DEMANDERESSE

S.A.S. HOTEL MAC MAHON, agissant poursuites et diligences de sa Présidente la S.A. PARIS HOTEL CAPITAL sise […], […]

[…]

[…]

représentée par M^e Q-R S, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant et postulant, vestiaire #J0082

DÉFENDEUR

Monsieur A N O Y, exploitant sous l’enseigne […]”.

[…]

[…]

représenté par M^e H I, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant et postulant, vestiaire #A0550

COMPOSITION DU TRIBUNAL LORS DES DEBATS

Madame MOUSSY, Vice-Présidente

Madame Valérie GOUDET, Vice-Présidente

Madame D E, Vice-Présidente

assistées de Marine QUEZEL-CRASAZ, Greffier

COMPOSITION DU TRIBUNAL LORS DU DELIBERE

Madame Séverine MOUSSY, Vice-Présidente

Madame D E, Vice-Présidente

Monsieur B C, Juge

assistés de Marine QUEZEL-CRASAZ, Greffier

DEBATS

A l’audience du 18 Juin 2015

tenue en audience publique

JUGEMENT

Rendu publiquement par mise à disposition au greffe

Contradictoire

en premier ressort

Sous la rédaction de Madame D E

FAITS et PROCÉDURE

Par acte sous seings privés du 14/03/2003, la société MAC MAHON-X aux droits de laquelle se trouve la société HOTEL MAC MAHON a donné à bail en renouvellement à M. A Y un local commercial situé 1bis et […] et 22 rue de X […] affecté à l’activité de café-liquoriste-restaurant, dans lequel est exploité un bar-brasserie sous l’enseigne […]" et ce, pour une durée de 9 années à compter rétroactivement du 01/10/2000 pour se terminer le 30/09/2009 moyennant un loyer annuel fixé à la somme de 22.687,35 euros hors taxes, majoré de 8% à titre de participation forfaitaire aux charges.

Le montant du loyer a été porté successivement à la somme de 24.633 euros à effet du 1^er octobre 2003 puis à celle de 28.529 euros à compter du 1^er octobre 2006.

Il résulte des pièces versées aux débats :

— que par acte sous seings privés en date du 31/05/ 2005, M. A Y a donné son fonds en location-gérance à M. F G, lequel contrat a été résilié au 31 mai 2010,

— que par acte sous seings privés en date du 01/06/2010, M. A Y a donné son fonds de commerce en location-gérance à la société « LE CASTANIE », laquelle exploitait toujours ledit fonds à la date du rapport d’expertise du 21/10/2013.

Par acte d’huissier de justice en date du 29 mars 2010, la SCI MAC MAHON-X a fait signifier à M. A Y un congé comportant dénégation du droit au bénéfice du statut des baux commerciaux pour le 30 septembre 2010.

Il est apparu que ce congé avait été délivré irrégulièrement dans la mesure où, à la suite d’une transmission universelle de patrimoine intervenue les 9 novembre 2009 et 23 décembre 2009, la société HOTEL MAC MAHON venait aux droits du précédent bailleur.

Par acte d’huissier de justice en date du 10 mai 2010, la société HOTEL MAC MAHON a fait délivrer à M. A Y un congé comportant dénégation du droit au bénéfice du statut des baux commerciaux avec refus de renouvellement pour le 31 décembre 2010 en raison de l’absence d’immatriculation de ce dernier au registre du commerce et des sociétés; à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où le preneur justifierait d’une exploitation actuelle du fonds de commerce, elle a fait offre de paiement d’une indemnité d’éviction.

Par acte d’huissier de justice en date du 29 juin 2010, la société HOTEL MAC MAHON a fait assigner M. A Y devant le tribunal de grande instance de Paris pour voir fixer à la somme de 61.831 euros, majorée de 8% à titre de participation aux charges, le montant de l’indemnité d’occupation due par le preneur évincé, pour voir juger qu’elle était fondée à lui opposer la dénégation du bénéfice du statut des baux commerciaux faute pour lui de remplir les conditions prévues par l’article L.145-1 du code de commerce, et pour, subsidiairement, ordonner une expertise du chef de l’indemnité d’éviction et de l’indemnité d’occupation.

Par jugement du 20/09/2011, le tribunal de grande instance de Paris a :

— dit que le congé délivré le 10 mai 2010 pour le 31 décembre 2010 avait mis fin au bail liant les parties et avait ouvert droit à une indemnité d’éviction au profit de M. Y et à une indemnité d’occupation au profit de la société HOTEL MAC MAHON;

— fixé pendant la durée de la procédure à titre provisionnel le montant de l’indemnité d’occupation due par M. A Y à une somme égale au montant du loyer contractuel;

— avant dire droit sur les indemnités d’éviction et d’occupation, désigné en qualité d’expert, M^me P L-M avec mission, les parties ayant été convoquées et dans le respect du principe du contradictoire :

* de se faire communiquer tous documents et pièces nécessaires à l’accomplissement de sa mission,

* visiter les lieux, les décrire, dresser le cas échéant la liste du personnel employé par le locataire,

* rechercher, en tenant compte de la nature des activités professionnelles autorisées par le bail, de la situation et de l’état des locaux, tous éléments permettant :

1 ) de déterminer le montant de l’indemnité d’éviction dans le cas :

— d’une perte de fonds : valeur marchande déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, des frais et droits de mutation afférents à la cession de fonds d’importance identique, de la réparation du trouble commercial,

— de la possibilité d’un transfert de fonds, sans perte conséquente de clientèle, sur un emplacement de qualité équivalente, et, en tout état de cause, le coût d’un tel transfert, comprenant : acquisition d’un titre locatif ayant les mêmes avantages que l’ancien, frais et droits de mutation, frais de déménagement et de réinstallation, réparation du trouble commercial,

2 ) d’apprécier si l’éviction entraînera la perte du fonds ou son transfert,

3 ) de déterminer le montant de l’indemnité due par le locataire pour l’occupation des lieux, objet du bail depuis le 1^er janvier 2011 jusqu’à leur libération effective, sur les bases utilisés en matière de fixation des loyers de renouvellement, abattement pour précarité en sus,

* à titre de renseignement, dire si, à son avis, le loyer aurait été ou non plafonné en cas de renouvellement du bail et préciser, en ce cas, le montant du loyer calculé en fonction des indices qui aurait été applicable à la date d’effet du congé;

— réservé les dépens et ordonné l’exécution provisoire.

L’expert a déposé son rapport le 21/10/2013.

