Extraits des minutes du D du tribunal judiciaire de Paris TRIBUNAL de GRANDE

INSTANCE

DEPARIS

3ème chambre 3ème JUGEMENT section rendu le 26 octobre 2018

N° RG 16/07672

^N° ^MINUTE : 5 Assignation du: 14 avril 2016

DEMANDERESSE

Société JOUVENCE SAS

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e C D, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #E0617

DÉFENDERESSE

Société AVOSDIM S.A.R.L.

[…]

[…]

[…]

représentée par Maître Samuel ROTHOUX de l’AARPI LHJ avocats, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #A1005, M^e Jean LECLERCQ, avocat au barreau de LILLE,

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Carine GILLET, Vice-Président

Laure TOUTENU ,Vice-Président

A B, Juge

assisté de Marie-Aline PIGNOLET, Greffier,

DÉBATS

A l’audience du 11 septembre 208 tenue en audience publique devant Carine GILLET et Laure TOUTENU juges rapporteurs, qui sans opposition des avocats, ont tenu seules l’audience et après avoir entendu les conseils des parties, en ont rendu compte au tribunal, conformément aux dispositions de l’article 786 du code de procédure civile.

Expéditions exécutoires

10:29/10/2018 délivrées le:

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N° RG 16/07672

JUGEMENT

Prononcé publiquement par mise à disposition au D Contradictoire en premier ressort

La société JOUVENCE exerçant sous l’enseigne FRANCE COMBI (ci-après la société JOUVENCE), fondée en 1982, dont le siège social est situé à LESTREM (62) est spécialisée dans la conception de volets roulants et de moustiquaires, qu’elle distribue à travers les grandes de bricolage (LEROY MERLIN, WELDOM, surfaces

[…], X, Y,

BIGMAT), ainsi que sur ses sites internet www.moustikit.com 3 www.moskitop.com et www.francecombi.com et sur les sites internet www.amazon.fr ou www.auchan.fr.

La société JOUVENCE est titulaire de :

-la marque française verbale «Mousti-kit » n° 1341585 déposée le 4 février1986 et régulièrement renouvelée en dernière date le 1er février 2016, pour désigner en classe 24, les « moustiquaires »,

-la marque française verbale «Moskitop » n°95592550, déposée le 10 octobre 1995, régulièrement renouvelée en dernière date le 31 décembre 1995, visant en classe 24, les « moustiquaires ».

Elle expose avoir notamment conçu en 1986, des moustiquaires enroulables pour fenêtre, commercialisées sous les marques «Mousti-kit», «Moskitop » et « StorInsect’ », dont elle est titulaire, de conception et d’apparence identique, distribuées suivant des canaux distincts, avec des variables en ce qui concerne la matière (PVC ou Aluminium) ou la composition de la gamme (choix de dimensions et accessoires).

Malgré mise en garde en septembre 2015, la société JOUVENCE indique avoir constaté en janvier 2016, la poursuite de la commercialisation par la société AVOSDIM, une de ses anciennes clientes et dont le gérant est son ancien salarié, d’une moustiquaire sous la dénomination «Mousticlaire», présentant selon elle les mêmes caractéristiques que la sienne et a fait procéder à un procès-verbal de constat d’achat le 27 janvier 2016 sur le site internet de la société AVOSDIM et à un achat du 12 janvier 2016.

Il est également apparu selon elle, que la société AVOSDIM reproduisait sur son site internet plusieurs photographies et vidéo de la moustiquaire enroulable JOUVENCE pour commercialiser la sienne; que la société AVOSDIM faisait usage des marques de la demanderesse à titre de mots-clefs pour bénéficier d’un meilleur référencement et utilisait à titre de produit d’appel, la moustiquaire enroulable < Mousti-kit » pour commercialiser la sienne à moindre prix.

La société JOUVENCE a par acte du 14 avril 2016 fait assigner devant ce tribunal, la société AVOSDIM en concurrence déloyale et parasitaire et en contrefaçon de marques.

