétamipride. La société SPRING ne conteste ni la validité du brevet, ni celle du CPP. Cependant, concernant ce dernier, elle fait valoir au visa du Règlement n° 1610/96 concernant la création d’un certificat complémentaire de protection pour les produits phytopharmaceutiques que le CCP dépend étroitement de l’AMM qui conditionne son existence, sa validité ainsi que le champ de la protection qu’il prévoit, de sorte que faute de produire l’AMM n°2040348 publiée le 6 janvier 2005, la société NIPPON SODA ne lui permet pas de déterminer les droits qui lui sont opposés. Cependant, outre que la société SPRING ne tire aucune conséquence de ces énonciations pour la validité du CCP n° 05 C 0034, il apparaît que ce dernier mentionne les deux AMM qui conditionnent sa validité et sa portée, à savoir l’AMM française n° 2040348 du 6 janvier 2005 et l’AMM communautaire n° 1902 du 15 mai 2005. Le demande de CPP, qui est produite, précisant que le produit autorisé par les deux AMM est l’acétamipride, il n’y pas d’incertitude sur le fait que le CCP en cause protège ce produit. Dès lors, il n’y a pas lieu de rejeter les demandes de la société NIPPON SODA pour ce motif. b) Sur la contrefaçon L’article L.615-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que : "toute atteinte portée aux droits du propriétaire du brevet, tels qu’ils sont définis aux articles L.613-3 à L.613-6 constitue une contrefaçon. La contrefaçon engage la responsabilité de son auteur. Toutefois

l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation, la détention en vue de l’utilisation ou la mise dans le commerce d’un produit contrefaisant, lorsque ces faits sont commis par une autre personne que le fabricant du produit contrefaisant, n’engage la responsabilité de leur auteur que si les faits ont été commis en connaissance de cause. "

Et l’article L.613-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose que :

"Sont interdites à défaut du consentement du propriétaire du brevet : a) La fabrication, l’offre, la mise dans le commerce, l’utilisation ou bien l’importation ou la détention aux fins précitées du produit objet du brevet ; b) L’utilisation d’un procédé objet du brevet ou, lorsque le tiers sait ou lorsque les circonstances rendent évident que l’utilisation du procédé est interdite sans le consentement du propriétaire du brevet, l’offre de son utilisation sur le territoire français ; c) L’offre, la mise dans le commerce ou l’utilisation ou bien l’importation ou la détention aux fins précités du produit obtenu directement par le procédé objet du brevet. " Enfin, il résulte des articles 64 de la Convention sur le brevet européen et L.614-9 du Code de la propriété intellectuelle, que ces dispositions sont applicables au brevet européen. La société NIPPON SODA prétend que la société SPRING a commis des actes de contrefaçon en détenant et utilisant de l’acétamipride, composé couvert par la revendication 1 du brevet EP 04826 et en fabriquant, offrant et commercialisant des compositions insecticides comprenant de l’acétamipride, compositions couvertes par la revendication 2 du même brevet, les effets de la protection s’étant poursuivi au-delà du 4 octobre 2010 par l’effet du CCP n° 05 C 0034. La société SPRING conteste tout d’abord l’existence de preuve de la matérialité de la contrefaçon au motif que l’analyse des produits saisis a été effectuée par la société KWIZDA licenciée en Europe de la demanderesse. Cependant, la société NIPPON SODA ne fonde pas la preuve de la contrefaçon sur cette analyse mais sur le contenu des procès-verbaux de saisie-contrefaçon et sur les conclusions de la défenderesse qui en définitive ne conteste pas l’importation et la détention d’acétamipride et son utilisation pour fabriquer et commercialiser des insecticides. La société NIPPON SODA produit en effet à titre de preuve de la contrefaçon le procès-verbal de la saisie-contrefaçon pratiquée chez la société SPRING le 5 Juillet 2010 qui établit que celle-ci:

- détient 400 kg d’acétamipride ;

- a acquis au moins 3 tonnes d’acétamipride au prix de 30.25 dollars le kilo, auprès de la société chinoise NANJING ESSENCE FINE CHEMICAL CO LTD, (facture du 17 septembre 2008);