Il retient, s’agissant d’évaluer une indemnité de remplacement en l’absence de toute possibilité de transfert équivalent dans le secteur considéré, et après examen de la valeur du droit au bail et de celle du fonds de commerce au regard des éléments d’exploitation communiqués :

— une valeur locative globale de marché de 93 000 euros, en tenant compte de l’incidence de l’autorisation de terrasse,

— une valeur de droit au bail de 430 000 euros,

— une indemnité principale d’éviction de 1 150 000 euros égale à la valeur du fonds de commerce s’agissant d’une estimation moyenne appréciée à partir d’un excédent brut d’exploitation (E.B.E.) de 1 300 000 euros et selon des recettes de 1 010 000 euros et après analyse des éléments de recoupement et des références proposés par les parties,

— des indemnités accessoires d’un montant total de 266 500 euros au titre des frais de remploi, du trouble commercial et des frais de réinstallation.

L’expert retient, par ailleurs, une indemnité d’occupation de 60 000 euros, prenant en compte une valeur locative de 66 150 euros sur la base d’un prix unitaire de 1000 euros/m², d’une surface totale pondérée de 63 m² et d’une plus value de 5 % pour la terrasse ouverte, et appliquant un abattement pour précarité de 10 %.

Dans ses dernières conclusions en ouverture de rapport notifiées par voie électronique le 03/09/2014, la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES conclut aux fins de voir, sur le fondement des dispositions des articles L. 145-14 et L. 145-28 du code de commerce, et au vu du rapport d’expertise de M^me L-M, et du rapport d’expertise judiciaire précédemment déposé par l’expert Z en 2003 :

— dire et juger que, compte tenu des caractéristiques des locaux, de la structure familiale de l’exploitation, des incertitudes sur le retraitement du résultat d’exploitation comme sur la fiabilité des coefficients applicables, il convient de retenir à défaut de procéder à une capitalisation de la seule redevance de gérance libre, une estimation de la valeur marchande du fonds selon les recettes et non – fût-ce à titre de recoupement – sur l’excédent brut d’exploitation (E.B.E.);

— dire infondées les prétentions de ce chef de M. A Y et ce, notamment en ce qui concerne les facteurs de plus-value invoqués, l’en débouter;

— voir fixer, en conséquence, à la somme de 950 000 euros le montant de l’indemnité principale due au preneur évincé;

— déclarer, pour le surplus, M. A Y infondé en ses prétentions, l’en débouter;

— dire qu’au titre des indemnités accessoires, les frais de remploi doivent être estimés sur la base de 10 % du montant de l’indemnité principale, taux qui devra être réduit compte tenu du taux dégressif des droits de mutation en cas d’appréciation de l’indemnité principale à un niveau supérieur;

— écarter toute incidence de l’excédent brut d’exploitation pour déterminer le montant du trouble commercial en retenant de ce chef l’appréciation expertale, et dire qu’aucune indemnisation ne peut être due pour des frais de réinstallation, dès lors que la valeur du fonds a été estimée en l’état de ses agencements;

— déclarer M. A Y infondé en ses prétentions et l’en débouter;

— fixer, en conséquence, le montant global de l’indemnité d’éviction à la somme de 1 061 500 euros;

— fixer à la somme de 60 669 euros, hors taxes et hors charges, le montant de l’indemnité d’occupation due annuellement par le preneur évincé à compter rétroactivement du 1^er janvier 2011 et donner acte au bailleur de ce qu’il entend solliciter la révision dudit loyer à compter de la notification à intervenir sur le fondement de l’article L.145-38 du code de commerce et ce, jusqu’à la restitution des locaux, libres de tous occupants, matériel et mobilier après paiement de l’indemnité d’éviction selon les modalités prévues à cet effet par l’article L.145-29 du code de commerce;

— déclarer M. A Y infondé en ses demandes concernant tant le prix unitaire retenu par l’expert que l’incidence de la terrasse, l’en débouter;

— voir, conformément à ces dispositions, désigner le service séquestre de Monsieur le Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Paris, en vue du versement du montant de l’indemnité due au preneur évincé dans les termes de la décision à intervenir, après déduction par compensation du rappel d’indemnité d’occupation dû par M. A Y et dire que le séquestre remplira sa mission en conformité avec les prescriptions de l’article L.145-29 alinéa 2 du code de commerce;

— débouter M. A Y de sa demande tendant à l’octroi d’une indemnité fondée sur l’article 700 du Code de procédure civile;

— condamner M. A Y en tous les dépens dont distraction au profit de Maître Q-R S, en vertu des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 08/12/2014, M. A Y conclut aux fins de voir, sur le fondement de l’article L.145-14 du code de commerce et au vu des pièces versées aux débats et du rapport d’expertise judiciaire du 21/10/2013 :

— fixer l’indemnité d’éviction due en suite du refus de renouvellement du bail commercial des locaux dont il est locataire, à la somme de 2 400 000 euros à parfaire ou à diminuer ultérieurement en fonction notamment de l’évolution des chiffres d’affaires de l’exploitant;

— condamner la société HOTEL MAC MAHON à lui payer la somme précitée outre, selon l’usage, les indemnités de licenciement du personnel sur justificatif;

— fixer l’indemnité d’occupation par lui due à compter du 1^er janvier 2011 à la somme annuelle en principal de 44 600 euros;

— débouter la société HOTEL MAC MAHON de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions plus amples et contraires aux présentes;

— condamner la société HOTEL MAC MAHON au paiement d’une somme de 5000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

— condamner, enfin, la société HOTEL MAC MAHON en tous les dépens, que Maitre H I pourra recouvrer conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 06/03/2015.

MOTIFS

Le refus de renouvellement notifié par acte d’huissier de justice du 10/05/2010 par la société HOTEL MAC MAHON a ouvert droit au profit de M. A Y, d’une part, en vertu de l’article L. 145-14 du code de commerce, à une indemnité d’éviction, et d’autre part, selon l’article L.145-28 du même code, au maintien dans les lieux jusqu’au paiement de cette indemnité.

En outre, le maintien dans les lieux justifie, d’après l’article précité, le versement au propriétaire d’une indemnité d’occupation à compter du 01/01/2011 et jusqu’à la libération effective des locaux.

SUR L’INDEMNITE D’EVICTION

Les locaux sont situés à Paris 17^e arrondissement 1 bis avenue Mac Mahon/22 rue de X, dans un immeuble formant l’angle des deux voies, ce qui leur ouvre un accès sur chacune d’entre elles, l’environnement étant constitué de quelques commerces de restauration et de services à l’usage de bureaux de secteur.

[…] est l’un des grands axes qui convergent autour de la […] qu’elle relie à l'[…], la rue X étant l’une des voies […], dont l’expert précise que l’angle qu’elle forme avec l’avenue Mac Mahon est moins actif que ceux des avenues de Wagram, de la Grande Armée et J K.