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Dans le dernier état de ses demandes, formées par conclusions signifiées par voie électronique le 21 mars 2018, la société JOUVENCE sollicite du tribunal de:

Vu les articles L713-2 du code de la propriété intellectuelle, L713-3 du code la propriété intellectuelle, 1240 (anciennement 1382) du code civil et L121-1 du code de la consommation,

-Constater que la société JOUVENCE a conçu et mis au point en 1986 une moustiquaire qu’elle commercialise et fabrique sous les marques

< Mousti-kit », « Moskitop » et « Storinsect »>,

-Constater que la société AVOSDIM offre à la vente et commercialise sous la dénomination « Mousticlaire » une moustiquaire qui est la copie servile de la moustiquaire mise au point et commercialisée par la société JOUVENCE, l’ensemble de ses composants ayant été copiés servilement, et

-Constater que pour la promouvoir la société AVOSDIM utilise des photographies de la moustiquaire de la société JOUVENCE ainsi qu’une vidéo la représentant,

-Dire et juger que ce faisant la société AVOSDIM se livre au préjudice de la société JOUVENCE à des actes de concurrence déloyale et de concurrence parasitaire en application de l’article 1240 (anciennement article1382) du code civil,

En conséquence,

-Faire interdiction à la société AVOSDIM d’importer, d’offrir à la vente et de commercialiser le produit en cause sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée à compter de la signification du jugement à intervenir,

-Condamner la société AVOSDIM à payer à la société JOUVENCE la somme provisionnelle de 250 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale et de concurrence parasitaire commis à son encontre, sauf à parfaire en fonction des éléments comptables qui seront fournis par la société AVOSDIM,

-Constater que la société JOUVENCE est propriétaire de la marque « Mousti-kit » n° 1 341 585 pour l’avoir déposée dans la classe 24 le 4 février 1986 et de la marque « Moskitop» n°95592550, pour l’avoir déposée dans la classe 24, le 10 octobre 1995,

-Dire et juger que la société AVOSDIM s’est livrée à l’encontre de la société JOUVENCE à des actes de contrefaçon de marque en application des dispositions de l’article L713-2 du code de la propriété intellectuelle ou à tout le moins de l’article L713-3 du code de la propriété intellectuelle ainsi qu’à des actes de concurrence déloyale par pratique commerciale trompeuse en application des dispositions de l’article L121-1 du code de la consommation et 1382 du code civil,

En conséquence,

-Interdire à la société AVOSDIM, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée, l’utilisation sous quelle que forme et à quel que titre que ce soit, et notamment à titre de marque et plus généralement à titre de signe distinctif, des termes « Mousti-kit » et « Moskitop » à compter de la signification du jugement à intervenir,

-Condamner la société AVOSDIM à verser à la société JOUVENCE la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la contrefaçon et la somme de 25.000 euros au titre de la concurrence déloyale par pratique commerciale trompeuse,

-Ordonner la publication du jugement à intervenir dans 5 journaux et revues au choix de la société JOUVENCE et aux frais de la société

AVOSDIM à hauteur de 5.000 euros H.T. par insertion

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-Ordonner la publication du jugement dans les 8 jours à compter de sa signification, sur le site internet de la société AVOSDIM, en accès direct et en partie haute de la page d’accueil dudit site, pendant une durée d’un mois sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard,

-Condamner la société AVOSDIM à régler à la société JOUVENCE la somme de 15.000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

-Condamner la société AVOSDIM aux entiers dépens de la présente instance dont distraction au profit de Maître C D en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

-Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant appel et sans constitution de garantie.

La société Jouvence fait valoir en substance que :

-'exception d’incompétence au profit du tribunal de commerce d’Arras est irrecevable,

-le procès-verbal de constat d’achat sur internet du 27 janvier 2016 est régulier, la jurisprudence de la Cour de cassation du 25 janvier 2017 sur le constat d’achat dans un commerce n’est pas applicable,

-il en est de même du procès-verbal de constat du 3 janvier 2017 qui est également à l’abri de toute critique,

-les pièces comptables n° 6, 7 et 12 communiquées par la demanderesse sont régulières,

- la moustiquaire Mousticlaire de la défenderesse présente les mêmes caractéristiques que celle de la société JOUVENCE et en constitue la copie servile,

-il n’existe pas d’antériorités opposables,

-les relations commerciales antérieures entre les parties sont sans incidence,

-les faits de concurrence déloyale et parasitisme sont constitués,

-l’emploi des termes à titre de mots clés est constitutif de contrefaçon de marques,

-les agissements du défendeur sont constitutifs de pratiques commerciales trompeuses.

