TRIBUNAL JUDICIAIRE DE MULHOUSE

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[Adresse 2]

[Localité 4]

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CHAMBRE COMMERCIALE

Contentieux commercial

N° RG 22/00214 – N° Portalis DB2G-W-B7G-HVYZ

MINUTE n° 248/25

République Française

Au nom du Peuple Français

JUGEMENT

du 14 Novembre 2025

Dans l’affaire :

S.A.S. DG MENUISERIE, immatriculée au RCS de [Localité 5] sous le n° 508 805 884, dont le siège social est sis [Adresse 3]

représentée par Maître Guillaume LLORENS de la SELARL LEONEM, avocats au barreau de STRASBOURG, M^e Caroline BACH, avocat au barreau de MULHOUSE

— partie demanderesse -

S.A. SOCIÉTÉ MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES (SOMCO), immatriculée au RCS de [Localité 8] sous le n° 945 753 531, dont le siège social est sis [Adresse 1]

représentée par Maître David GILLIG de la SELARL SOLER-COUTEAUX & LLORENS, avocats au barreau de STRASBOURG et M^e Matthieu PRIMUS, avocat au barreau de MULHOUSE

— partie défenderesse -

COMPOSITION DU TRIBUNAL :

Lors des débats : Président : M^me Carole MUSA

Assesseur : Monsieur Daniel CLODI

Assesseur : Monsieur Mathieu FULLERINGER

Greffier : Madame Samira ADJAL

Débats en audience publique du 15 Septembre 2025

Jugement du 14 Novembre 2025 rendu par mise à disposition au greffe, par M^me Carole MUSA, Juge à la chambre commerciale du Tribunal judiciaire de MULHOUSE, assistée de Madame Samira ADJAL, Greffier ;

FAITS ET PROCEDURE

Le 06 juillet 2021, la SOCIETE MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES SA (ci-après la SOMCO) a émis un avis d’appel public à la concurrence pour réaliser des travaux de réhabilitation des Cités « Dalhia » et « Tulipes » sises sur le ban communal d'[Localité 7], selon une procédure adaptée ouverte. La SAS DG MENUISERIE a déposé une offre pour l’attribution des lots n° 03A et 03B « Menuiseries extérieures PVC » et n° 04A et 04B « Menuiseries intérieures ».

Par courrier en date du 15 décembre 2021, la SOMCO a informé la SAS DG MENUISERIE du rejet de ses offres concernant les lots n° 03B et n° 04B pour la cité « [9] » et de leur attribution à la société NORBA ALSACE.

Le 17 décembre 2021, la SAS DG MENUISERIE a demandé à la SOMCO qu’il lui soit indiqué les motifs du refus de son offre et les caractéristiques de l’offre attributaire, ainsi que le versement d’une indemnité d’un montant de 68 556,30 euros.

En janvier 2022, la SOMCO a rejeté la demande indemnitaire, et a communiqué les informations et documents réclamés.

Par acte délivré par huissier de justice le 09 mars 2022, la SAS DG MENUISERIE a assigné la SOMCO devant la Chambre commerciale du Tribunal judiciaire de Mulhouse relativement à une demande indemnitaire.

Elle demande au tribunal de :

— condamner la SA MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES à lui verser la somme de 49.997,69 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2021 au titre de son éviction irrégulière de l’attribution du lot n°03 B ;

— condamner la SA MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES à lui verser la somme de 9.303,51 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2021 au titre de son éviction irrégulière de l’attribution du lot n°04 B ;

— condamner la SA MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la SA MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES aux entiers frais et dépens ;

— rappeler le caractère exécutoire de plein de droit du jugement.

Par requête, datée du 08 janvier 2024 adressée au juge de la mise en état, la SOMCO a soulevé un incident de mise en état tendant à faire constater l’incompétence de la Chambre commerciale du Tribunal judiciaire pour connaitre de cette affaire mais également faire constater la prescription de la demande indemnitaire formée par la SAS DG MENUISERIE.