L’expert souligne, cependant, qu’il s’agit d’un emplacement recherché au sein du quartier central des affaires et qui bénéficie d’un active fréquentation touristique à l’immédiate proximité des Champs Elysées et de l’Arc de Triomphe, dont il souligne qu’il est visible des locaux.

Toujours selon l’expert, les locaux dépendent d’un bel immeuble de construction haussmannienne à usage principal d’hôtel, élevé sur sous-sol d’un rez-de-chaussée, quatre étages droits, un étage mansardé et un étage sous combles et toitures de zinc, prennent accès depuis la rue de X par un sas vitré d'1,10 m² et depuis l’avenue Mac Mahon après une terrasse ouverte concédée sur le domaine public de 18,15 m² et d’une capacité de 24 couverts, développent un linéaire de façade de 16,60 m soit 4,50 m sur l’avenue Mac Mahon et 12,10 m sur la rue de X et représentent une superficie totale de 92,80 m² soit 57,90 m² au rez-de-chaussée et 43,90 m² au sous-sol qualifié par erreur par l’expert de « premier étage ».

Ces locaux se composent à la lecture du rapport d’expertise :

* au rez-de-chaussée dont le sol est carrelé et les murs habillés de boiserie/cloisonnements légers en bois (entourage carrelé pour la cuisine) et qui est équipé d’un faux plafond avec éclairage et spots encastrés :

— d’une salle brasserie de 55,60 m² d’une capacité de 34 couverts, éclairée en angle et sur la rue X et aménagée d’un bar, une partie, isolée par simple cloisonnement léger, étant affectée à l’usage d’office avec point d’eau,

— d’un placard de 0,50 m abritant la chaudière au gaz, qui assure le chauffage des lieux,

— d’une modeste cuisine d'1,80 m² isolée également par un cloisonnement léger,

* au sous-sol avec sol et murs carrelés, plafond peint et ciment brut pour la réserve, accessible par un escalier (emprise 1,90 m²) depuis la zone de vente dans sa partie éclairée sur l’avenue Mac Mahon et relié par monte-charge :

— d’un dégagement de 5,60 m² avec point d’eau qui distribue deux blocs sanitaires (ensemble 2,00 m²),

— d’un dégagement d'1,90 m² qui commande un laboratoire de 6,30 m² équipé d’un point d’eau,

— d’un dégagement de 3,90 m² avec arrivée de monte-charge (emprise au sol d'1,70 m²) qui commande une réserve de 11,60 m².

L’expert présente les locaux comme étant en bon état d’entretien apparent et précise que les locaux en rez-de-chaussée ne sont pas climatisés mais sont équipés d’un système d’extraction d’air.

L’expert indique que le fonds de commerce fait l’objet d’une location gérance, que les activités exercées sont celles de bar et de brasserie proposant des plats dont les tarifs varient de 10,50 euros à 14 euros et que l’exploitation en est continue du lundi au dimanche de 6 heures à 2 heures, sans fermeture annuelle.

Ces éléments descriptifs n’étant pas contestés, ils seront retenus par le tribunal.

Sur l’indemnité principale

Aux termes de l’article L. 145-14 du code de commerce, l’indemnité d’éviction est destinée à permettre au locataire évincé de voir réparer l’entier préjudice résultant du défaut de renouvellement.

Il est usuel de mesurer les conséquences de l’éviction sur l’activité exercée afin de déterminer si cette dernière peut être déplacée sans perte importante de clientèle auquel cas l’indemnité d’éviction prend le caractère d’une indemnité de transfert ou si l’éviction entraînera la perte du fonds, ce qui confère alors à l’indemnité d’éviction une valeur de remplacement.

En l’espèce, l’expert retient que le niveau de bonne commercialité de l’artère et la pression de la demande d’emplacements dans le secteur considéré n’autorisent aucune certitude quant à la possibilité de trouver, à la date effective de l’éviction, des locaux de transfert équivalents en format, commercialité et visibilité au sens de la jurisprudence, et conclut à la perte du fonds de commerce.

Les parties rejoignent l’appréciation de l’expert à ce sujet.

En conséquence, il sera retenu que l’éviction entraînera la perte du fonds de commerce, l’indemnité consistant ainsi en une valeur de remplacement au moins égale à la valeur du droit au bail.

* sur la valeur du fonds de commerce

L’expert a retenu deux méthodes de valorisation du fonds de commerce sur la base des exercices 2010, 2011 et 2012.

La première méthode utilisée consiste à valoriser le fonds de commerce au travers de l’excédent brut d’exploitation en abrégé E.B.E., qui comprend le résultat d’exploitation, les dotations aux amortissements et la rémunération du dirigeant.

En l’occurrence, l’expert a recherché la valeur du fonds par capitalisation de sa profitabilité globale et, plus précisément, par addition des résultats dégagés par l’exploitation des locataires-gérants et des redevances de gérance d’un montant unitaire de 66 000 euros servies au propriétaire du fonds pour les exercices 2010, 2011 et 2012, en excluant, par ailleurs, les primes exceptionnelles des associés dirigeants, exclusion que conteste M. A Y.

Cependant, faute pour M. A Y de justifier de l’usage qu’il invoque et consistant à réintégrer ces primes exceptionnelles dans le retraitement de l’E.B.E., cette réintégration ne sera pas appliquée, seuls étant pris en compte les montants retraités retenus par l’expert.

La valeur du fonds de commerce est ensuite définie par application à l’E.B.E. retraité d’un coefficient multiplicateur choisi le plus souvent dans une fourchette de 3 à 8.

En l’occurrence, l’expert définit un E.B.E. moyen de 186 361 euros hors taxes retraité comme précité par intégration de la seule redevance de gérance pour les exercices 2010, 2011 et 2012, auquel il affecte un coefficient multiplicateur de 7 pour aboutir au montant de 1 300 000 euros hors taxes.

La seconde méthode consiste à valoriser le fonds de commerce par les recettes et chiffres d’affaires dégagés par chacune des deux branches de l’activité exercée à savoir l’activité de bar (recettes limonade) et l’activité de restauration, en pourcentages des recettes et chiffres d’affaires totaux.

En l’occurrence, selon l’expert, rejoint en cela par les parties, les recettes et chiffres d’affaires représentent respectivement 65% pour le bar et 35% pour la restauration, pourcentages que le tribunal retient également.

Déclarant utiliser cette seconde méthode pour « simple contrôle », l’expert retient une moyenne de chiffres d’affaires sur les exercices 2010 à 2012 de 593 869 euros hors taxes qu’il ventile, suivant les pourcentages précités, sur l’activité bar à hauteur de 386 015 euros hors taxes et sur l’activité restauration à hauteur de 207 854 euros hors taxes.

