COUR D’APPEL D'[Localité 12]

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE NICE

GREFFE

M I N U T E

(Décision Civile)

JUGEMENT : Commune DE [Localité 15], Commune DE [Localité 26], Commune COMMUNE DE [Localité 39], Commune DE [Localité 51], Commune DE [Localité 46], Commune DE [Localité 42], Commune DE [Localité 36], Commune DE [Localité 55] c/ S.A. EDF

N° 25/

Du 01 Avril 2025

4ème Chambre civile

N° RG 23/04015 – N° Portalis DBWR-W-B7H-PBHD

Grosse délivrée à

la SELARL BLUM-ENGELHARD-DE CAZALET

la SELARL PLENOT-SUARES-ORLANDINI

la SELARL PLENOT-SUARES-ORLANDINI

expédition délivrée à

le 01 Avril 2025

mentions diverses

Par jugement de la 4ème Chambre civile en date du un Avril deux mil vingt cinq

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Président : Madame Cécile SANJUAN PUCHOL, magistrat rédacteur

Assesseur : Madame Isabelle DEMARBAIX

Assesseur : Madame Diana VALAT

Greffier : Madame Estelle AYADI.

DÉBATS

A l’audience publique du 20 Janvier 2025 le prononcé du jugement étant fixé au 1 Avril 2025 par mise à disposition au greffe la juridiction, les parties en ayant été préalablement avisées ;

PRONONCÉ

Par mise à disposition au Greffe le 1 Avril 2025, signé par Madame Cécile SANJUAN PUCHOL, Première Vice-Présidente, assistée de Madame Eliancia KALO, Greffière, à laquelle la minute de la décision été remise par le magistrat signataire.

NATURE DU JUGEMENT : contradictoire, en premier ressort, au fond.

DEMANDERESSES:

COMMUNE DE [Localité 15], représentée par son maire en exercice

[Adresse 21]

[Localité 1]

représentée par Maître Olivier SUARES de la SELARL PLENOT-SUARES-ORLANDINI, avocats au barreau de NICE, avocats plaidant

COMMUNE DE [Localité 26], représentée par son maire en exercice

[Adresse 25]

[Localité 2]

représentée par Maître Olivier SUARES de la SELARL PLENOT-SUARES-ORLANDINI, avocats au barreau de NICE, avocats plaidant

COMMUNE DE [Localité 39], représentée par son maire en exercice

[Adresse 20]

[Localité 4]

représentée par Maître Olivier SUARES de la SELARL PLENOT-SUARES-ORLANDINI, avocats au barreau de NICE, avocats plaidant

COMMUNE DE [Localité 51], représentée par son maire en exercice

[Adresse 10]

[Localité 7]

représentée par Maître Olivier SUARES de la SELARL PLENOT-SUARES-ORLANDINI, avocats au barreau de NICE, avocats plaidant

COMMUNE DE [Localité 46], représentée par son maire en exercice

[Adresse 24]

[Localité 6]

représentée par Maître Olivier SUARES de la SELARL PLENOT-SUARES-ORLANDINI, avocats au barreau de NICE, avocats plaidant

COMMUNE DE [Localité 42], représentée par son maire en exercice

[Adresse 23]

[Localité 5]

représentée par Maître Olivier SUARES de la SELARL PLENOT-SUARES-ORLANDINI, avocats au barreau de NICE, avocats plaidant

COMMUNE DE [Localité 36], représentée par son maire en exercice

[Adresse 19]

[Localité 3]

représentée par Maître Olivier SUARES de la SELARL PLENOT-SUARES-ORLANDINI, avocats au barreau de NICE, avocats plaidant

COMMUNE DE [Localité 55], représentée par son maire en exercice

[Adresse 22]

[Localité 8]

représentée par Maître Olivier SUARES de la SELARL PLENOT-SUARES-ORLANDINI, avocats au barreau de NICE, avocats plaidant

DEFENDERESSE:

S.A. SOCIETE ANONYME ELECTRICITE DE FRANCE (EDF), prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 9]

[Localité 11]

représentée par Maître Cyril DE CAZALET de la SELARL BLUM-ENGELHARD-DE CAZALET, avocats au barreau de MARSEILLE, avocats plaidant

INTERVENANT VOLONTAIRE

Commune DE [Localité 35], représentée par son maire en exercice domicilié en Hôtel de Ville et dûment habilité

représentée par Maître Luc PLENOT de la SELARL PLENOT-SUARES-ORLANDINI, avocats au barreau de NICE, avocats plaidant

EXPOSÉ DU LITIGE

La société Electricité de France s’est substituée à la société Energie Electrique du Littoral Méditerranéen en application de la loi du 8 avril 1946 portant nationalisation de l’électricité et du gaz.