Suivant une ordonnance rendue le 12 juillet 2024, le juge de la mise en état a :

rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la SOCIETE MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES SA relative au défaut de pouvoir juridictionnel de la chambre commerciale du tribunal judiciaire de Mulhouse ;Par conséquent,

Déclaré la Chambre commerciale du Tribunal judiciaire de Mulhouse compétente pour connaître du présent litige ;Rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par la SOCIETE MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES SA ;Par conséquent,

Déclaré recevable l’action engagée par la SAS DG MENUISERIE contre la SOCIETE MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES SA ;Dit qu’il sera statué sur les demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et sur les dépens de l’incident en même temps que sur les frais et dépens de la procédure principale ;Renvoyé l’affaire à l’audience de mise en état du mardi 10 septembre 2024 à 9h00 ;Et a invité la SOCIETE MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES à conclure au fond pour cette date.

La SOMCO a relevé appel de cette décision et dans un arrêt du 21 mai 2025, la Cour d’appel de [Localité 6] a :

Rejeté la demande d’annulation de l’ordonnance rendue le 12 juillet 2024 par le juge de la mise en état de la Chambre commerciale du Tribunal judiciaire de Mulhouse,Confirmé en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 12 juillet 2024 par le juge de la mise en état de la Chambre commerciale du Tribunal judiciaire de Mulhouse,Et y ajoutant,

Condamné la SOCIETE MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES aux dépens de la procédure d’appel,Débouté la SOCIETE MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES de sa demande présentée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,Condamné la SOCIETE MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES à payer à la SAS DG MENUISERIE une somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Dans ses conclusions récapitulatives et responsives n°4 du 30 janvier 2024, la SAS DG MENUISERIE demande au tribunal de :

— Rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prétendue tardiveté de l’assignation,

— Déclarer les présentes recevables et bien fondées,

— Condamner la Société Mulhousienne des Cités Ouvrières à lui verser la somme de 49.997,69 euros HT, sauf à parfaire, du fait de son éviction irrégulière de l’attribution du lot n°03 B,

— Condamner la Société Mulhousienne des Cités Ouvrières à lui verser la somme de 9.303,51 euros HT, sauf à parfaire, du fait de son éviction irrégulière de l’attribution du lot n°04 B,

— Condamner la Société Mulhousienne des Cités Ouvrières à lui verser les sommes susvisées majorées des intérêts légaux à compter de la sommation en date du 17 décembre 2021,

— Condamner la Société Mulhousienne des Cités Ouvrières à lui verser la somme de 5.000 euros par application de l’article 123 du Code de procédure civile,

— Condamner la Société Mulhousienne des Cités Ouvrières à lui verser la somme de 5.000 euros par application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner la Société Mulhousienne des Cités Ouvrières aux entiers frais et dépens,

— Rappeler le caractère exécutoire de plein droit du jugement à venir.

En réplique et dans des conclusions du 31 mars 2025, la SOCIETE MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES demande au tribunal de :

In limine litis :

— Sursoir à statuer sur les demandes de la SAS DG MENUISERIE dans l’attente de la décision de la Cour d’appel de [Localité 6] dans l’instance RG n°24/02903,

A titre principal, au fond :

— Rejeter la requête de la SAS DG MENUISERIE,

En tout état de cause :

— Condamner la SAS DG MENUISERIE à verser à la SOCIETE MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES la somme de 8.000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Condamner la SAS DG MENUISERIE aux entiers frais et dépens.

Il sera renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample examen de leurs prétentions et moyens, par application des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 01 juillet 2025 et l’affaire a été fixée pour plaidoirie à l’audience du 15 septembre 2025. A cette date, l’affaire a été mise en délibéré pour prononcer par mise à disposition à ce jour.

MOTIFS

A titre liminaire, il est constaté que la Cour d’appel de Colmar a rendu un arrêt le 21 mai 2025 dans l’instance n°24/02903 où elle a confirmé que la Chambre commerciale du Tribunal judiciaire de Mulhouse était compétence pour connaître du présent litige et que l’action de la SAS DG MENUISERIE n’était pas prescrite. Il n’y a donc pas lieu de sursoir à statuer sur les demandes de la SAS DG MENUISERIE comme le demande la SOMCO.

Sur la demande principale

L’article 1240 du Code civil dispose que tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, le tiers à un contrat peut invoquer sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage. Le droit de la responsabilité reste fondé sur l’existence d’un lien de causalité entre une faute et le préjudice né de cette faute.

L’entreprise candidate à l’attribution d’un marché public qui a été irrégulièrement évincée de ce marché alors qu’elle avait de sérieuses chances d’être attributaire de ce marché a droit à être indemnisée de son manque à gagner. L’indemnité due à ce titre destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être déterminée en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise.