Il arrête ainsi la recette journalière bar moyenne, sur la base de 365 jours, à la somme de 1058 euros hors taxes.

Il applique un taux de 800 à ladite recette journalière bar et un pourcentage de 80% au chiffre d’affaires en restauration, s’appuyant en cela :

— sur les critères d’appréciation suivants définis au point 10.2 du rapport :

. terrain très favorable (haute fréquentation touristique et quartier d’affaires),

. équipements et agencements en bon état apparent,

. exiguïté des surfaces de préparation (ensemble 1,80 et 6,30 m²) qui exclut de développer une véritable activité de brasserie,

. absence de perspective d’évolution, le fonds étant exploité 7 jours sur 7 et sur une amplitude horaire maximale,

. avantage du plafonnement de principe du loyer théorique indexé en renouvellement du bail,

— sur le niveau de profitabilité significatif du fonds.

Il valorise, dès lors, le fonds de commerce à hauteur d’une somme totale de 1 012 343 euros arrondis à 1 010 000 euros hors taxes se décomposant comme suit :

— valorisation recettes bar : 846 059 euros hors taxes (1058 euros x 800),

— valorisation recettes restauration :166 283 euros hors taxes (80% de 207 854 euros).

La proximité des deux valeurs respectivement obtenues par l’E.B.E. et par les recettes conduit l’expert, aux termes de son rapport, à procéder par recoupement et à fixer une valeur du fonds de commerce à la somme intermédiaire de 1 150 000 euros hors taxes.

Il sera précisé, dès à présent, que le tribunal devant apprécier la valeur du fonds de commerce à la date la plus proche du jour auquel l’éviction sera effective, soit, en l’espèce, à la date de la présente décision, M. A Y étant toujours dans les locaux, cette valorisation sera appréciée, à l’instar d’ailleurs des parties, sur les exercices 2011, 2012 et 2013, le tribunal disposant pour ce dernier exercice des éléments chiffrés d’appréciation à savoir les bilans et comptes d’exploitation et l’attestation de son expert comptable du 16/05/2014 produits par M. A Y et auxquels la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES se réfère également.

S’agissant, en premier lieu, de l’approche par recoupement des méthodes par E.B.E et par recettes et chiffres d’affaires retenue par l’expert, les deux parties s’accordent sur le fait que l’usage au sens de l’article L.145-14 du code de commerce qui préconise la valorisation du fonds de commerce suivant les usages de la profession, consiste à apprécier la valeur d’un fonds de commerce comprenant, comme en l’espèce, une activité de bar et une activité de restauration, non par la méthode dite financière au travers de l’E.B.E., mais par la méthode dite « traditionnelle » au travers des recettes et chiffres d’affaires respectifs de chacune des deux branches d’activité, moins aléatoire et plus objective, selon elles, que la première méthode.

M. A Y envisage dans ses écritures le recoupement des deux méthodes réalisé par l’expert, en raison, selon lui, de l’exceptionnelle rentabilité du fonds, dont il ne justifie cependant pas puisqu’il ne produit aucun élément permettant de comparer cette rentabilité avec celle de fonds de commerce présentant des caractéristiques similaires en matière principalement d’emplacement, de consistance et d’aménagements (présence d’une terrasse), de capacité d’accueil et de couverts, et d’amplitude d’ouverture.

Dans ces conditions, le tribunal se référant à la position commune des parties quant à l’usage professionnel régissant la valorisation d’un fonds de commerce à la fois de bar (limonade) et de restauration retiendra la méthode dite traditionnelle fondée sur les recettes et chiffres d’affaires respectifs des deux activités exercées.

A cet égard, M. A Y sollicite également que les chiffres d’affaires pris en compte pour chacun des trois exercices concernés le soient toutes taxes comprises, motifs pris de la position de la doctrine qui relève que les coefficients ont été déterminés dans chaque profession sur la base des recettes TVA comprise, de la jurisprudence dominante, et notamment de deux arrêts de la cour de cassation en date du 15/06/1994 et du 05/02/2014 qui à son sens confirment l’usage dans l’activité de café-restaurant du calcul de l’indemnité d’éviction sur la base du chiffre d’affaire TVA incluse, des barèmes publiés par les ouvrages spécialisés et, enfin, de la position des auteurs selon laquelle les fonds, comme en l’espèce, de travail, doivent être évalués toutes taxes comprises à l’inverse des fonds de capitaux appréciés sur la base des comptes hors taxes.

La société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES s’oppose à cette prise en compte de la TVA aux motifs que, soumise à des décisions de nature politique et de fait évolutive, elle a un caractère artificiel, ce qui rend incohérente la démarche tendant à l’inclure dans le chiffre d’affaire moyen et que l’expert s’est appuyé, pour rendre un avis hors taxes, sur d’autres cessions de fonds fondées sur un chiffre d’affaire hors taxes et sur un arrêt de la cour de cassation du 17/12/2003 qualifiant de neutre le choix hors taxes ou toutes taxes comprises de la base de calcul de l’indemnité d’éviction.

Les deux arrêts de la troisième chambre civile de la cour de cassation du 15/06/1994 et du 05/02/2014 produits par M. A Y sollicitent des juridictions du fond, pour le premier, qu’elles recherchent si l’usage de la profession du locataire évincé est ou non d’inclure la TVA dans le montant du chiffre d’affaires qui sert de base au calcul de l’indemnité d’éviction, pour le second, qu’elles recherchent quelles sont les modalités d’évaluation des fonds de commerce en vue d’une transaction en usage dans la profession.

En l’occurrence, il ressort des quatre autres décisions produites par M. A Y, à savoir un jugement du tribunal de grande instance de Paris du 12/01/2006, un arrêt de la cour d’appel de Paris du 27/11/2013, un arrêt de la même cour d’appel du 18/12/2013 et un jugement du tribunal de grande instance de Paris du 12/01/2014, que le chiffre d’affaires moyen retenu pour calculer l’indemnité d’éviction du fonds de commerce, soit de même nature que celui de M. A Y incluant bar et restauration, soit de seule restauration, l’a été toutes taxes comprises, inclusion constituant aux termes mêmes du dernier jugement en date l’usage dans ces professions.

Dans ces conditions, le tribunal appliquera aux recettes limonades toutes taxes comprises et aux chiffres d’affaires toutes taxes comprises, les coefficients multiplicateurs, qui seront ci-après retenus pour l’évaluation de l’indemnité d’éviction principale due à M. A Y.