En réplique suivant conclusions signifiées par voie électronique le 12 février 2018, la société AVOSDIM sollicite dans le dernier état de ses demandes :

Vu les dispositions des articles 46 et 96 du code de procédure civile,

Vu les dispositions des articles 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 9 du code de procédure civile,

Vu les dispositions des articles L713-2 et L713-3 du code de la propriété intellectuelle,

Vu les dispositions des articles L713-6 du code de la propriété intellectuelle,

Vu les dispositions de l’article 1240 du code civil, Vu le principe de la liberté du commerce et de l’industrie,

À titre liminaire

Sur la compétence

-Dire et juger le tribunal de grande instance de Paris incompétent pour ce qui concerne les actions en concurrence déloyale et parasitaires, non connexes à l’action en contrefaçon,

-Renvoyer pour ces actions la SAS JOUVENCE à mieux se pourvoir, le cas échéant devant le tribunal de commerce d’Arras

[…]

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Sur la nullité du constat dressé le 27 janvier 2016 par Maître Z, Huissier de Justice

-Constater que Madame E F est lors du constat avocate stagiaire près le Conseil de la SAS Jouvence, se présente en qualité de stagiaire du cabinet D, est dépendante de la requérante et est donc dépourvue de neutralité,

-Dire et juger nul et de nul effet le constat dressé par Maître Z, Huissier de Justice, le 27 janvier 2016,

-Dire et Juger nul et de nul effet le constat subséquent dressé par Maître Z, Huissier de Justice, le 1 er février 2016 (pièces numérotées 9 et 10 notifiées le 4 août 2016 et le 3 mars 2017 par la SAS JOUVENCE),

Sur la nullité du constat dressé le 21 décembre 2016 par Maître Z, Huissier de Justice

-Constater que l’huissier instrumentaire ne justifie ni de l’identité, ni du lien de dépendance, ni de la neutralité de Madame G H avec la requérante,

-Dire et juger nul et de nul effet le constat dressé par Maître Z, Huissier de Justice, le 21 décembre 2016

-Dire et juger nul et de nul effet le constat subséquent dressé par Maître Z, Huissier de Justice, le 3 janvier 2017 (pièce numérotée 27 bis notifiée le 3 mars 2017 par la SAS JOUVENCE),

Sur la valeur probante des pièces numérotées 10 notifiées par la société Jouvence les 4 août 2016 et 3 mars 2017

-Constater l’absence de corrélation et de datation prouvée entre la pièce numérotée 10 notifiée le 4 août 2016 et les pièces numérotées 10 notifiées le 3 mars 2017,

En conséquence,

-Écarter des débats les pièces numérotées 10 notifiées par la SAS JOUVENCE,

Sur la valeur probante des pièces comptables

-Constater que les pièces comptables numérotées 6, 7 et 12 n’ont pas été rédigées par une société d’expertise comptable, ne sont pas nominatives et ne sont pas datées,

En conséquence,

-Écarter des débats les pièces numérotées 6, 7 et 12 notifiées le 4 août 2016 par la SAS JOUVENCE et les écarter des débats pour défaut de force probante

Sur le fond, au principal pour l’action en contrefaçon et à titre subsidiaire, sur les actions en concurrence déloyale et en parasitisme

-Constater que la SAS JOUVENCE s’est progressivement désengagée de la relation contractuelle avec la S.A.R.L. AVOSDIM,

-Constater que la S.A.R.L. AVOSDIM a développé distinctement avec la société de droit espagnol Nevaluz une moustiquaire enroulable distribuée sur le réseau Internet sous la marque « Mousti-Claire »,