I – Sur l’éviction fautive de SAS DG MENUISERIE

En l’espèce, la SAS DG MENUISERIE soutient au titre de sa demande indemnitaire que la SOMCO a commis de nombreuses irrégularités dans la procédure de mise en concurrence et d’analyse des offres qui sont constitutives de fautes et engage à ce titre sa responsabilité.

Sur l’absence de pondération ou de hiérarchisation des sous-critères

Aux termes de l’article L2152-7 du Code de la commande publique dans sa version applicable au litige, le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire.

Les offres sont appréciées lot par lot.

Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4.

L’article L2152-8 du même code, les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. ".

L’article R. 2152-11 du même code précise que les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation.

En l’espèce, il est constant que la SOMCO dans le cadre de son appel d’offres relatif aux travaux de réhabilitation des Cités « Dalhia » et « Tulipes » et particulièrement sur l’attribution des lots n° 03A et 03B « Menuiseries extérieures PVC » et n° 04A et 04B « Menuiseries intérieures » avait choisi deux critères de jugement des offres, le critère du prix des prestations pondéré à 40% et le critère de la valeur technique des offres pondéré à 60%.

La SAS DG MENUISERIE dénonce l’apparition de sous-critères au titre de l’appréciation de la valeur technique au moment de l’analyse des offres ; elle relève que l’existence de ces sous-critères n’a pas été portée à la connaissance des candidats dans le cadre de la phase de la consultation. Elle fait valoir qu’il s’agit d’une irrégularité fautive et le fait que chacun des sous-critères soit pondéré de la même manière n’est pas de nature à régulariser la procédure.

La SOMCO le conteste et affirme que la partie demanderesse ne démontre pas que l’irrégularité dénoncée aurait été la cause de son éviction et ainsi que la pondération des sous-critères au titre de l’évaluation de la valeur technique lui a causé un préjudice et qu’il existerait un lien de causalité entre son préjudice et la faute reprochée. Elle relève notamment que l’offre de la société NORBA attributaire du marché était la plus performante au niveau du prix proposé s’agissant du lot 4B à valeur technique égale.

Elle évoque un produit moins performant présenté par la SAS DG MENUISERIE.

Elle fait valoir que ces sous-critères n’ont été que des éléments d’appréciation qu’elle avait choisis afin de préciser ses attentes au titre du critère de la valeur technique

A juste titre, la SAS DG MENUISERIE rappelle la jurisprudence (CE 05 février 2018 chambres réunies n°414846). Ainsi, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

Il résulte des éléments de la procédure que la SOMCO ne conteste pas avoir fait usage de sous-critères qui étaient au nombre de quatre. Le rapport d’analyse des offres qui a été produit en témoigne par ailleurs ; les sous-critères sont les moyens matériels et humains alloués au chantier, les références, la méthodologie d’intervention, le délai et proposition de planning. Chacun de ces sous-critères représente 15% au titre de la valeur technique. Ces quatre sous-critères correspondent aux sous-critères figurant dans le règlement de la consultation où ils ont été précisés sans pondération. Toutefois, chacun de ces sous-critères comportait, par ailleurs, plusieurs autres sous-sous-critères pondérés comme le montre le rapport d’analyse des offres.

Toutefois, la pondération des sous-critères et des sous-sous-critères était bien susceptible d’influencer les candidats relativement à la présentation de leurs offres ce d’autant que les sous-sous-critères n’ont pas été précisés dans le cadre du règlement de la consultation même si ces sous-critères avaient tous la même pondération. Le sous-sous-critères ne pouvaient qu’influer sur l’appréciation de la valeur technique. Dès lors, la SOMCO ne peut sérieusement soutenir que les sous-critères n’étaient que de simples éléments d’appréciation de la valeur technique de l’offre et que la pondération ainsi établie entre les sous-critères et les sous-sous-cri définis n’était pas de nature, si elle avait été connue des candidats, à influencer la présentation de leurs offres ou leur sélection.

Ainsi que le soutient la SAS DG MENUISERIE à défaut d’avoir porté à la connaissance des candidats les sous-critères et leurs propres sous-critères utilisés et leur pondération, la SOMCO a commis un manquement au principe de la transparence des procédures, susceptible d’avoir lésé la SAS DG MENUISERIE.