— a fabriqué les produits SUBITO spécial blattes et cafards, SUBITO éradication totale fourmis poudre, SUBITO gel appât anti fourmis, contenant chacun de l’acétamipride comme matière active ;

- continuait au jour de la saisie à intégrer de l’acétamipride dans la fabrication de son produit « SUBITO, éradication totale Fourmis poudre » en mélange avec une autre matière active, la Cyhalothrine, aux fins, selon ses déclarations, de « liquider son stock d’acétamipride »;

- a vendu et vend ses produits notamment aux sociétés et enseignes suivantes ETABLISSEMENTS LAURENT DESCREPIN, INTERMARCHÉ, MR B, WELDOM, VIVE LE JARDIN. Il résulte également des procès-verbaux de saisie-contrefaçon dressés le 5 juillet 2010 aux sièges et aux entrepôts des sociétés LISAPL et CAPL, et des annexes à ces procès-verbaux, ainsi que d’un constat d’achat réalisé le même jour, que :

- les sociétés LISAPL et CAPL ont acquis depuis 2007 et jusqu’au jour des constatations auprès de la société SPRING des produits biocides contenant de l’acétamipride, à savoir les produits suivants : poudre à fourmi Espace Jardin, poudre à fourmi prêt à l’emploi Espace Jardin, Subito granule mouches, Subito micromouche concentré, Subito anti mouche spéciale façade, lesquels sont vendus dans leurs établissements communs « Espace Jardin » ;

- le tarif 2010 de la société SPRING, dans sa partie « Les insecticides volants » comprend un autre produit à base d’acétamipride nommé « Subito gel tue mouches concentré avec attractif sexuel et appât sucré » vendu sous deux types de conditionnements; Dès lors le contenu des procès-verbaux établit sans conteste la matérialité de la contrefaçon qui est de surcroît admise dans les écritures de la défenderesse puisqu’elle ne conteste pas avoir importé 3 tonnes d’acétamipride qu’elle a partiellement utilisées pour fabriquer et mettre dans le commerce des produits insecticides comportant comme substance active ce composant. Le défenderesse avance également au visa de l’article 4 du Règlement n° 1610/96 qui dispose que « la protection conférée par le certificat s’étend seulement au produit couvert par les autorisations de mise sur le marché du produit phytopharmaceutique correspondant, pour toute utilisation du produit, en tant que produit phytopharmaceutique, qui a été autorisée avant l’expiration du certificat. », le produit étant défini par ledit Règlement comme « la substance active telle que définie au point 3 ou la composition de substances actives d’un produit phytopharmaceutique » (art 1-8 et 3), que le CPP n° 05 C 0034 ne couvrirait que l’acétamipride, seule substance active autorisée par les AMM, alors qu’elle a commercialisé un produit phytosanitaire composé de l’acétamipride et d’autres substances actives comme la lambda cyhalothrine ou le dichlorvos, de sorte que le produit phytosanitaire contesté n’est pas le même que celui protégé par le CPP.