M. A Y conteste, en dernier lieu, les coefficients de valorisation du fonds de commerce retenus par l’expert dans son approche « traditionnelle » d’évaluation, à savoir 800 pour la recette journalière moyenne du bar et 80 % du chiffre d’affaires moyen pour la branche restauration, qu’il qualifie d’insuffisants au regard du très bel emplacement du fonds, de sa chalandise assez exceptionnelle, de sa bonne adaptation à l’activité exploitée, de sa grande visibilité, de la modération du loyer, de la terrasse dont il bénéficie et du « niveau de profitabilité significatif » relevé par l’expert pour 2011 et 2012 et confirmé par la nouvelle augmentation du chiffre d’affaires pour l’exercice 2013; au vu également des quatre décisions précitées qui retiennent, pour la première, un coefficient de 1200 fois la recette journalière toutes taxes comprises pour le bar et celui de 150 % du chiffre d’affaires annuel toutes taxes comprises pour la branche brasserie, pour les trois autres, un coefficient de 140 % de ce même chiffre d’affaires toutes taxes comprises; à la lecture, enfin, des actes de cession examinés par l’expert, de la proposition de négociation du 20/11/2014 de la société CHR CONSEIL dans le cadre de la vente d’un café-brasserie à Paris sur la base de 2,5 fois le chiffre d’affaires hors taxes et de l’acte de vente du 16/03/2012 du café-brasserie « le XVI » au 70 avenue de la Grande Armée 75017 Paris pour plus de 3 fois son chiffre d’affaires hors taxes.

M. A Y sollicite, en conséquence, la fixation de l’indemnité d’éviction principale, sur la base de coefficients de 1200 pour le bar et de 140 % pour la brasserie, à une somme de 1 915 356,16 euros toutes taxes comprises arrondie à 1 900 000 euros.

La société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES s’oppose à ces coefficients qu’elle sollicite voir fixer, suivant le rapport du 20/02/2003 de l’expertise confiée à M. Z, à 650 pour le bar et à 75 % pour la brasserie, rappelant que l’expert L-M a écarté les trois cessions alléguées par M. A Y, et que l’évaluation de l’expert Z reste justifiée.

La société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES sollicite ainsi une indemnité d’éviction principale fixée sur les bases précitées à la somme de 948 834,67 euros hors taxes arrondie à 950 000 euros.

A cet égard, aux mêmes motifs que l’expert L-M, qui souligne le caractère non pertinent en 2013 de la référence faite en 2003 par l’expert Z à un multiple de 650 pour la partie bar et à un pourcentage de 75 % pour la partie restauration, en raison du changement de contexte de l’exploitation du bar et de la progression de l’activité de brasserie depuis 2003, le tribunal écartera ces deux coefficients multiplicateurs.

De même, considérant, à l’instar de l’expert, que les coefficients appliqués à la mutation de fonds de commerce « LE XVI » et aux deux cessions que M. A Y lui a soumises et qu’il invoque de nouveau dans ses conclusions s’agissant de la cession du 16/03/2012 portant d’ailleurs non sur le café-brasserie « LE XVI » dont il fait état, mais sur le fonds « L’ESCALE », soit étaient cohérents avec les estimations expertales (mutation), soit n’étaient pas significatives (cessions), le tribunal écartera ces éléments de comparaison.

Le tribunal écartera également les éléments de comparaison tirés respectivement :

— du jugement du tribunal de grande instance de Paris du 12/01/2006, le tribunal relevant, à l’instar de l’expert, aux termes des réponses aux dires figurant dans son rapport du 21/10/2013 que le fonds de commerce concerné par ce jugement n’est pas comparable en raison de la qualité exceptionnelle de son emplacement et des avantages qu’il présente en matière de fidélisation de la clientèle aux travers de l’exploitation d’un débit de tabac et des jeux, dont ne peut se prévaloir le fonds de commerce litigieux,

— du jugement du tribunal de grande instance de Paris du 14/01/2014 qui concerne un fonds de commerce non comparable au fonds litigieux en raison de « l’excellence de sa situation » à savoir 176 rue de Rivoli face à l’entrée du Carroussel du Louvre, sous les arcades fréquentées par une importante clientèle touristique, présentant une consistance supérieure et exploitant une activité de restauration rapide et de vente à emporter,

— de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 27/11/2013 qui concerne un fonds de commerce non comparable au fonds litigieux en raison notamment des caractéristiques propres des locaux, « lieu authentique de mémoire, bénéficiant d’un grand volume et d’une capacité de 200 couverts » contre 34 couverts en salle et 24 couverts en terrasse pour le fonds de M. A Y.

Le fonds de commerce concerné par le second arrêt de la cour d’appel de Paris produit en date du 18/12/2013 diffère du fonds de commerce de M. A Y par l’excellence, selon l’arrêt, de son emplacement à l’angle des rues Montorgueil et Stuart « dans un quartier les plus animés de Paris dont le renouveau se traduit par l’arrivée de boutiques de marques de prêt à porter s’adressant à une clientèle jeune et urbaine et de sociétés de multimédia, design et publicité, qui font de ce quartier autour de la rue Montorgueil qui est piétonne un secteur marqué par la présence de nombreux cafés et restaurants très fréquentés à la fois par des touristes et des Parisiens et facilement accessibles par les transports en commun », et par sa capacité en terme de places à savoir 65 en intérieur et 65 en terrasse.

L’arrêt relève, cependant, les difficultés d’accès au moyen d’une échelle de meunier au sous-sol et au stock du fonds de commerce, dont elle a à connaître.

Ce fonds présente, par ailleurs, des similitudes avec le fonds de commerce de M. A Y

à savoir :

— l’exiguïté de leur cuisine respective,

— une situation en angle avec une terrasse,

— des linéaires en façades pratiquement égaux (16,60 m et 17,50 m),

— une ventilation des recettes entre leurs activités bar et leurs activités restauration respectives sensiblement égale sur la période 2010 à 2012 (72,50% et 27,50% contre 65% et 35%),

— des recettes « limonades » journalières moyennes hors taxes également comparables sur les mêmes exercices 2010, 2011 et 2012 et sur la même base de 72,50 % retenue par l’arrêt, soit 1111euros pour le fonds concerné par l’arrêt [(72,50 % de 559 116 euros, chiffre d’affaires moyen hors taxes sur ces trois exercices suivant l’arrêt)/365 jours] contre 1179 euros pour le fonds de M. A Y [(72,50 % de 593 869 euros, chiffre d’affaires moyen hors taxes sur ces trois exercices retenu par l’expert)/365 jours].

Pour la partie restauration, le fonds de commerce concerné par l’arrêt du 18/12/2013 a, en revanche, un chiffre d’affaire moyen hors taxes inférieur à celui du fonds de commerce de M. A Y sur les mêmes exercices 2010 à 2012, en appliquant également à cette activité la même ventilation de 27,50 % retenue par l’arrêt, à savoir 153 756 euros (27,50 % de 559 116 euros) contre 163 314 euros (27,50 % de 593 869 euros ).