Sur la divulgation de l’offre de la SAS DG MENUISERIE aux entreprises concurrentes

La SAS DG MENSUISERIE qui rappelle que la négociation est confidentielle, prétend que la SOMCO a divulgué son offre à sa principale concurrente, la société NORBA, attributaire du marché, au cours de la phase de négociation. Elle rappelle le montant des offres de la société NORBA avant la phase de négociation et après cette phase et constate que cette dernière a réduit le montant de son offre de presque 10%. Elle parle de faisceau d’indices et estime que les documents produits par la SOMCO au titre de la présente procédure ne justifient pas la diminution de l’offre consentie par la société NORBA et en déduit que la SOMCO a nécessairement méconnu le principe de confidentialité.

La SOMCO le conteste et affirme que la phase de négociation permet justement aux candidates d’affiner leurs offres. Elle précise que l’offre de la SAS DG MENUISERIE n’a d’ailleurs pas été rejetée en raison du critère prix pour le lot 3B mais en raison d’un produit proposé qu’elle avait jugé peu satisfaisant. En outre, elle indique que la société NORBA, a, à cette occasion retiré certaines prestations de son offre liées aux tablettes et avait fait savoir que la problématique des tablettes allait avoir un incidence sur son prix.

Or il ressort des éléments de la procédure que rien ne permet de croire que la SOMCO aurait communiqué à la société NORBA les éléments constitutifs de l’offre de la SAS DG MENUISERIE. Les attestations des échanges effectués sur la plateforme dédiée à la passation des marchés, les courriers et les rapports d’attribution témoignent de mises au point qui ont été effectuée régulièrement. La SAS DG MENUISERIE ne procède que par affirmation. Il est en outre relevé que le critère du prix ne lui a pas permis d’être attributaire du lot 3B. Ce moyen ne saurait donc prospérer ni démontrer l’existence d’une irrégularité susceptible de lui causer un préjudice.

Sur l’irrégularité de l’offre de la société NORBA pour le lot 4B

Aux termes de l’article L2152-1 du Code de la commande publique, l’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées.

L’article L2152-2 du même code précise qu’une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.

L’article R. 2152-1 de ce code prévoit que dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Enfin, selon l’article R2152-2 du même code stipule que dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles.

En l’espèce, la SAS DG MENUISERIE fait valoir que la méthodologie de la société NORBA ne prévoyait pas la réalisation d’un témoin pourtant demandé au CCAP selon elle (lire cahier des clauses administratives générales ou CCAG compte tenu de l’article qui est visé) alors que sa méthodologie le proposait. Elle invoque le rapport d’analyse des offres. Elle estime que la production de l’échantillon a posteriori n’a pas régularisé l’offre de la société NORBA qui est irrégulière. Elle conclut au fait que la SOMCO aurait dû l’écarter sans la classer.

En réplique, la SOMCO estime que la SAS DG MENUISERIE ne prouve pas que l’irrégularité alléguée lui cause un préjudice. Elle fait valoir que le fait de ne pas avoir mentionné la fourniture de prototypes n’est pas une irrégularité ; elle rappelle à ce titre que l’article 10.1 du CCAG visé par la demanderesse ne prévoit la réalisation d’un témoin qu’à la demande du pouvoir adjudicateur avant tout démarrage des travaux. Elle indique en outre que la société NORBA avait indiqué dans son mémoire quels étaient les matériaux qui allaient être utilisés. Elle rappelle les règles du règlement de la consultation et la jurisprudence du Conseil d’Etat sur les offres irrégulières en présence d’un candidat irrégulièrement évincé.

Or, le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par le règlement de la consultation. Il est tenu d’éliminer, sans en apprécier la valeur, les offres incomplètes, c’est-à-dire celles qui ne comportent pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation et sont, pour ce motif, irrégulières.

Le tribunal observe que le contenu de l’article 10.1 du Cahier des clauses administratives particulières applicable au marché ne correspond pas aux écritures de la partie demanderesse, et qu’il doit s’agir du CCAG, comme le dit la SOMCO, pièce qui n’a pas été produite aux débats. Néanmoins les parties s’accordent sur le contenu de cet article et le tribunal s’en tiendra à la reproduction de cet article faite par les parties. Il apparaît que la réalisation d’un prototype et d’échantillons n’était prévue qu’à la demande du pouvoir adjudicateur avant tout démarrage de l’intervention. Comme le fait remarquer à bon droit la SOMCO, cette demande est nécessairement faite à l’attributaire du marché.