-Constater que la S.A.R.L. AVOSDIM présente sur son site Internet un tutoriel vidéo représentant une moustiquaire enroulable de la société AVOSDIM de marque « Mousti-Claire» et non une moustiquaire enroulable de la société JOUVENCE de marque «< Moskitop »,

-Constater que la S.A.R.L. AVOSDIM n’a commis aucun acte de concurrence déloyale ou de parasitisme,

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Il en est de même pour le procès-verbal du 21 décembre 2016 (pièce n°27), où l’huissier a procédé à des constatations purement matérielles, lors d’un achat sur le site marchand avosdim> d’une moustiquaire « Mousti’ Claire », peu important la qualité du tiers qui l’a assisté, dont la partialité ne peut pas être suspectée puisque l’acheteur a agi sous le contrôle permanent de l’huissier. Le procès-verbal du 03 janvier 2017 (pièce Jouvence n°27 bis) constate la réception de cette commande.

Les procès-verbaux litigieux ne sont donc pas affectés de nullité.

Sur la valeur des pièces communiquées

La société AVOSDIM sollicite le retrait des débats de la pièce n°10, communiquée par son adversaire compte tenu des renseignements fluctuants relatifs à son origine, donnés par l’avocat de la société JOUVENCE, qui évoque d’abord le procès-verbal de constat d’achat du 27 janvier 2016, puis un achat, puis un achat du 12 janvier 2016 qui n’a jamais été évoqué précédemment et notamment dans l’assignation, de sorte que l’utilité probatoire de cette pièce est difficilement perceptible et qu’il n’existe aucune corrélation entre le produit présenté et la facture que la demanderesse y associe, notamment parce que la date d’achat n’est pas nécessairement concomitante avec la date de facturation.

La société AVOSDIM conteste par ailleurs la valeur probante des pièces n°6,7 et 12, en ce qu’il s’agit d’attestations rédigées par la demanderesse elle-même, revêtues du cachet de l’expert-comptable mais qui n’émanent pas de celui-ci. Les pièces n°38 à 40 communiquées un an plus tard, ne permettent pas selon la demanderesse, de pallier ces difficultés.

La société JOUVENCE expose pour sa part, qu’il n’existe aucun motif d’écarter la moustiquaire produite en pièce n°10, qui a fait l’objet d’une facture d’achat datée du 12 janvier 2016 émise par la société défenderesse et livrée avec une notice de la défenderesse. (pièce n°10). En tout état de cause, la société AVOSDIM ne conteste pas avoir vendu la moustiquaire litigieuse.

Elle ajoute que les pièces comptables ont été validées par l’expert comptable qui les a revêtues de son cachet et qu’en tout état de cause, de nouvelles attestations ont été communiquées sur papier à entête de l’expert-comptable.

Sur ce,

La moustiquaire Mousticlaire (pièce Jouvence n°10) est produite dans son emballage postal. Selon l’étiquette du colis, elle a été expédiée par la société AVOSDIM le 29 janvier 2016 et adressée à la société d’Huissiers (SELARL AY) à Paris. Ce colis ne peut nullement être rattaché à une facture du 12 janvier 2016 émise par la société AVOSDIM (n° de commande 100193321), qui est adressée à une toute autre personne (I J à Lyon 7ème). En revanche, ce colis a fait l’objet d’un constat de réception du 1er février 2016 (pièce n°9), à l’issue d’une commande réalisée sur le site internet de la défenderesse le 27 janvier 2016. Il n’existe donc aucun motif d’écarter la moustiquaire Mousti’ Claire livrée par AVOSDIM sur commande.

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En ce qui concerne les pièces comptables, si les pièces 6,7 et 12 ne sont pas rédigées sur papier à entête, il demeure que la demanderesse a communiqué ultérieurement les pièces n°38 à 40, qui sont signées et sur papier à entête de l’attestant. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’écarter des débats ces pièces, dont il appartiendra au tribunal d’apprécier la valeur probante.