Par décrets du 30 juin 1927 et du 22 janvier 1954, l’Etat a concédé à la société Electricité de France l’aménagement et l’exploitation hydroélectrique des chutes du [Localité 14], de [Localité 29] et de [Localité 49], sur la Tinée pour une durée de soixante-quinze ans qui a expiré le 31 décembre 2003.

La société Electricité de France a déposé un dossier d’intention aux fins de solliciter la délivrance d’une nouvelle concession pour en poursuivre l’exploitation le 29 juillet 1997 mais, l’administration n’ayant pas notifié sa décision avant le 31 décembre 2003, son titre a été prorogé aux conditions antérieures jusqu’à la délivrance de la nouvelle concession par application de l’article 13 de la loi du 16 octobre 1919.

Le concessionnaire étant tenu d’acquérir la maîtrise foncière des dépendances immobilières formant la future concession, constituée par des droits d’occupation et de riveraineté nécessaires à l’exploitation des ouvrages hydrauliques en vertu de l’article 3 du cahier des charges du décret du 30 juin 1927, la société Electricité de France a conclu des conventions avec les communes de la vallée de la Tinée.

C’est ainsi que par neuf conventions conclues respectivement les 29 septembre 2011, 7 septembre 2011, 14 septembre 2011, 27 janvier 2012, 6 janvier 2012, 6 septembre 2011, 14 septembre 2013, 27 janvier 2012 et 3 octobre 2013, la société Electricité de France s’est engagée, dans la perspective du renouvellement de la concession, en contrepartie notamment de la maîtrise foncière des terrain et des ouvrages de tréfonds nécessaires à son exploitation, à verser une redevance additionnelle variable en fonction de la quantité nette d’énergie produite et du tarif de base de l’électricité aux communes de [Localité 26], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 50], [Localité 15], [Localité 42], [Localité 36], [Localité 55] et [Localité 35].

Le décret du 27 avril 2016 relatif aux concessions d’énergie hydraulique a abrogé les dispositions transitoires du décret antérieur du 26 septembre 2008 autorisant le renouvellement de ces concessions sans mise en concurrence préalable, privant la société Electricité de France de son droit au renouvellement sous conditions de la concession de gré à gré.

Par lettres du 28 août 2018, la société Electricité de France a informé les neuf communes contractantes de son intention de ne plus appliquer ces conventions à effet au 31 octobre 2018 au motif que le renouvellement de la concession ne relevait plus d’une procédure de gré à gré mais d’une procédure de mise en concurrence avec laquelle la poursuite de l’exécution des conventions de partenariat n’était pas compatibles, ce qui les rendait caduques.

Les communes de Clans, Ilonse, Tournefort, Rimplas, Saint-Sauveur-Sur-Tinée, Roure, Massoins, Valdeblore et Marie ont saisi d’un recours de plein contentieux le tribunal administratif de Nice qui, par jugements du 20 avril 2021, a ordonné la reprise des relations contractuelles et condamné la société Electricité de France à leur verser diverses sommes par années d’exploitation jusqu’à la reprise des relations contractuelles.

Par arrêt du 27 février 2023, la cour administrative d’appel a annulé les jugements du tribunal administratif de Nice et a rejeté les demandes des communes de Clans, Tournefort, Rimplas, Saint-Sauveur-Sur-Tinée, Ilonse, Roure, Massoins, Valdeblore et Marie comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître au motif que les contrats litigieux étaient des contrats de droit privé.

Par acte du 18 juillet 2023, les communes de Clans, Tournefort, Rimplas, Saint-Sauveur-Sur-Tinée, Ilonse, Roure, Massoins et Valdeblore ont fait assigner la société Electricité de France devant le tribunal judiciaire de Nice pour que soit ordonné la reprise des relations contractuelles et obtenir le paiement de la redevance additionnelle depuis la résiliation.

La commune de [Localité 35] est volontairement intervenue à l’instance par conclusions communiquées le 20 août 2024.