Par ailleurs, le règlement de la consultation ne fait pas obligation aux entreprises candidates de prévoir un témoin ou de présenter une méthodologie incluant la réalisation d’un témoin. Dès lors, l’offre de la société NORBA, même si elle ne parle pas de témoins comme le relève le pouvoir adjudicateur dans son rapport d’analyse des offres, n’est pas pour autant une offre irrégulière. Ce moyen ne saurait donc prospérer ni démontrer l’existence d’une irrégularité susceptible de lui causer un préjudice.

Sur l’irrégularité de la méthode de notation

La SAS DG MENUISERIE soutient que la méthode de notation adoptée par la SOMCO ne permettait pas de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.

Elle reproche à la SOMCO d’assimiler une offre dont la valeur technique est insuffisante à une offre pour laquelle aucune information ne serait apportée par le candidat. Elle souligne que chaque sous-critère de la valeur technique noté sur 15 points, pouvait donner lieu à une évaluation suivant trois niveaux, à savoir insuffisant avec 0 point, moyen avec 10 points et satisfaisant avec 15 points. Cette échelle serait irrégulière et reflèterait une échelle de notation trop restreinte puisqu’un candidat qui va au-delà des exigences minimales posées par le cahier des charges aura la même note que celui qui produit une offre conforme soit le maximum des points. Elle fait valoir que son offre technique lui permettait de proposer un calendrier d’exécution plus court que ses adversaires d’une à deux semaines et qu’elle prévoyait la réalisation d’un témoin. Elle affirme que son offre était donc techniquement la meilleure mais qu’elle n’a pourtant pas été retenue.

La SOMCO fait valoir que la partie demanderesse ne prouve pas que cette prétendue irrégularité lui causerait un préjudice et n’établit pas en quoi une offre qui ne présenterait pas d’information suffisante serait irrégulière. Elle souligne que sa méthode de notation présentait suffisamment de paliers et ne conduisait pas à dénaturer les offres des candidats. Elle rappelle que les sous-critères et les sous-sous-critères de la valeur technique étaient fondés sur des éléments d’appréciation qualitatif tels que des références, les moyens humains… Elle rappelle que pour le lot 3B, les produits proposés par la SAS DG MENUISERIE était d’une qualité moindre et qu’elle ne pouvait obtenir qu’une note de 0 au regard de l’exécution problématique d’un précédent chantier avec le même produit. Elle fait valoir en outre qu’il n’appartient pas au juge de se prononcer sur l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur le mérite des offres. Elle fait valoir pour le lot 4B que la SAS DG MENUISERIE a obtenu la même note de 60/60 que la société NORBA et que la partie demanderesse ne démontre pas en quoi l’échelle de notation aurait été trop restreinte.

Le tribunal rappelle que le pouvoir adjudicateur est libre de fixer la méthodologie de notation envisagée pour évaluer les offres au regard des critères de sélection.

Or, il appartient au juge de vérifier objectivement si la méthode de notation retenue et appliquée par le pouvoir adjudicateur n’était pas, par elle-même, de nature à priver de portée les critères d’attribution ou à neutraliser la pondération des critères annoncée aux candidats.

La partie demanderesse estime que ses offres auraient dû obtenir une meilleure note que celle attribuée à la société NORBA qui a été attributaire du marché.

Il apparaît que le pouvoir adjudicateur a prévu pour l’évaluation de la valeur technique des sous-critères mais également des sous-sous-critères qui permettent en outre d’affiner l’évaluation de la valeur technique des offres. L’échelle d’évaluation des sous-critères n’était donc pas restreinte contrairement à ce qui est allégué.

La SAS DG MENUISERIE n’établit pas en quoi une offre qui ne présenterait pas d’information suffisante serait irrégulière et ne procède que par affirmation.

Les éléments de la procédure ne permettent pas de dire que les exigences de la SOMCO définies dans les cahiers de charges étaient des exigences minimales et que les candidates étaient invitées à aller au-delà de telles exigences. Là aussi, cette appréciation relève d’une appréciation subjective de la SAS DG MENUISERIE.