Sur la concurrence déloyale et parasitisme

La société JOUVENCE reproche à son adversaire des faits fautifs de concurrence déloyale exposant que son adversaire commercialise une moustiquaire « Mousticlaire » qui constitue une copie servile de celles qu’elle-même distribue sous la dénomination « Mousti’kit » et « Moskitop », de sorte que le risque de confusion est établi. En effet toutes les caractéristiques de ses produits y sont reproduites dans les moindres détails, les quelques différences relevées étant totalement insignifiantes, alors que les moustiquaires de la concurrence démontrent de nombreuses alternatives de choix et de forme des éléments constituant le produit.

Le risque est de plus aggravé par l’usage sur le site internet de la défenderesse, pour commercialiser le produit litigieux, de photographies et d’une vidéo relatives à la moustiquaire de la demanderesse, à une époque où les relations entre elles avaient cessé.

La société AVOSDIM expose que les parties ont été en relations d’affaire et qu’elle a distribué en 2010 et 2011 les produits de la demanderesse, avant de commercialiser son propre produit Mousti’ Claire et de poursuivre concomitamment la distribution de la moustiquaire « Mousti’ Kit »: La société AVOSDIM s’est trouvée dans l’obligation, en raison du comportement de la demanderesse qui refusait de la livrer, de se fournir en urgence auprès de tiers en 2013 puis elle a développé avec un autre partenaire Nevaluz la gamme Mousti’ Claire. Elle expose qu’une moustiquaire quelle qu’elle soit comporte toujours les mêmes éléments, tous parfaitement banals, agencés par simple jeu d’emboîtement.

Elle ajoute qu’il existe des différences flagrantes entre Moskitop et Mousticlaire, qui constituent des différences substantielles immédiatement visibles par l’acheteur et excluent tout risque de confusion.

La société Avosdim ne s’est donc pas inspirée de la moustiquaire Moskitop, mais de la forme la plus communément admise et utilisée par les concurrents, d’une moustiquaire, en fonction des caractères utilitaires et nécessaires du produit. Il n’existe donc pas selon elle de risque de confusion, surtout pour des éléments non visibles par le public pertinent.

Sur ce,

S’il apparaît d’évidence que toute moustiquaire est invariablement constituée des mêmes éléments (un coffre et des bouchons de coffre, un rouleau de toile sur tube, une barre poignée, des coulisses, des pièces de finition, fermeture, quincaillerie), il n’en demeure pas moins, que les pièces composant la moustiquaire Moskitop et Mousti’ Kit de la société Jouvence (sa pièce n°5) et celles constituant le produit MoustiClaire (pièce Jouvence n°10), reproduites dans un tableau comparatif pages 14 et 15 des dernières conclusions de la demanderesse, sont issues des

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mêmes moulages et constituent une copie servile, à l’exception de la découpe de l’embout ( en biais droit pour Jouvence et en biais ondulé pour Avosdim).

Ainsi quand bien même les éléments composant les produits de la concurrence sont tous globalement identiques du fait de leur fonction (pièce n°24 et 49 Avosdim-pièce Jouvence n°19), il n’existe cependant aucune nécessité technique de reprendre à l’identique, par sur-moulage, l’intégralité des pièces composant les moustiquaires Moskitop et Mousti’ Kit.

La défenderesse invoque également des différences sur le système de fixation de la toile et la thermo-soudure de la toile, mais ces différences de détail, au demeurant non visibles sur le produit installé, sont insignifiantes et ne permettent pas au consommateur moyennement averti, de distinguer les produits en litige.

En reproduisant à l’identique, sans nécessité technique ou fonctionnelle particulière, les éléments composant la moustiquaire Moskitop et MoustiKit, la société Avosdim adopte un comportement fautif contraire aux usages des affaires et crée sans conteste, pour le consommateur normalement attentif, un risque de confusion, en incitant celui-ci à considérer que s’agissant de produits composés des mêmes pièces, ils proviennent de la même entreprise ou d’entreprises ayant des liens entre elles, peu important que les acquéreurs de tel produit n’aient pas laissé leur avis sur le site internet en indiquant avoir été trompés, ni même qu’aucune confusion avérée n’ait pas été démontrée, car celle-ci est inopérante en l’occurrence, l’existence d’un risque de confusion étant suffisante, ou encore que les canaux de distribution soient différents, si tant est que cette affirmation soit établie.