Le fonds de commerce concerné par l’arrêt du 18/12/2013 présente, cependant, pour ces mêmes exercices et selon cet arrêt « une rentabilité certaine au regard de l’excédent brut d’exploitation qu’il réalise ».

La différence précédemment relevée dans les chiffres d’affaire moyens hors taxes « restauration » justifie, dès lors, d’être pondérée par la baisse entre 2011 et 2012 selon les chiffres du rapport d’expertise, de la profitabilité globale du fonds de commerce de M. A Y, laquelle baisse s’est poursuivie en 2013.

En effet, pour ces exercices 2011 à 2013, l’E.B.E. retraité, à l’instar de l’expert et comme précédemment retenu, par les seules redevances de location gérance à l’exclusion des primes exceptionnelles des associés dirigeants s’élève à la somme de 199 671 euros pour l’exercice 2013 suivant l’attestation comptable du 16/05/2014 produite, cet E.B.E. retraité par l’expert s’élevant à la somme 229 790 euros pour 2011 et à la somme de 202 369 pour 2012.

A cet égard, faute pour M. A Y d’avoir contesté en temps opportun soit au cours des opérations d’expertise, le montant de 136 369 euros de l’E.B.E. retraité à hauteur de 202 369 euros tel que retenu par l’expert pour l’exercice 2012, le montant de 182 059 euros pour ce même E.B.E. retraité à hauteur de 248 059 euros par les seules redevances de location-gérance, qui ressort de l’attestation comptable précitée, n’a pas été pris en compte dans le cadre de la détermination de l’E.B.E. retraité ci-dessus réalisée.

Dans ces conditions, en tenant compte :

— du rapport d’expertise du 21/10/2013,

— des différences entre le fonds litigieux et le fonds concerné par l’arrêt du 18/12/2013,

— des similitudes notamment en matière de recettes « limonades » entre ces deux fonds,

— de l’infériorité du chiffre d’affaire moyen hors taxes des exercices 2010 à 2012 pour la partie restauration du fonds concerné par l’arrêt précité au regard de celui du fonds de M. A Y sur cette même période,

— de la pondération à appliquer à cette différence du fait d’une rentabilité en baisse pour le fonds de commerce de M. A Y entre 2011 et 2013,

— de la valeur modérée du loyer du fonds de commerce de M. A Y, susceptible d’influer sur l’attractivité du fonds en cas de vente, l’expert excluant à cet égard tout déplafonnement du loyer théorique en renouvellement de bail et arrêtant le loyer théorique indexé à la somme de 32 031 euros équivalente à la moitié de la valeur locative évaluée dans son rapport à la somme de 63 000 euros,

le tribunal conservera le taux de 800 appliqué par l’expert et par l’arrêt du 18/12/2013 à la recette« limonade » journalière moyenne et évaluera le taux de majoration applicable à la partie « restauration » à 110 % aux lieu et place des pourcentages de 80 et de 140 respectivement retenus par l’expert et par l’arrêt du 18/12/2013 à ce sujet.

L’indemnité principale d’éviction sera ainsi fixée à la somme de 1 318 665 euros toutes taxes comprises se décomposant comme suit :

— pour la partie bar :

65 % de 728 683 euros, chiffre d’affaires moyen toutes taxes comprises sur les exercices 2011, 2012 et 2013 suivant l’attestation du 16/05/2014 = 473 643,95 euros

(473 643,85 euros/365 jours) x 800 = 1 038 123 euros toutes taxes comprises

— pour la partie restauration :

35 % de 728 683 euros = 255 039,05 euros

110 % de 255 039,05 euros = 280 542 euros toutes taxes comprises

* Sur la valeur du droit au bail

La valeur du droit au bail se calcule par la différence entre le montant de la valeur locative et le loyer qui aurait été perçu si le bail avait été renouvelé, cette différence étant elle même affectée d’un coefficient multiplicateur au regard de l’intérêt des locaux pour l’activité exercée.

En l’espèce, les parties n’ont contesté ni la valeur unitaire actuelle de marché au mètre carré pondéré de 1400 euros retenue par l’expert ni la surface totale pondérée arrondie à 63 m² également retenue par l’expert ni de fait la valeur de 88 200 euros (1400 x 63 m²).

La contestation que soulève la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES au titre de la fixation de l’indemnité d’occupation et portant sur la majoration de 5% retenue par l’expert pour tenir compte de la plus value apportée par la jouissance d’une terrasse concédée sur le domaine public sera écartée dès lors qu’ainsi que le relève l’expert, il s’agit d’une terrasse ouverte et non fermée, ce qui en limite nécessairement l’utilisation notamment en cas de mauvaises conditions climatiques et d’une superficie limitée à 18,15 m² pour une superficie totale d’accueil de la clientèle de 73,75 m².

La valeur locative de marché sera ainsi fixée conformément au rapport d’expertise à 92 610 euros [88 200 euros + (5 % de 88 2000)] arrondis à 93 000 euros.

Toujours conformément au rapport d’expertise et ainsi que cela a été retenu précédemment, aucun motif ne justifie le déplafonnement du loyer théorique en renouvellement de bail de sorte que la valeur du droit au bail est à estimer par référence au loyer théorique indexé.

Il en résulte un loyer indexé de 32 031 euros, une différence de 60 969 euros entre ce loyer et le prix du marché de 93 000 euros, et une valeur du droit au bail en découlant après affectation d’un coefficient de situation de 7 non contesté par les parties, de 426 782 euros arrondis à 430 000 euros.

La valeur du droit au bail étant inférieure à la valeur du fonds de commerce, c’est cette dernière valeur qui sera retenue à titre d’indemnité principale.

Sur les indemnités accessoires

Le fait que l’indemnité d’éviction prenne le caractère d’une indemnité de remplacement ne fait pas obstacle à l’appréciation des indemnités dites accessoires destinées à compenser le préjudice que subit le locataire évincé.

* Sur les frais de remploi

Les frais de remploi sont destinés à couvrir les coûts exposés pour l’acquisition d’un nouveau fonds de commerce ou titre locatif, constitués, d’une part, par les droits fiscaux de mutation, d’autre part, par les commissions et honoraires générés par l’acquisition.

Sur la base d’une indemnité principale de 1 150 000 euros, l’expert évalue les frais de remploi à 110 000 euros soit un montant sensiblement équivalent à 10 % de ladite indemnité et ce, après application des taux progressifs des droits de mutation et d’un coefficient de 5 % de ladite indemnité s’agissant des frais et honoraires juridiques de transaction.