S’agissant du lot 3B, le rapport d’analyse des offres met en exergue que la SAS DG MENUISERIE propose un calendrier d’exécution réduit d’une à deux semaines et qu’elle obtient la même note que la société NORBA qui propose une intervention « suivant le planning prévisionnel de la consultation ». Le sous-critère d’appréciation s’intitule « Délai et proposition de planning ». Le tribunal observe que ce sous-critère n’a pas été détaillé en sous-sous-critères par le pouvoir adjudicateur. La SAS DG MENUISERIE prétend que son offre était la meilleure mais il s’agit de sa propre interprétation du critère. En effet, aucun des documents produits relatifs au marché ne témoignent de ce que le pouvoir adjudicateur attendait des propositions plus attractives en termes de délais d’exécution et qu’il en ait fait une condition essentielle de sa notation.

Il apparaît également que la SAS DG MENUISERIE a obtenu une note de 10/15 au titre de sa méthodologie d’intervention pour le lot 3B, la société NORBA ayant obtenu la note maximale de 15/15. Le pouvoir adjudicateur a suffisamment justifié le fait que le produit proposé par la partie demanderesse n’avait pas donné satisfaction sur un autre chantier ; en effet, il indique que le châssis proposé n’avait que des renforts partiels alors que le produit de la société NORBA disposait de tels renforts sur toute sa périphérie. La note de 0 classée donc comme insuffisante est cohérente avec les appréciations du pouvoir adjudicateur.

La méthode de notation de la SOMCO n’a donc privé de portée les critères d’attribution du marché.

S’agissant du lot 4B, le rapport d’analyse des offres retient que la SAS DG MENUISERIE propose un calendrier d’exécution réduit d’une semaine et qu’elle obtient la même note que la société NORBA qui propose une intervention « suivant le planning prévisionnel de la consultation ». Il y a lieu de reproduire ici les développements effectués ci-dessus sur le planning d’exécution.

Sur la réalisation de témoins, là encore la SAS DG MENUISERIE fait sa propre analyse des offres en estimant que son offre proposait un témoin avant validation. En effet, aucun des documents produits relatifs au marché ne témoignent de ce que le pouvoir adjudicateur attendait la réalisation de témoins avant la validation du marché et qu’il en ait fait une condition essentielle.

La méthode de notation de la SOMCO n’a donc pas privé de portée les critères d’attribution du marché tant pour les lots 3B que 4B. Le moyen de la SAS DG MENUISERIE ne saurait donc prospérer ni démontrer l’existence d’une irrégularité susceptible de lui causer un préjudice.

Sur la notation irrégulière des offres

La SAS DG MENUISERIE soutient que le juge est en droit de se prononcer sur les mérites respectifs des différentes offres contrairement à ce qu’allègue la SOMCO. Elle développe en outre peu ou prou les mêmes arguments que ceux développés au titre de l’irrégularité de la méthode de notation s’agissant des notes obtenues dans le cadre de l’analyse des offres pour les lots 3B et 4B au titre de la valeur technique. Mais elle fait valoir que le produit proposé au titre du lot 3B avait été proposé dans un autre appel d’offres et avait obtenu la note maximale de 1,5/1,5 et s’étonne que dans le cadre du présent appel d’offres pour le lot 3B, ce produit obtienne un 0.

La SOMCO réaffirme qu’il n’appartient pas au juge de se prononcer sur l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur le mérite des offres et indique la SAS DG MENUISERIE fait une mauvaise lecture de la jurisprudence administrative. Elle conteste également le fait que la partie demanderesse aurait dû obtenir une meilleure note technique que la société NORBA dans la mesure où il n’a jamais été demandé aux candidats de dépasser les exigences du cahier des charges et où il n’avait pas été demandé de produire un témoin avant l’attribution du marché.

Elle fait remarquer que le produit proposé par la SAS DG MENUISERIE au titre du marché de [Localité 10] n’était pas celui proposé au titre du lot 3B. Elle rappelle que le produit du lot 3B de la SAS DG MENUISERIE n’est équipé que de renforts partiels alors que le produit de la société NORBA est équipé de renforts sur l’entier pourtour et réaffirme que ces derniers produits étaient meilleurs.

Le tribunal a d’ores et déjà répondu aux différents moyens des parties sur le rôle du juge, sur l’analyse des offres et la notation du délai d’exécution, la notation du produit proposé par la partie demanderesse au titre du lot 3B et la notation des témoins. Il y sera renvoyé.

S’agissant des discordances observées au titre de la notation des produits proposés par la SAS DG MENUISERIE dans le cadre du présent marché – lot 3B – et dans le cadre du marché de [Localité 10], il apparaît que les critères et la pondération de ces critères ne sont pas les mêmes. Il est également noté que les candidates ont pu toutes les deux présenter des échantillons dans la cadre des négociations. En outre, la SAS DG MENUISERIE dit qu’il s’agit du même produit proposé mais ne le prouve pas au regard des pièces produites. Par ailleurs, la SOMCO le conteste.