De même, la modification du produit de la société AVOSDIM telle, que celui-ci présenterait désormais des différences substantielles avec le produit de son concurrent, n’est pas de nature à exclure le comportement fautif, dès lors que cette évolution est postérieure à l’assignation. Elle démontre au contraire que toutes les moustiquaires ne se ressemblent pas et qu’il est possible d’en concevoir une, qui serait distincte des autres produits commercialisés par la concurrence, sans être tenu par des nécessités fonctionnelles.

Ce risque est en outre aggravé, par l’utilisation, sur le site de la défenderesse de photographies et d’une vidéo des produits Jouvence, pour commercialiser les articles de la société Avosdim (procès-verbal de constat du 27 janvier 2016-pièce Jouvence n°13). Ces utilisations ne sont pas contestées par la défenderesse et ont été supprimées à réception de l’assignation. Elles ne peuvent être justifiées au moment où elles ont été constatées, en 2016, ni par les relations contractuelles antérieures entre les parties, ni par d’éventuels pourparlers en vue de la poursuite du partenariat entre les parties qui ne sont pas démontrés, alors que la pièce n°12 de la demanderesse, établit que des difficultés sont apparues entre les parties relativement à la politique tarifaire de la société JOUVENCE (pièces Avosdim n° 19, 36, 37, 39, 58 et 60); Que la société AVOSDIM

a décidé de prendre un virage stratégique à l’égard du produit MoustiKit dès 2013 (pièce Avosdim n° 15 mail du 24 octobre 2012) et la société AVOSDIM a décidé de se fournir progressivement auprès

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d’une autre société (pièce AVOSDIM n° 25) puis a cessé de commander des produits JOUVENCE en 2015 dont elle ne disposait plus de stocks pour avoir pris l’initiative de les retourner à la société JOUVENCE en janvier 2015 (pièce Avosdim n° 34 et 35); Que la société JOUVENCE a en janvier et septembre 2015 (pièces n° 35, 22 et 40) demandé à son partenaire de cesser d’utiliser les marques dont elle est titulaire et les visuels.

Dans ces conditions, la société AVOSDIM dûment avertie, ne peut donc se prévaloir d’un usage nécessaire et justifié en 2016.

Les actes de concurrence déloyale sont donc établis.

Sur le parasitisme

La société JOUVENCE reproche à son adversaire d’avoir indûment profité de ses investissements de recherche et de développement, notamment pour faciliter le montage du produit, par les non professionnels, ainsi que de ses dépenses d’immobilisation et de crédit bail, pour l’activité de moustiquaire enroulable.

La société AVOSDIM conteste pour sa part, la réalité des dépenses et investissements consacrés au développement des seules moustiquaires, dont la conception est excessivement simple et souligne en outre que les faits de parasitisme ne sont pas distincts de ceux invoqués au titre de la contrefaçon.

Sur ce,

Les pièces n° 6, 7 et 40 de la société JOUVENCE, en ce qu’elles mentionnent des dépenses d’investissement et d’immobilisations

} globales, ne permettent pas d’évaluer les frais exclusivement exposés pour les produits Moski top et MoustiKit, de sorte que cette prétention sera écartée.

Sur la contrefaçon de marque, la marque d’appel et les pratiques commerciales trompeuses

La société JOUVENCE reproche à son adversaire des faits de contrefaçon de marque, indiquant avoir constaté en janvier, février et mars 2016 (pièces JOUVENCE n° 15 et 24) en dépit de l’avertissement de septembre 2015, que la société AVOSDIM utilisait volontairement, à titre de mot-clé, l’expression « Mousti-kit » sur le moteur de recherches Google, via le système adwords, ainsi que l’expression « Moskitop » sur le moteur de recherche Bing, à une période où la

^société ^AVOSDIM commercialisait plus ses produits dont elle lui avait retourné les stocks en janvier 2015. Il est en outre fait référence, à des sites dont les noms de domaine comportent dans leur libellé, la mention des marques lui appartenant, ce qui porte incontestablement atteinte à la fonction de la marque et induit en erreur le consommateur.