Dans leurs dernières conclusions notifiées le 16 décembre 2024, les communes de [Localité 26], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 50], [Localité 15], [Localité 42], [Localité 36] et [Localité 55] sollicitent :

que soit ordonnée la reprise des relations contractuelles nées des conventions passées avec chacune d’elles par la société Electricité de France,

la condamnation de la société Electricité de France à verser les sommes suivantes correspondant aux années d’exploitation depuis la résiliation de la convention et sous déduction des sommes éventuellement payées :159.864 euros à la commune de [Localité 53] euros à la commune de [Localité 28] euros à la commune de [Localité 41] euros à la commune de [Localité 48] euros à la commune de [Localité 17] euros à la commune de [Localité 44] euros à la commune de [Localité 38] euros à la commune de [Localité 55],

la condamnation de la société Electricité de France à leur payer à chacune la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elles exposent qu’avant le décret du 27 avril 2016 généralisant l’obligation de mettre en place une procédure de mise en concurrence préalable pour le renouvellement de la concession, l’Etat choisissait librement le concessionnaire ayant bénéficié d’un régime transitoire lorsque la durée de sa concession avait expiré. Elles rappellent que les communes ne disposent d’aucun pouvoir de nomination du concessionnaire mais qu’elles ont en l’occurrence contracté avec la société Electricité de France pour lui permettre de remplir ses obligations de gestion en mettant à sa disposition les terrains nécessaires à l’exploitation des ouvrages et en restreignant les droits de puisage des riverains. Elles expliquent que l’article L. 521-16 du code de l’énergie issu de l’ordonnance du 9 mai 2011 a prévu qu’à défaut pour l’autorité administrative d’avoir, trois ans avant l’expiration de la concession, notifié au concessionnaire la décision d’attribution de la nouvelle concession, la concession actuelle était prorogée aux conditions antérieures pour une durée équivalente au dépassement pour assurer la continuité de l’exploitation. Elles relatent que c’est dans ce contexte que la société Electricité de France, concessionnaire sortante, a déposé le 29 juillet 1997 un dossier pour la délivrance d’une nouvelle concession alors qu’elle bénéficiait d’un droit de préférence à condition d’accepter le nouveau cahier des charges faisant obligation au concessionnaire d’acquérir la totalité des biens immobiliers nécessaires à l’exploitation des chutes hydroélectriques ou de disposer de droits réels sur ces biens. Elles indiquent que c’est la raison pour laquelle elles ont signé, entre 2011 et 2012, des conventions relatives à la maîtrise foncière, la gestion des droits d’eau et des dispositions financières permettant à EDF de démontrer qu’elle respectait les obligations imposées par le cahier des charges édicté par l’Etat concédant afin d’obtenir le renouvellement de la concession. Elles précisent que le ministre n’ayant pas signé la convention de renouvellement de la concession de gré à gré avec EDF avant le 31 décembre 2003, celle-ci a été prorogée conformément à la loi, mais que le décret du 27 avril 2016 a introduit une obligation de mise en concurrence avant toute attribution de marché public mais également un nouveau cahier des charges.

Elles font valoir que, dans le cadre de la procédure de renouvellement de la concession, elles ont sollicité une négociation globale auprès du préfet qui a permis de trouver avec EDF un accord cadre en vertu duquel elles se sont engagés à garantir à ce concessionnaire la maîtrise des terrains et droits de riveraineté communaux nécessaires à l’exploitation des aménagements et à faire des économies d’eau afin d’augmenter le débit contre une indemnisation financière et le paiement d’une redevance additionnelle annuelle. Elles relèvent qu’initialement, chaque contrat devait entrer en vigueur à la date de prise d’effet du renouvellement de la concession mais que, par avenant, ils ont été modifiés pour prévoir leur application immédiate. Elles soutiennent avoir respecté l’objet essentiel des contrats de régulariser la situation foncière mais qu’en cours d’exécution, la société EDF a décidé de les rompre unilatéralement le 28 août 2018 tout en se maintenant sur les sites et en les exploitant.

Elles estiment que l’objet des contrats n’a pas disparu en cours d’exécution du seul fait de l’intervention d’une obligation règlementaire de mise en concurrence, contestant la position de la société EDF qui s’est prévalue de l’impossibilité d’un renouvellement de gré à gré à son profit comme de la disparition d’un élément essentiel du contrat.