Le moyen de la SAS DG MENUISERIE ne saurait donc prospérer ni démontrer l’existence d’une irrégularité susceptible de lui causer un préjudice.

Sur l’introduction d’une exigence non prévue au cahier des charges

Suivant l’article L3 du Code de la commande publique, les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code.

Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

En l’espèce, la SAS DG MENUISERIE soutient que le règlement de la consultation ne prévoyait pas la remise d’échantillons par les candidats et indique que suivant un courrier du 09 novembre 2021, la SOMCO a demandé aux candidats de présenter des échantillons. Elle fait valoir qu’il n’est pas permis au pouvoir adjudicateur d’introduire des modalités d’appréciation des offres qui n’auraient pas été préalablement portée à la connaissance des candidats au moment de l’appel d’offres.

La SOMCO relève à ce titre que la partie demanderesse n’établit pas que cette demande lui aurait porté préjudice (classement, difficulté à répondre…). Elle soutient en outre que le pouvoir adjudicateur est en droit d’apprécier la valeur technique d’une offre en fonction d’un échantillon des prestations commandées.

Si le règlement de la consultation ne prévoyait effectivement pas expressément la remise d’échantillons, il n’est pas contesté que cette demande a été adressée à tous les candidats, les plaçant tous sur un même pied d’égalité. Il est toutefois prévu dans le règlement de la consultation au point 8.2 que la phase de négociation peut porter sur tout aspect technique et/ou financier.

Par ailleurs, au de la phase dite d’analyse des offres et avant la phase négociation, il était déjà relevé par le pouvoir adjudicateur que les produits proposés par la SAS DG MENUISERIE n’était pas équipé de renforts sur tout le pourtour de la fenêtre contrairement au produit de la société NORBA. L’appréciation de la valeur technique des offres ne s’en est pas trouvée modifiée à l’issue des négociations et de la présentation d’échantillons.

Le moyen de la SAS DG MENUISERIE ne saurait donc prospérer ni démontrer l’existence d’une irrégularité susceptible de lui causer un préjudice.

Sur la prise en compte d’éléments extérieurs à la valeur intrinsèque des offres

Aux termes de l’article L2152-7 du Code de la commande publique, pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :

1° Soit sur un critère unique qui peut être :

a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;

b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ;

2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants :

a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;

b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;

c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.

En l’espèce, la SAS DG MENUISERIE fait valoir que la SOMCO a fondé son choix sur une précédente expérience prétendument mauvaise pour évaluer les produits proposés pour le lot 3B. Elle invoque la jurisprudence administrative.

En réplique, la SOMCO fait valoir qu’elle n’a fait qu’apprécier la qualité de l’offre au regard du sous-sous-critère relatif à la description des matériaux proposés et rappelle les caractéristiques techniques des produits proposés par les deux candidates.

Le tribunal relève que la jurisprudence invoquée par la partie demanderesse n’est pas une jurisprudence de principe.

Par ailleurs, si effectivement le rapport d’analyse des offres mentionne l’existence d’un précédent chantier avec des produits similaires qui n’ont pas donné satisfaction à la SOMCO, il est observé que le pouvoir adjudicateur remarque également que les produits proposés par la SAS DG MENUISERIE et par la société NORBA n’ont pas les mêmes caractéristiques techniques puisqu’il fonde son analyse de la qualité des produits et principalement sur les renforts qui équipent les fenêtres qui sont présents sur tout le pourtour de la fenêtre pour la société NORBA et uniquement sur les points singuliers pour la partie demanderesse. L’analyse finale ne se réfère pas à l’expérience passée évoquée par la partie demanderesse.

Le moyen de la SAS DG MENUISERIE ne saurait donc prospérer ni démontrer l’existence d’une irrégularité susceptible de lui causer un préjudice.

II – Sur le préjudice de la SAS DG MENUISERIE

Il est constant que lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

En l’espèce, la SAS DG MENUISERIE fait valoir qu’elle disposait de chances sérieuses de remporter le marché duquel elle a été irrégulièrement évincée et qu’elle est en droit de solliciter et d’obtenir, l’indemnisation de son manque à gagner, correspondant au bénéfice net que lui aurait procuré ce marché.