Il est également reproché à la défenderesse d’avoir utilisé sur le site avosdim.com>, à titre de marque d’appel, la moustiquaire MoustiKit Alu, (pièce n°14), tout en mentionnant que le produit était épuisé. La société JOUVENCE ajoute ensuite que les pratiques commerciales de la défenderesse, consistant à indiquer que le produit Mousticlaire de la société JOUVENCE serait deux fois moins cher, en mentionnant un prix de vente erroné de la Mousti-Kit, alors que cette affirmation est fausse, sont trompeuses.

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La société JOUVENCE expose quant à elle qu’elle avait la volonté affichée de distribuer des produits Mousti Kit et était en attente de l’issue de la négociation annuelle sur les prix, de sorte qu’elle était parfaitement légitime à maintenir le référencement de ce produit, afin de conserver son positionnement préférentiel dans les moteurs de recherche et à mentionner que le produit se trouvait épuisé, sans pour autant chercher à détourner l’internaute vers ses propres produits.

Elle ajoute que l’achat de mots-clefs dans le cadre d’une annonce Google Adwords ne constitue pas un usage de marque, car l’internaute est parfaitement avisé qu’il est dirigé sur le site de la société Avosdim et ne peut être induit en erreur. Subsidiairement il est invoqué un usage à titre de référence nécessaire.

Sur ce,

La CJUE par arrêt du 22 septembre 2011 (C323/09 Interflora) a dit pour ^droit que « le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un concurrent de faire, à partir d’un mot clé identique à cette marque que ce concurrent a, sans le consentement dudit titulaire, sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque cet usage est susceptible de porter atteinte à l’une des fonctions de la marque. Un tel usage porte atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque lorsque la publicité affichée à partir dudit mot clé ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers »;

En l’occurrence, la société JOUVENCE a fait constater l’usage, par la société AVOSDIM, à titre de mot-clef, des marques « Moskitop » et « Moustikit », appartenant à la première, respectivement sur les moteurs de recherche Bing et Google, afin d’accéder à des liens commerciaux www.avosdim.com/moskitop et www.avosdim.com/moustikit, pour y faire la promotion des moustiquaires Avosdim, qui sont des produits identiques à ceux pour lesquels les marques ont été enregistrées.

La reprise de ces marques dans l’intitulé même du lien commercial, immédiatement associé au terme « Avosdim », laisse supposer à

l’internaute avisé que ces deux entreprises sont économiquement liées ce d’autant que le titre ou contenu même de l’annonce reproduisent également, les marques litigieuses, de sorte que l’atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque, constitutive de contrefaçon, est établie.

La cessation antérieure des relations commerciales entre les parties, l’avertissement du titulaire des marques en septembre 2015 adressé au défendeur, l’absence d’éléments tangibles permettant d’établir à cette époque, les pourparlers allégués entre les parties, excluent que soit invoquée l’exception de référence nécessaire.

La contrefaçon des marques est donc constituée.

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Par contre la pratique de la marque d’appel qui consiste en une offre publicitaire portant sur des produits de marque dont le distributeur ne dispose pas en quantité suffisante pour satisfaire la clientèle et qui a pour but d’attirer la clientèle en faisant usage sans autorisation de la marque d’autrui pour promouvoir la vente de produits concurrents détenus en stock, n’est pas en l’espèce constituée, dès lors qu’il apparaît clairement sur le site de la société AVOSDIM, que le produit litigieux est « épuisé ».

Il n’est pas par ailleurs établi que le comportement économique du consommateur sera altéré, du fait de la mention du prix de vente erroné, d’un montant beaucoup plus élevé que ceux des produits Avosdim et qui aurait pour effet nécessairement de diriger le consommateur vers ces derniers. Les demandes de la société JOUVENCE à ce titre, seront rejetées.

Sur les mesures réparatrices

La société JOUVENCE expose que le nombre de produits commercialisés par son adversaire, acquis auprès du fournisseur Nevaluz, est de 12 607 moustiquaires, soit un manque à gagner de près de 190 000 euros, en considérant une marge de 15 euros.