Cependant, ainsi qu’il est soutenu par la demanderesse, il résulte de la combinaison des articles 3 et 4 du règlement précité que dans le cas d’espèce, le CPP n° 05 C 0034 protège la substance active acétamipride dès lors qu’elle est employée comme substance active phytopharmaceutique. En l’espèce, il n’est pas contesté que les produits insecticides commercialisés par la société SPRING, contiennent cette substance active. Le fait qu’elle soit associée à d’autres substances chimiques, ne lui retire pas la qualité de substance active. Par voie de conséquence, la protection prévue par le CPP n° 05 C 0034 s’applique. Ainsi, la matérialité de la contrefaçon au regard du brevet communautaire EP 0456 826 est établie et la poursuite de ces agissements contreviendrait au CPP n° 05 C 0034. c) sur la responsabilité de la société SPRING; La défenderesse argue de sa bonne foi qui résulte de son ignorance des droits de la société NIPPON SODA sur l’acetamipride, des circonstances particulière tenant à l’obligation de remplacer rapidement la substance active qu’elle employait dont l’autorisation de mise sur le marché a été retirée. Elle fait également valoir que n’étant pas la fabricante de l’acétamipride qu’elle a acheté auprès de la société chinoise NANJING ESSENCE FINE CHEMICAL CO LTD, aux termes de l’article L.615-1 du Code de la propriété intellectuelle il appartient à la demanderesse de démontrer qu’elle a mis dans le commerce, détenu et utilisé ce composant en pleine connaissance des droits de propriété industrielle de cette dernière, ce dont elle ne rapporterait pas la preuve. Toutefois, comme le soulève ajuste titre la défenderesse, l’importation d’un produit contrefaisant constitue acte de contrefaçon sans qu’il y ait à établir qu’il a été commis en connaissance de cause, de sorte qu’en l’espèce l’importation de 3 tonnes d’acétamipride par la société SPRING suffit à établir la contrefaçon. S’agissant des autres actes de contrefaçon reprochés, la spécialisation de la société SPRING dans la fabrication et la commercialisation d’insecticides fait qu’afin d’éviter une contrefaçon, il lui appartenait de vérifier avant tout usage l’existence éventuelle de droit de propriété industrielle sur la substance active qu’elle importait en grande quantité de Chine afin de constituer le principal composant de certains de ses produits insecticides. En s’abstenant de le faire ou d’en tirer les conséquence en demandant à la société NIPPON SODA l’autorisation d’utiliser ce produit, elle a, en détenant l’acétamipride, en offrant et en mettant dans le commerce des articles contenant ce composant, commis en connaissance de cause des actes de contrefaçons. Les circonstances qui l’ont conduite à avoir recours à ce produit sont à cet égard indifférentes.

La société SPRING est dès lors civilement responsable du préjudice causé par l’ensemble des actes de contrefaçons dénoncées par la demanderesse. Sur les mesures réparatrices la société NIPPON SODA réclame en premier lieu l’indemnisation de la vente manquée des trois tonnes d’acétamipride achetées par la société SPRING à la société chinoise NANJING ESSENCE FINE CHEMICAL CO LTD dont elle évalue le montant à 300 000 euros en retenant un prix de 100 euro le kilogramme. En deuxième lieu, elle demande la somme de 98 400 euros en réparation au titre des redevances non perçues sur les ventes non réalisées par son licencié la société KWIZDA AGRO GMBH, somme calculée à partir du chiffre d’affaire réalisée par la société SPRING avec les produits contrefaisants estimé à 615 000 euros et une marge fixée à 16 %. Elle sollicite en troisième lieu une indemnisation à hauteur de 150 000 euros pour le préjudice d’image résultant de la commercialisation de produits fabriqués avec l’acétamipride contrefaisant de mauvaise qualité qui a engendré, selon les pièces produites par la défenderesse, de nombreux mécontentement des consommateurs, obligeant les distributeurs à faire retour des articles à la société SPRING, de sorte que l’image du produit acétamipride et de la société NIPPON SODA aurait été, selon elle, lourdement atteinte. La société SPRING, conteste l’ensemble des demandes et conclut à leur rejet faute selon elle de pièce probante justifiant les préjudices invoqués. Ainsi, elle considère que le contrat conclu entre la société NIPPON SODA et son licencié la société KWIZDA AGRO GMBH, produit à l’appui de la demande formée au titre des ventes manquées pour justifier du prix de 100 euros le kilo, n’est pas probant au motif que la version partiellement traduite passe sous silence l’implication de la société NISSO CHEMICAL EUROPE Gmbh, filiale europénne de la société NIPPON SODA qui subirait en réalité ce préjudice et serait seule en droit d’en réclamer l’indemnisation alors qu’elle n’est pas partie à la procédure de sorte que la défenderesse conclut au rejet de cette demande. S’agissant de la demande d’indemnisation au titre des redevances non perçues sur les ventes manquées, elle relève que les fondement du calcul de cette demande ont, entre l’assignation et les dernières conclusions de la défenderesse, considérablement évolué, passant d’un calcul fondé sur la masse contrefaisante estimée multipliée par un prix unitaire arbitrairement fixé à 6 euros à un calcul fondé sur le bénéfice réalisé par la société contrefaisante sur la vente des produits finis. Estimant que la demande est dépourvue de sérieux et de justification, elle conclut à son rejet. Subsidiairement, elle conteste l’existence même d’un bénéfice réalisé par la vente de ces produits en