La SOMCO estime la partie demanderesse irrecevable et mal fondée en ses demandes indemnitaires.

S’il a été jugé que le défaut d’avoir porté à la connaissance des candidats les sous-critères et les sous-sous-critères utilisés ainsi que la pondération des sous-critères et des sous-sous-critères, la SOMCO a commis un manquement au principe de la transparence des procédures, fait fautif susceptible d’avoir lésé la SAS DG MENUISERIE.

Il est constant que l’offre de la SAS DG MENUISERIE a été classée deuxième, après celle de la société NORBA, à l’issue de la procédure de négociation. Mais, eu égard à ce qui a été précédemment développé, la seule irrégularité relevée par le tribunal et ayant entaché la procédure de mise en concurrence du marché en litige n’est pas pour autant directement à l’origine de son éviction.

En effet, la valeur technique de l’offre de la SAS DG MENUISERIE a été estimée inférieure à celle de la société NORBA sur le lot 3B et le critère du prix a conduit à son éviction pour le lot 4B, la SAS DG MENUISERIE et la société NORBA ayant obtenu le même nombre de points au titre de la valeur technique de leur offre. L’absence de pondération n’a pas causé directement l’éviction de la SAS DG MENUISERIE.

Par suite, la partie demanderesse n’est pas fondée à soutenir qu’elle a été privée d’une chance sérieuse de se voir attribuer le marché en litige et à obtenir, en conséquence, l’indemnisation de son manque à gagner, correspondant au bénéfice net que lui aurait procuré ce marché.

Sa demande indemnitaire sera par conséquent rejetée.

Sur l’intention dilatoire

Aux termes de l’article 123 du Code procédure civile dispose que les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu’il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.

La SAS DG MENUISERIE relève que les fins de non-recevoir soulevées par la partie demanderesse l’ont été tardivement soit dans des conclusions datées du 08 janvier 2024 et quelques jours avant que ne soit ordonnée la clôture, l’instance ayant par ailleurs été introduite suivant une assignation signifiée le 09 mars 2022.

La SOMCO souligne que les fins de non-recevoir peuvent être soulevées en tout état de cause et que l’intention dilatoire relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Elle réfute toute intention dilatoire.

En l’espèce, il n’est pas démontré que la SOMCO s’est abstenue de soulever la fin de non-recevoir tirée de la forclusion plus tôt dans une intention dilatoire, le fait qu’elle ait été soulevée deux ans après l’assignation après avoir régularisé plusieurs jeux de conclusions ne suffisant pas à caractériser cette intention. Cette demande sera donc rejetée.

Sur les frais du procès et l’exécution provisoire

La SAS DG MENUISERIE, qui succombe, sera condamnée aux entiers dépens.

L’équité commande de condamner la SAS DG MENUISERIE à payer solidairement à la SOMCO la somme de 1.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure. Les demandes faites sur le même fondement par la SAS DG MENUISERIE seront rejetées.

En application de l’article 514 du Code de procédure civile, le présent jugement sera assorti de l’exécution provisoire.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant après débats en audience publique, par jugement contradictoire et susceptible d’appel, par mise à disposition au Greffe,

CONSTATE que la Cour d’appel de [Localité 6] a rendu un arrêt le 21 mai 2025 dans l’instance n°24/02903 ;

En conséquence,

DIT n’y avoir lieu à sursoir à statuer sur les demandes de la SAS DG MENUISERIE dans l’attente de la décision de la Cour d’appel de [Localité 6] dans l’instance n°24/02903 ;

DIT que la SAS DG MENUISERIE est recevable mais mal fondée en ses demandes indemnitaires;

REJETTE les demandes indemnitaires de la SAS DG MENUISERIE ;

REJETTE la demande de dommages et intérêts de la SAS DG MENUISERIE fondée sur les dispositions de l’article 123 du Code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS DG MENUISERIE aux entiers dépens ;

CONDAMNE la SAS DG MENUISERIE à payer à la SOCIETE MULHOUSIENNE DES CITÉES OUVRIÈRES SA la somme de 1.500 euros (mille cinq cent euros) au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

REJETTE la demande faite par la SAS DG MENUISERIE au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

RAPPELLE que le présent jugement est de droit exécutoire à titre provisoire en toutes ses dispositions ;

REJETTE toute autre demande ;

Le Greffier, Le Président,