Elle subit également un préjudice moral lié à la dévalorisation de ses produits. Elle réclame la somme de 250 000 euros, en réparation du préjudice généré par les actes de concurrence déloyale, et celles de 50 000 euros et de 25 000 euros respectivement au titre de la contrefaçon de marques et au titre des pratiques commerciales trompeuses.

La société AVOSDIM soutient que les ventes de son adversaire n’empruntent pas les mêmes réseaux de distribution et sont essentiellement réalisées auprès des surfaces commerciales, et non pas sur internet, de sorte que les ventes qu’elle-même a réalisées, ne représentent pas un gain manqué pour la demanderesse; que le « grave préjudice » distinct du préjudice commercial, allégué par son adversaire n’est pas démontré.

Sur ce,

La société JOUVENCE n’établit pas une baisse de ses ventes, consécutive aux agissements de son adversaire. Néanmoins, le comportement fautif de la société AVOSDIM justifie que soit allouée à la société demanderesse, la somme de 10 000 euros en indemnisation du dommage généré par l’atteinte à ses marques et celle de 40 000 euros au titre de la réparation du préjudice matériel, eu égard au volume des ventes opérées par son adversaire, aux bénéfices que la société défenderesse a réalisés et la durée restreinte de la période pendant laquelle ces faits se sont déroulés.

La demande de publication de la décision n’apparaît pas justifiée et sera écartée, la société JOUVENCE étant d’ores et déjà indemnisée de son préjudice.

Sur les autres demandes

La société AVOSDIM qui succombe supportera les dépens et ses propres frais.

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N° RG 16/07672

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la partie tenue aux dépens ou à défaut, la partie perdante, est condamnée au paiement d’une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, en tenant compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. La société AVOSDIM sera condamnée à payer à la société JOUVENCE, la somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles.

Aucune circonstance particulière ne justifie le prononcé de l’exécution provisoire qui n’apparaît ni nécessaire ni compatible avec la nature de l’affaire.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal statuant publiquement, par jugement contradictoire, mis à disposition au D et en premier ressort,

Déclare irrecevable l’exception d’incompétence territoriale et matérielle du tribunal de grande instance de Paris, au profit du tribunal de commerce d’Arras,

Rejette la demande en nullité des constats d’huissier des 27 janvier 2016 et 21 décembre 2016, Dit n’y avoir lieu à écarter des débats les pièces n°10, 6, 7, 12 et 38 à

40,

Dit que la société JOUVENCE, en commercialisant une moustiquaire Mousti’ Claire, copie servile des moustiquaires MoskiTop et MoustiKit, a commis des actes de concurrence déloyale,

Dit que l’utilisation à titre de mots-clefs dans le cadre d’annonces auprès de moteurs de recherche, des marques Moskitop et MoustiKit, dont la société Jouvence est titulaire, est constitutive de contrefaçon de ces marques,

Condamne la société AVOSDIM à payer à la société JOUVENCE, la somme de 10 000 euros en réparation de l’atteinte aux marques et la somme de 40 000 euros en réparation du préjudice subi par les actes de concurrence déloyale,

Déboute la société JOUVENCE de ses prétentions au titre du parasitisme, des pratiques commerciales trompeuses et de la pratique de la marque d’appel,

Fait interdiction à la société AVOSDIM, sous astreinte de 200 euros par infraction constatée, pendant six mois, passé le délai de 30 jours après la signification du présent jugement, d’utiliser sous quelle que forme et à quel que titre que ce soit, et notamment à titre de marque et plus généralement à titre de signe distinctif, les termes «< Mousti-kit » et < Moskitop »>,

Dit n’y avoir lieu à publication de la présente décision,

Condamne la société AVOSDIM aux dépens,

Condamne la société AVOSDIM à payer à la société JOUVENCE la somme de 8 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

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N° RG 16/07672

Autorisons Mè C D, avocat, à recouvrer directement contre la société AVOSDIM, ceux des dépens dont il aurait fait l’avance sans en avoir reçu provision, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

Fait à Paris le 26 octobre 2018

Le greffier Le président

[…]

Pour expédition certifiée conforme à l’original.

Le greffier IB

R

2020-0040 T

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