Elles rappellent qu’en vertu de l’article 1186 du code civil, un contrat valablement formé devient caduc lorsque l’un de ses éléments essentiels disparait. Elles font observer que la société EDF fait valoir que la caducité des contrats s’induirait de la rupture d’égalité de traitement entre les candidats pour l’attribution de la nouvelle concession hydroélectrique par suite de l’intérêt financier qui leur a été concédé par les conventions au moyen de la redevance additionnelle qui serait illégale. Elles relèvent qu’elles ne sont pas parties prenantes à l’attribution des concessions hydroélectriques qui relève de la compétence exclusive de l’Etat. Elles estiment que ce n’est qu’en cas de nouveau concessionnaire que les contrats actuels deviendraient caducs car elles devraient renégocier avec l’attributaire de nouvelles conditions financière de l’utilisation des aménagements et des restrictions de l’eau pour les administrés. Elles ajoutent qu’il est constant que les terrains acquis ou grevés de droits réels, nécessaires au fonctionnement du service public, restent ou intègrent la propriété de la personne publique à l’expiration de la concession si bien qu’ils peuvent faire l’objet d’une indemnisation. Elles en concluent que les biens acquis par EDF reviendront à l’Etat et pourront faire l’objet d’une indemnisation et qu’ainsi, elles n’ont pas d’intérêt financier à conserver EDF comme attributaire.

Elles soutiennent que la redevance additionnelle a été prévue par les contrats pour compenser les économies d’eau par la restriction des droits à l’irrigation des administrés, calculée chaque année sur la base de l’indicateur de la quantité nette d’énergie produite par les usines de [Localité 14] et de [Localité 29]. Elles font valoir qu’il s’agit d’une contrepartie contractuelle de l’exploitation des aménagements hydroélectriques des usines dont la société EDF conteste la légalité au motif de l’institution d’une redevance légale par la loi du 28 décembre 2018 ayant créé l’article L. 523-3 du code de l’énergie, proportionnelle aux recettes ou aux bénéfices de la concession.

Elles expliquent que cette disposition a été adoptée au constat que de nombreuses concessions étaient en cours d’exploitation alors qu’elles étaient parvenues à expiration sans qu’une procédure de renouvellement n’ait été engagée par l’organisation d’une procédure de publicité et de mise en concurrence. Elles indiquent que des concessions ont été prorogées implicitement sans terme par le mécanisme des « délais glissants », ce qui a conduit à ce que les concessionnaires échappent au paiement d’une redevance proportionnelle aux recettes, privant de ressources les collectivités territoriales sur le territoire desquels sont situés les cours d’eau. Elles soulignent que les autorités concédantes ont laissé dériver la procédure de renouvellement au-delà du raisonnable entraînant un manque à gagner considérable pour les finances publiques et des actions en indemnisation devant les juridictions administratives. Elles soutiennent que c’est pour ce motif que le législateur a créé cette redevance proportionnelle aux recettes ou aux bénéfices par un mécanisme dont les modalités sont fixées par l’article R. 523-3 du code de l’énergie entré en vigueur le 1er janvier 2019.

Elles exposent que la société EDF estime que cette nouvelle redevance exigible depuis l’année 2020 a le même objet que la redevance contractuelle additionnelle, ce qu’elles contestent en faisant valoir que la redevance contractuelle concerne la quantité nette d’énergie produite sans égard pour l’occupation foncière et non les recettes ou bénéfices de la concession. Elles ajoutent que les contrats tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits et que, comme l’a relevé le tribunal administratif de Nice, aucune disposition législative ou règlementaire n’interdit d’instituer une redevance contractuelle et ne remet en cause les accords antérieurs au 1er janvier 2019. Elles en concluent que les moyens de la société EDF sont inopérants puisqu’aucune condition de la caducité n’est remplie.

Elles soutiennent également que la société EDF a commis une faute contractuelle sur le fondement des articles 1103, 1104, 1193 et 1194 du code civil en résiliant unilatéralement les contrats, l’obligation de mise en concurrence ne constituant pas un motif valable alors que, pour l’heure, elle continue à exploiter la concession. Elles en déduisent qu’elles ont droit à la réparation de leurs préjudices consistant dans le paiement de la redevance additionnelle qui leur est due depuis le 31 octobre 2018 jusqu’à la reprise des relations contractuelles. Elles font observer que les conventions ont été signées en 2011 et 2012, que la rupture unilatérale date du 28 août 2018 alors que le décret relatif à l’obligation de mise en concurrence date du 27 avril 2016. Elles soulignent qu’elles ne sont pas responsables de la situation qui a été créé par l’Etat, autorité concédante, et que la société EDF a mis deux ans à résilier les conventions pour faire peser sur elles la charge de la situation ainsi créée, en méconnaissance de l’obligation de loyauté et alors qu’elle exploite toujours les ouvrages hydroélectriques.