A l’instar, d’ailleurs, de l’expert en matière d’évaluation des frais et honoraires, la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES préconise une évaluation à un taux inversement proportionnel au montant de l’indemnité principale retenue par le tribunal, dès lors que celle-ci serait importante et excéderait, en tout état de cause, le montant auquel elle-même l’évalue.

M. A Y sollicite, quant à lui, une somme de 198 000 euros au titre de ces frais en appliquant un coefficient de 10 % à l’indemnité principale de 1 985 000 euros qu’il retient.

Il est d’usage d’évaluer les frais de remploi à 10 % de l’indemnité principale d’éviction sans que la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES justifie en quoi il convient, en l’espèce, de déroger à cette pratique de sorte que ces frais seront fixés à la somme de 131 866 euros soit 10 % de l’indemnité principale de 1 318 665 euros précédemment retenue.

* Sur le trouble commercial

Ainsi que le relève l’expert, le trouble commercial résulte de la perte de revenus consécutive à l’indisponibilité temporaire de l’exploitant liée à la gestion de l’éviction, qu’il subit, et à la mise en oeuvre d’un nouveau site d’exploitation.

Si, de façon générale, ce trouble est indemnisé à hauteur de trois mois d’excédent brut d’exploitation, comme le sollicite M. A Y, en revanche, dans le cas particulier, comme en l’espèce, d’un fonds exploité en location-gérance, sa réparation consiste en trois mois de redevance destinés à dédommager le propriétaire du fonds de la perte temporaire des revenus issus de cette gérance jusqu’à l’acquisition d’un nouveau fonds.

C’est ce mode d’indemnisation que préconise l’expert et que sollicite la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES, qui sera retenu. M. A Y, qui ne produit pas le contrat de location-gérance en cours, ne justifie pas de l’influence sur cette redevance de la communauté d’intérêts entre lui-même et sa locataire gérante, dont il excipe également à l’appui de sa demande d’indemnisation.

Il lui sera, en conséquence, alloué à ce titre une somme de 16 500 euros correspondant à trois redevances d’un montant unitaire mensuel de 5500 euros.

* Sur les frais de réinstallation

Ces frais sont générés par les travaux rendus indispensables pour l’adaptation de nouveaux locaux à l’activité du preneur évincé, lesquels frais sont censés être couverts par l’indemnité principale, dès lors que, comme en l’espèce, elle a valeur de remplacement du fonds de commerce de M. A Y.

Ils sont destinés, en tout état de cause, à permettre au preneur évincé d’exploiter le même fonds de commerce dans un établissement équivalent, en terme d’équipements, d’installations et d’agencements, aux locaux qu’il doit libérer.

L’expert relève à cet égard que M. A Y pourrait se prévaloir, pour solliciter la prise en compte des frais de réinstallation, de l’arrêt de la troisième chambre de la cour de cassation du 21/03/2007 Sophia GE/Monoprix, qui décide que « le locataire n’a pas à supporter les frais d’une réinstallation coûteuse à proportion du degré d’amortissement des investissements qu’il abandonne par la contrainte ».

L’expert ajoute que l’indemnisation à ce titre a été réduite ou écartée par les juridictions Parisiennes pour divers motifs tenant aux clauses du bail en matière d’accession des améliorations financées par le locataire, à l’estimation du fonds de commerce au regard des immobilisations corporelles, à l’obsolescence des agencements des locaux et au défaut d’appartenance du fonds à un réseau d’enseignes.

Laissant l’appréciation de ces motifs au tribunal, l’expert souligne l’absence de devis, et retient, en conséquence, sous forme « d’approche », le coût d’aménagement d’un local de même nature sur la base de 1500 m² toutes surfaces confondues, en l’absence de surfaces techniques importantes.

Prenant en compte une surface utile de 93 m² non contestée par les parties, l’expert évalue ainsi les frais de réinstallation à la somme de 139 200 euros arrondie à 140 000 euros, évaluation qu’invoque M. A Y sur le fondement, d’une part, de l’article L.145-14 du code de commerce dont il relève qu’il prévoit au titre de l’indemnité d’éviction, les frais de réinstallation en sus de la valeur marchande du fonds de commerce, d’autre part, de l’arrêt du 21/03/2007 précité.

Cependant, ainsi que le relève justement la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES :

— l’agencement des locaux tel que décrit par l’expert est relativement sommaire (carrelage sur le sol en rez-de-chaussée et sur le sol et les murs du sous-sol, boiseries sur les murs du rez-de-chaussée), M. A Y ne produisant, par ailleurs, aucun devis à l’appui de sa propre évaluation,

— le fonds de commerce n’appartient à aucun réseau d’enseigne qui obligerait ce dernier à exposer des frais pour respecter les exigences propres audit réseau.

Dans ces conditions, les frais de réinstallation seront réduits à la somme de 74 400 euros correspondant à une somme de 800 euros le m² aux lieu et place de la somme de 1500 le m² retenue par l’expert et sur la base d’une surface de 93 m².

* Sur les frais de licenciement

M. A Y en obtiendra remboursement sur présentation de leur justificatifs.

L’indemnité d’éviction est ainsi constituée, outre l’indemnité principale, de la somme des différentes indemnités accessoires précitées d’un montant total de 222 766 euros, frais de licenciement en sus.

L’indemnité d’éviction totale due à M. A Y par la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES s’élève, par conséquent, à la somme de 1 318 665 + 222 766 euros = 1 541 431 euros.

SUR L’INDEMNITE D’OCCUPATION

En application de l’article L.145-28 du code de commerce, le locataire évincé qui se maintient dans les lieux est redevable d’une indemnité d’occupation jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction calculée d’après la valeur locative, tout en corrigeant cette dernière de tous éléments d’appréciation.

L’expert estime l’indemnité, suivant les conditions définies par l’article L.145-33 du code de commerce, au niveau de ce que pourrait être un loyer en renouvellement de bail déplafonné à la valeur locative dont cet article détermine les éléments d’appréciation.

Il tient compte, pour évaluer cette valeur locative, des loyers de marché, des loyers de renouvellements amiables de bail et des fixations judiciaires de loyer.

Rappelant qu’il a précédemment estimé le prix du marché à 1400 euros/m² pondéré, il apprécie la valeur locative du fonds litigieux à 1000 euros/m² pondéré, à laquelle il applique la plus value de 5 % au titre du droit de terrasse et qu’il diminue d’un abattement de précarité de 10 %.

Il aboutit ainsi, sur la base d’une surface totale pondérée de 63 m², à une indemnité d’occupation annuelle, hors taxes et hors charges, de 59 535 euros arrondis à 60 000 euros.