raison des difficultés techniques rencontrées avec l’acétamipride de mauvaise qualité et du coût de traitement des retours en provenance des distributeurs. L’article L.615-7 du Code de la propriété intellectuelle, rendu applicable en matière de brevet communautaire par les articles 64 de la Convention sur le brevet européen et L.614-9 du Code de la propriété intellectuelle dispose que : "Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l’atteinte. " S’agissant des préjudices économiques, il est établi par le procès- verbal de saisie-contrefaçon effectuée le 5 juillet 2010 dans les locaux de la société SPRING que cette dernière a procédé à Tachât de 3 000 kilogrammes d’acétamipride auprès de la société chinoise NANJING ESSENCE FINE CHEMICAL CO LTD pour un prix de 90750 dollars US. S’agissant du préjudice subi du fait de la vente manquée la société NIPPON SODA justifie le calcul aboutissant à la somme de 300 000 euros réclamée par le contrat qu’elle a conclu avec son licencié la société KWIZDA qui comporte le prix de vente de 100 € le kilo d’acétamipride. Cependant, la traduction partielle du contrat versée au débat ne permet pas d’expliquer ce prix puisqu’il ne correspond qu’à un prix de vente temporaire qui est recalculé selon une formule dépendant des ventes effectivement réalisées par le licencié pour déterminer les sommes versées par la société KWIZDA à la demanderesse. En l’absence de données précises sur le prix de vente du produit, puisqu’aucune autre pièce n’est produite pour l’expliquer, celui-ci doit s’apprécier également au regard de la somme de 90 750 dollars US payée par la défenderesse pour acquérir l’acetamipride contrefaisante. Par ailleurs, pour ce qui concerne le préjudice présenté comme résultant des redevances non perçues du fait des ventes manquées par le licencié en Europe, mais dont le calcul paraît assis sur l’évaluation du bénéfice réalisé par la société SPRING, le contrat précité ne fournit aucune indication sur une rémunération supplémentaire de la société NIPPON SODA au titre des redevances sur les ventes, la formule mentionnée paraissant au contraire fixer un mode de rémunération unique pour la fourniture du produit en fonction des ventes. En tout état de cause aucune autre pièce n’est produite par la demanderesse pour justifier du montant de ce préjudice. Le bénéfice réalisé par la vente des produits contrefaisants est évalué par la défenderesse à 58741 euros tandis que la demanderesse considère qu’il s’élève à 94 800 euros, l’écart résultant d’une part d’une évaluation différente du chiffre d’affaire et d’autre part de l’application d’un taux de marge de 16 % par la défenderesse et de 11,6%.