Dans ses écritures notifiées le 20 août 2024, la commune de [Localité 35], intervenante volontaire, sollicite :

la reprise des relations contractuelles nées de la convention qu’elle a conclue avec la société Electricité de France,la condamnation de la société Electricité de France à lui verser les sommes suivantes :115.428 euros correspondant aux années d’exploitation depuis la résiliation de la convention,2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle reprend intégralement les moyens et l’argumentation des autres communes signataires de conventions avec la société Electricité de France.

Dans ses dernières conclusions communiquées le 5 novembre 2024, la société Electricité de France conclut au débouté ainsi qu’à la condamnation des communes de [Localité 15], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 50], [Localité 26], [Localité 42], [Localité 36], [Localité 55] et [Localité 35] à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle rappelle que les opérations de renouvellement de la concession de [Localité 45] [Localité 14] [Localité 31] ont débuté en 2003 alors que s’appliquait encore le décret du 13 octobre 1994 selon lequel lorsque l’Etat souhaitait poursuivre l’exploitation d’une concession déterminée, son renouvellement de gré à gré pouvait s’opérer au profit du concessionnaire en place sous réserve du respect de conditions.

Elle indique toutefois que le décret du 27 avril 2016 est venu abroger les dispositions du décret du 26 septembre 2008 autorisant le renouvellement des concessions sans mise en concurrence préalable alors que le renouvellement de sa concession n’avait pas été conduit à son terme à défaut d’une décision d’approbation du ministre chargé de l’Energie. Elle expose qu’elle a donc été privée du droit de bénéficier du régime transitoire de renouvellement de la concession à son profit de gré à gré. Elle explique que les conventions conclues avec les communes demanderesses avaient pour objet de lui assurer la maîtrise foncière des terrains nécessaires à l’exploitation de la concession hydroélectrique en vue de son renouvellement de gré à gré et de faire bénéficier les communes des retombées économiques de la concession par le versement d’une « redevance additionnelle ». Elle soutient que cette « redevance additionnelle » est susceptible de rompre les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination entre candidats pour l’attribution de la nouvelle concession hydroélectrique dans le cadre d’une mise en concurrence, les communes disposant directement d’un intérêt financier à ce qu’elle soit la nouvelle concessionnaire.

Rappelant les dispositions de l’article 1186 du code civil, elle considère que l’entrée en vigueur du décret du 27 avril 2016 généralisant l’obligation de mettre en place une procédure de mise en concurrence préalable et ayant abrogé la possibilité d’un renouvellement de gré à gré à son profit de la concession entraîne la caducité des conventions.

Elle soutient que la « redevance additionnelle » prévue par les conventions n’est pas une contrepartie à l’acquisition de la maîtrise foncière des parcelles nécessaires à l’exploitation des chutes puisqu’elles avaient pour objet de définit les conditions d’acquisition et/ou d’occupation des immeubles et droits réels immobiliers nécessaires aux besoins actuels de l’exploitation de l’aménagement hydroélectrique. Elle précise qu’elle a signé devant notaire avec les communes de [Localité 15], [Localité 26], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 50], [Localité 42], [Localité 36], [Localité 55] et [Localité 35] des actes de vente et de constitution de servitude des terrains compris dans l’emprise de la concession de [Localité 45] [Localité 14] [Localité 31] moyennant un prix qui en est la contrepartie et s’ajoute à la « redevance additionnelle ».

Elle fait valoir que les modalités de calcul de cette redevance, indépendante de toute considération foncière, avait pour objet de faire bénéficier les communes des retombées économiques de la concession. Or, elle souligne que tel est l’objet de l’article L. 523-3 du code de l’Energie issue de la loi du 28 décembre 2018 qui institue une redevance dont le taux est fixé par le nouvel article R. 523-5 du même code à 40 % des recettes de la concession et exigible depuis l’année 2020. Elle en conclut qu’elle a le même objet que la redevance additionnelle qui n’avait qu’un objet lucratif pour les communes et fait double emploi avec la redevance légale.

Elle souligne que, s’agissant de la commune d'[Localité 26] dont aucun terrain n’est occupé par les ouvrages hydroélectriques de la concession, il s’agissait d’une pure libéralité sans aucune contrepartie, ce qui constitue un vice entachant le contrat de nullité.

Elle considère avoir agi de bonne foi et en parfaite loyauté en résiliant les conventions avec un délai de préavis raisonnable alors qu’elle était dans l’incapacité de poursuivre leur exécution car elles étaient incompatibles avec le décret du 27 avril 2016 et qu’elle-même et d’éventuels soumissionnaires étaient dans l’attente d’une décision de l’Etat permettant la formalisation du lancement d’une procédure de mise en concurrence visant à l’attribution d’une nouvelle concession régie par le principe de transparence et d’égalité institué par les articles L. 3 et L. 2141-10 du code de la commande publique. Elle estime que les conventions conclues entre 2011 et 2013 avec les communs de la vallée de la Tinée étaient susceptibles d’influencer le choix du nouveau concessionnaire par l’Etat et de créer une situation de conflit d’intérêts. Elle en conclut que leur résiliation était impérative en raison de l’évolution du droit applicable les privant de cause et les rendant caduques.