M. A Y conteste le prix unitaire de 1000 euros, qu’il estime surévalué au regard de la valeur « prix de marché », dont il soutient qu’elle doit être calculée en écartant les références portant décapitalisation retenues par l’expert, les références concernant des fonds de commerce dont la destination diffère de celle de son fonds ainsi que les références à des commerces exploités sous des enseignes nationales ou internationales et ce, au regard du caractère traditionnel et de l’exercice indépendant de son activité de café-brasserie.

Il en déduit, compte tenu également de l’emplacement et de l’état général des locaux et des clauses et conditions contractuelles, un prix unitaire de 750 euros/m² pondéré, soit une indemnité d’occupation annuelle de 44 651 euros en principal arrondis à 44 000 euros sur la base de la surface totale pondérée de 63 m² retenue par l’expert et après application de la plus value de 5 % et de l’abattement de précarité de 10 % également retenus par celui-ci.

La société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES retient la valeur locative unitaire de 1000 euros estimée par l’expert en relevant que la valeur locative unitaire hors marché telle qu’évaluée par M. A ne tient compte ni de l’emplacement du fonds, dont elle souligne que ce dernier le qualifiait pourtant d’exceptionnel dans le cadre de l’estimation de l’indemnité d’éviction, ni de la date de fixation, ni des prix de marché nettement supérieurs à 1000 euros.

Elle conteste également la majoration de 5 % appliquée par l’expert pour la jouissance de la terrasse qu’elle évalue à 7 %.

Elle conclut à une indemnité d’occupation annuelle, hors charges et hors taxes, de 60 699 euros sur la base également d’une surface totale pondérée de 63 m² et d’un abattement pour précarité de 10 %.

En tenant compte :

— des références citées par l’expert à titre d’éléments de comparaison des prix dans le voisinage du fonds de commerce de M. A Y, dont seront cependant exclues :

. les références portant décapitalisation du coût d’acquisition d’un droit au bail, lequel, à la différence du loyer, est constitutif d’un élément du fonds de commerce et n’est pas perçu par le bailleur,

. les références concernant des fonds de commerce, dont la destination diffère de celle du fonds de commerce litigieux affecté à une activité de « café-liquoriste-restaurant » suivant le bail et de « bar-brasserie » par les parties et l’expert,

. les références concernant des fonds de commerce exploités sous des enseignes nationales ou internationales renommées et dont le mode d’exploitation ne peut être comparé à celui du fonds de commerce indépendant de M. A Y,

— de l’emplacement dudit fonds implanté, selon l’expert, « en secteur d’affaires et touristique activement achalandé » et « en terrain très favorable (haute fréquentation touristique et quartier d’affaires) » et que, dans le cadre de l’évaluation de l’indemnité d’éviction, M. A Y qualifie lui-même de « très bel » et situe dans « un secteur particulièrement prestigieux de la Capitale, très commerçant, bénéficiant d’une fréquentation touristique dont le niveau souffre peu de comparaison dans le monde » sans en tirer cependant les conséquences qui s’imposent quant à sa valeur locative en terme de facteurs de commercialité,

Le tribunal fixera la valeur locative de ce fonds à 900 euros par m² pondéré et ce, sur la base de la surface totale pondérée de 63 m² définie par l’expert et sur laquelle s’accordent les parties.

Ainsi que cela a été décidé précédemment, la plus-value de 5 % retenue par l’expert pour tenir compte du droit de terrasse ouverte sera appliquée à cette valeur ainsi que l’abattement de précarité de 10 % retenu par l’expert et accepté par les parties.

Dans ces conditions, l’indemnité d’occupation due par M. A Y à compter du 01/01/2011 s’élèvera à la somme annuelle de 53 581,50 euros, hors taxes et hors charges, se décomposant comme suit :

— valeur locative de 56 700 euros soit 900 euros x 63 m²,

— plus-value de 2835 euros soit 5 % de 56 700 euros,

— abattement de précarité de 5953,50 euros soit 10 % de (56 700 euros + 2835 euros).

SUR LES AUTRES DEMANDES

La société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES et M. A Y étant réciproquement créancier et débiteur l’un de l’autre, il y a lieu de constater que le paiement de l’indemnité d’éviction et de l’indemnité d’occupation s’opérera de plein droit par compensation.

L’existence du droit de repentir dont bénéficie la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES en vertu de l’article L.145-58 du code de commerce interdit qu’une condamnation soit prononcée pour assurer le paiement de l’indemnité d’éviction.

Le présent jugement se limitant à la fixation du montant de l’indemnité d’éviction sans prononcer de condamnation en paiement de la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES afin de préserver son droit de repentir, la demande de désignation d’un séquestre est prématurée au regard des dispositions de l’article L.145-29 du code de commerce.

L’exercice du droit de repentir et le droit au maintien dans les lieux sont incompatibles avec l’exécution provisoire qui ne sera donc pas prononcée.

Il n’appartient pas au tribunal de donner acte à la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES de son intention de solliciter ultérieurement la révision de l’indemnité d’occupation fixée.

Ce chef de demande sera, en conséquence, rejeté.

L’instance et l’expertise ont eu pour cause la délivrance par la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES d’un congé refusant le renouvellement du bail.

Il lui appartient donc d’en supporter les dépens, en ce compris le coût de l’expertise judiciaire ainsi que le montant de l’indemnité allouée à M. A Y au titre de l’article 700 du code de procédure civile qui sera fixée à la somme de 4000 euros.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par jugement contradictoire et en premier ressort,

Dit que l’éviction entraîne la perte du fonds exploité par M. A Y dans les locaux appartenant à la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES situés à Paris 17^e , 1bis et […] et 22 rue de X,

Fixe à la somme de 1 541 431 euros ( un million cinq cent quarante et un mille quatre cent trente et un euros) le montant de l’indemnité d’éviction toutes causes confondues due par la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES à M. A Y, outre les frais de licenciement qui seront payés sur justificatifs,

Dit que M. A Y est redevable à l’égard de la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES d’une indemnité d’occupation à compter du 1^er janvier 2011,

Fixe le montant de cette indemnité d’occupation à la somme annuelle de 53 581,50 euros (cinquante trois mille cinq cent quatre vingt un euros, cinquante centimes), taxes et charges en sus,

Dit que la compensation entre le montant de l’indemnité d’éviction et de l’indemnité d’occupation s’opérera de plein droit,

Condamne la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES à payer à M. A Y la somme de 4000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes,

Condamne la société HOTEL MAC MAHON CHAMPS ELYSEES aux dépens en ce compris les frais de l’expertise judiciaire, dont distraction au profit de Maître H I en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Fait et Jugé à Paris le 24 septembre 2015

LE GREFFIER LE PRESIDENT

Marine QUEZEL-CRASAZ Séverine MOUSSY

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