Pour évaluer le chiffre d’affaire, il convient de déterminer la quantité d’acétamipride importé qui a été utilisée pour fabriquer des produits commercialisés. Or, le procès-verbal précité établit que 400 kilogrammes encore inutilisés de cette substance étaient stockés dans l’entreprise. La défenderesse produit pour sa part un constat effectué à sa demande dans ses locaux le 8 septembre 2010 par Maître Cinzia B, huissier de justice à ARLES (13200) établissant que tous les produits stockés n’ont pas été répertoriés le 5 juillet 2010, puisque 1925 kilogrammes de produits non utilisés sont stockés à cette date sous différentes formes dans la société. La défenderesse invoque en outre la destruction de 200 kilos de produit le 29 mars 2010 mais en produisant des pièces insuffisamment probantes faute de mentionner le produit concerné. Ainsi, il y lieu de retenir, sur la base du procès- verbal du 8 septembre 2010 que sur les 3000 kilogrammes importés, 1925 kilogrammes sont demeurés stockés dans l’entreprise, tandis que 1075 kilogrammes ont été utilisés par la société SPRING. Il apparaît qu’aucun élément produit ne permet de déterminer avec exactitude le taux de marge applicable. Enfin, l’existence des difficultés techniques dans la préparation et l’utilisation de l’acétamipride contrefaisante et les retours des produits à la société SPRING que cela a entraîné, sont justifiés par de nombreuses attestations émanant de salariés mais aussi de clients de la défenderesse et ne sont pas contestés par la société NIPPON SODA qui fonde du reste sa demande d’indemnisation de l’atteinte à l’image sur ce motif. Dès lors il convient de retenir que le bénéfice a été réduit du fait du coût des difficultés évoquées. Pour autant, il n’est pas établi, contrairement à ce qu’allègue la défenderesse sans produire de preuve, qu’il ait été entièrement anihilé par ces dépenses. Compte tenu de tous ces éléments, il y a lieu d’allouer à la société NIPPON SODA la somme de 100 000 euros en réparation de l’ensemble du préjudice économique subi. S’agissant du préjudice d’image, la société NIPPON SODA ne produit aucun document pour établir des difficultés commerciales ou une baisse du chiffre d’affaire subies par son licencié en Europe suite à ces faits, étant en outre précisé que les consommateurs mécontents des insecticides vendus par les distributeurs de la société SPRING ignorent que l’acétamipride se trouve à l’origine des problèmes rencontrés. Il y a lieu, par conséquent, de rejeter la demande faite à ce titre. Il convient de faire droit à la demande d’interdiction sous astreinte faite à la société SPRING de poursuivre ses agissements, dans les conditions fixées au dispositif.

Cette mesure étant suffisante pour faire cesser le dommage, il n’y pas lieu d’ordonner la confiscation et le rappel des produits contrefaisants. La réparation du préjudice est suffisante sans qu’il soit besoin d’ordonner la publication du jugement. Sur les autres demandes II y lieu de débouter la société SPRING de sa demande en procédure abusive puisque la société NIPPON SODA est bien fondée dans son action en contrefaçon.

La société NIPPON SODA ne justifiant pas en quoi le fait que la société SPRING fasse l’objet d’un plan de redressement à la suite d’une procédure collective imposerait que le jugement soit déclaré opposable à Maître Bernard B en sa qualité de commissaire du plan, il ne sera pas fait droit à cette demande. La société SPRING, partie perdante, sera condamnée aux dépens avec distraction au profit de son conseil, conformément à l’article 699 du Code de procédure civile. En outre, elle doit être condamnée à verser à la société NIPPON SODA qui a dû exposer des fiais pour faire valoir ses droits une indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 6 000 euros. Les circonstances de l’espèce justifient le prononcé de l’exécution provisoire qui est de plus compatible avec la nature du litige. Maître Bernard B n’ayant pas constitué avocat, la décision sera réputée contradictoire. PAR CES MOTIFS Le Tribunal, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par jugement réputé contradictoire et rendu en premier ressort :

- REJETTE les demandes en nullité des procès-verbaux de saisie- contrefaçon et de constat d’achat ;

- DIT que la société SPRING en important et détenant de l’acétamipride et en fabriquant offrant, détenant et mettant dans le commerce des compositions insecticides comprenant de l’acétamipride, a commis des actes de contrefaçon des revendications 1 et 2 du brevet communautaire EP 0 456 826 et du certificat complémentaire de protection 05 C 0034, au préjudice de la société NIPPON SODA ;

— INTERDIT à la société SPRING la poursuite de ces agissements sous astreinte de 350 euros par infraction constatée à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la signification du jugement, étant précisé que chaque produit fabriqué et/ou vendu constitue une infraction distincte;

- DIT que le tribunal demeure compétent pour prononcer la liquidation de l’astreinte ;

- CONDAMNE la société SPRING à payer à la somme de 100 000 euros à la société NIPPON SODA en réparation du préjudice patrimonial causé par la contrefaçon ;

- REJETTE la demande au titre de la procédure abusive ;

— CONDAMNE la société SPRING aux dépens ;

- CONDAMNE la société SPRING à payer une somme de 6000 euros à la société NIPPON SODA au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

- REJETTE le surplus des demandes de la société NIPPON SODA ;

- ORDONNE l’exécution provisoire de la présente décision.