La clôture de la procédure est intervenue le 6 janvier 2025. L’affaire a été plaidée lors de l’audience du 20 janvier 2025. La décision a été mise en délibéré au 1er avril 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la résiliation par la société Electricité de France des conventions conclues avec les communes de [Localité 34].

En vertu de l’article 1186 du code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît.

Les dispositions de l’ordonnance du 10 février 2016 étant entrées en vigueur le 1er octobre 2016, les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne (Civ. 1re, 19 sept. 2018).

Toutes les conventions et leurs avenants conclus par la société Electricité de France avec les communes de [Localité 34] étant antérieures au 1er octobre 2016, l’article 1186 dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, sur lequel les parties fondent leur argumentation, ne leur est pas applicable.

La société Electricité de France se prévaut toutefois de la disparition de la cause des conventions qu’elle a conclues entre les années 2011 et 2013 pouvant fonder, avant l’entrée en vigueur de la réforme du droit des obligations, la caducité d’un contrat.

En vertu de l’article 1131 ancien du code civil, l’obligation sans cause ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet.

L’article 1134 du même code prévoyait que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, qu’elles doivent être exécutées de bonne foi et qu’elles ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel des parties ou pour des causes que la loi autorise.

Si le principe de l’intangibilité du contrat et du refus de l’imprévision consacré par l’arrêt dit du Canal de [Localité 18] (Civ. 6 mars 1876) ne permettait pas de remettre en cause un contrat dont l’équilibre économique avait été bouleversé par des circonstances extérieures à la volonté des cocontractants lors de son exécution, sa caducité et non sa nullité a été admise lorsqu’une partie se trouvait privée de toute contrepartie réelle à son engagement (Cass.com. 29 juin 2010).

En d’autres termes, la caducité du contrat peut résulter de l’absence de cause, non pas à la date de sa formation, mais lorsque son exécution selon l’économie voulue par les parties est devenue impossible en raison de la disparition d’un élément constitutif de la convention en privant l’engagement de l’un des cocontractants de contrepartie réelle.

En l’espèce, l’Etat a concédé à la société Electricité de France l’aménagement et l’exploitation hydroélectrique des chutes du [Localité 14], de [Localité 29] et de [Localité 49], sur la Tinée pour une durée de soixante-quinze ans expirant le 31 décembre 2003.

La société Electricité de France a déposé un dossier d’intention aux fins de solliciter la délivrance d’une nouvelle concession pour en poursuivre l’exploitation le 29 juillet 1997 mais, l’administration n’ayant pas notifié sa décision avant le 31 décembre 2003, son titre a été prorogé aux conditions antérieures jusqu’à la délivrance de la nouvelle concession par application de l’article 13 de la loi du 16 octobre 1919.

Le renouvellement de la concession était alors soumis au décret du 13 octobre 1994 permettant son attribution de gré à gré au concessionnaire en place sous réserve de conditions, notamment le respect d’un cahier des charges lui imposant d’acquérir ou de disposer de droits réels sur la totalité des biens immobiliers nécessaires à l’exploitation des chutes hydroélectriques.

C’est pour remplir les conditions nécessaires au renouvellement de gré à gré par l’Etat de sa concession que la société Electricité de France a conclu neuf conventions respectivement les 29 septembre 2011, 7 septembre 2011, 14 septembre 2011, 27 janvier 2012, 6 janvier 2012, 6 septembre 2011, 14 septembre 2013, 27 janvier 2012 et 3 octobre 2013, les conventions litigieuses avec les communes de [Localité 15], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 50], [Localité 26], [Localité 42], [Localité 36], [Localité 55] et [Localité 35].

Après un exposé des relations des parties, ces conventions avaient notamment pour objet de définir, à l’exception de la convention conclue avec la commune d'[Localité 26] :

les dispositions financières relatives au versement de la « redevance additionnelle »,les conditions d’acquisition et/ou d’occupation par Electricité de France des immeubles et droits réels immobiliers nécessaires aux besoins actuels et à l’exploitation de l’aménagement hydroélectrique des chutes hydroélectriques de [Localité 45] – [Localité 14] – [Localité 29] – [Localité 36].

Ces conventions sont entrées en vigueur, après modification par avenants, à la date de leur signature pour la durée du titre administratif et après reconduction tacite en cas de renouvellement de la concession au profit de la société Electricité de France.

La concession n’a pas été renouvelée avant l’entrée en vigueur du décret du 27 avril 2016 généralisant l’obligation de l’Etat de mettre en place une procédure de mise en concurrence préalable et abrogeant, de fait, le régime transitoire dont bénéficiait la société Electricité de France d’obtenir le renouvellement de sa concession de gré à gré avec certitude dès lors que les conditions étaient remplies.

Par lettres du 28 août 2018, la société Electricité de France a rompu les conventions aux motifs suivants :

« Cette convention a été conclue alors qu’EDF bénéficiait du régime transitoire instauré par l’article 36 du décret du 26 septembre 2008 et pouvait prétendre obtenir de gré à gré le renouvellement de la concession [Localité 45] – [Localité 14] – [Localité 30] sans mise en concurrence.

Le dossier en vue d’un renouvellement de gré à gré a donc été déposé par EDF avec l’accord de principe de l’Etat.

Or, ensuite, l’article 6 du décret n° 2016-530 du 27 avril 2016 a abrogé le décret du 26 septembre 2008, y compris son article 36, de sorte que le renouvellement de la concession en cause relève désormais d’une procédure de mise en concurrence.

Comme nous avons pu vous l’exposer […], dans ce contexte juridique nouveau, il apparaît que la poursuite de l’exécution de notre convention de partenariat n’est plus compatible avec les exigences d’une mise en concurrence, et que la sécurité juridique commande dès lors de la considérer comme caduque.

Je vous informe donc par la présente qu’EDF ne peut plus poursuivre l’exécution de cette convention.

Dans le souci toutefois d’observer un préavis respectueux de nos cocontractants, nous vous notifions notre décision de ne plus appliquer notre convention avec effet au 31 octobre 2018. »

Pour justifier la résiliation des conventions, la société Electricité de France invoque donc leur caducité d’une part, par suite de l’instauration d’une procédure de mise en concurrence invoquée par ses lettres et, d’autre part, en raison de l’instauration d’une redevance légale par la loi du 28 décembre 2018 postérieure à la date de résiliation.

1. Sur le motif tiré de l’instauration d’une procédure de mise en concurrence préalable au renouvellement de la concession.

La société Electricité de France a donc notifié la caducité des conventions en faisant valoir que l’obligation règlementaire de mise en concurrence, édictée postérieurement à leur conclusion, modifiait l’équilibre du contrat telle qu’il avait été voulue par les parties en le privant de contrepartie réelle puisqu’elle n’était plus assurée du renouvellement de sa concession par l’Etat.

Elle ajoute que ces conventions se sont, dans ce contexte modifié, trouvées méconnaître le principe d’égalité ou de non-discrimination des candidats soumissionnaires en ce qu’elles prévoyaient des conditions financières avantageuses pour les communes ayant intérêt à ce qu’elle obtienne le renouvellement de sa concession.

Toutefois, et comme l’a d’ailleurs retenu le tribunal administratif de Nice, la société Electricité de France exploitait à la date de sa décision de résiliation et exploite d’ailleurs toujours, plusieurs années après cette résiliation, la concession qui lui avait été consentie sur les chutes hydroélectriques de la Tinée.

Il n’est pas discuté que l’Etat n’a pas mis en œuvre de procédure d’appel d’offre et de mise en concurrence pour l’attribution du renouvellement de cette concession de sorte que la société Electricité de France dispose toujours d’un titre prorogé aux conditions antérieures en application de l’article 13 de la loi du 16 octobre 1919 puis de l’article L. 521-16 du code de l’énergie.

L’entrée en vigueur du décret n° 2016-530 du 27 avril 2016 n’a donc pas modifié, à lui seul, l’équilibre des contrats en faisant disparaître l’un des éléments essentiels en vue duquel ils avaient été conclus et en privant la société Electricité de France de toute contreparties réelle à ses engagements alors qu’elle exploite toujours les ouvrages hydroélectriques.

Si la société Electricité de France invoque le non-respect du principe de l’égalité de traitement entre les potentiels candidats, elle se prévaut de l’intérêt financier des communes à ce qu’elle soit attributaire de la concession, seul l’Etat sera décisionnaire de l’attribution du renouvellement de la concession en fonction de critères objectifs.

Elle se prévaut notamment de l’article L. 2141 du code de la commande publique selon lequel l’acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens.

Ce texte ajoute que constitue une telle situation, toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêts personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans la passation du marché.

Or, les communes de [Localité 15], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 50], [Localité 26], [Localité 42], [Localité 36], [Localité 55] et [Localité 35] n’ont pas vocation à participer à la procédure de passation du marché si bien qu’il n’est pas démontré que les conventions conclues avec elles par la société Electricité de France, alors que la mise en concurrence n’était pas applicable, porteraient atteinte aux règles régissant la commande publique sans qu’il puisse y être remédié par d’autres moyens.

La société Electricité de France invoque en définitive la perte de son droit au renouvellement de gré à gré pour fonder la résiliation de conventions qui avaient été conclues dans le but de lui permettre de remplir les conditions d’un tel renouvellement ayant vocation à se proroger alors qu’il n’est pas établi qu’elle va inéluctablement perdre sa concession par suite de l’instauration d’une procédure de mise en concurrence.

Or, la caducité des conventions en raison de la modification du cadre règlementaire postérieurement à leur conclusion exige que cette circonstance prive la société Electricité de France de toute contrepartie à son engagement, ce dont il est avéré que tel n’est pas le cas d’une part, parce qu’elle exploite toujours les ouvrages et, d’autre part, parce qu’aucune procédure de mise en concurrence n’a été organisée par l’Etat pour le renouvellement de la concession.

2. Sur le motif tiré de l’instauration d’une redevance légale par la loi du 28 décembre 2018.

Chacune des conventions litigieuses débute par un exposé qui rappelle que :

« Les communes supportant les chutes hydroélectriques [Localité 45] – [Localité 14] – [Localité 32] ont souhaité la négociation des droits d’occupation et de riveraineté soit menée globalement au niveau de l’ensemble des communes, soit les communes de les communes de [Localité 13], [Localité 15], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 45], [Localité 50], [Localité 26], [Localité 42], [Localité 33], [Localité 36], [Localité 54], [Localité 55] et [Localité 35].

Il a été décidé d’établir avec chacune des treize communes précitées une convention dont les principes sont les suivants :

Electricité de France verse aux communes « une redevance additionnelle » dont le montant global pour l’ensemble des communes, sera assorti d’un plancher égal à 200.000 euros (deux cent mille euros) par an.Les communes garantissent à Electricité de France la maîtrise foncière (cession ou location) des terrains et droits de riveraineté communaux nécessaires à l’exploitation des aménagements.Les droits d’eau existants sont maintenus à l’identique ; les économies d’eau qui pourraient être consenties par une commune au bénéfice de la production hydroélectrique font l’objet d’une indemnisation par Electricité de France. »

Chaque convention définit ensuite les dispositions financières relatives au versement de la « redevance additionnelle » par une formule de calcul avec un seuil plancher et les conditions d’acquisition et/ou d’occupation des immeubles et droits réels immobiliers nécessaires aux besoins actuels et à l’exploitation de l’aménagement hydroélectrique des chutes hydroélectriques de [Localité 45] – [Localité 14] – [Localité 32].

La « redevance additionnelle » n’est pas corrélée à l’acquisition des immeubles et/ou aux droits réels immobiliers constitués pour l’exploitation de l’aménagement hydroélectrique des chutes qui ont fait l’objet d’actes authentiques distincts conclus entre la société Electricité de France et les communes concernées.

Elle n’est donc pas la contrepartie de l’occupation de terrains ou de la cession de parcelles appartenant aux communes si bien que l’argument tiré de ce qu’aucune parcelle appartenant à la commune d'[Localité 26] n’était occupé par des ouvrages hydroélectrique de la concession à l’appui de la nullité de la convention sera rejeté.

En revanche, ces conventions, et surtout leurs avenants, incluent la gestion des droits d’eau, impliquant de limiter les droits de puisage des communes et de leurs administrés notamment pour l’irrigation des parcelles, afin de permettre à la société Electricité de France d’exploiter la force motrice des chutes par le biais de ses ouvrages hydroélectriques.

Or, la formule de calcul de la « redevance additionnelle » combine la quantité d’énergie nette produite par l’usine de [Localité 14] ou de [Localité 29] avec le tarif de base du marché Powernext pour l’année N-1, redevance calculée donc sur la quantité d’énergie effectivement produite et non par un pourcentage des recettes ou bénéfices réalisées.

La société Electricité de France fait valoir que la loi du 28 décembre 2018 a modifié l’article L. 523-3 du code de l’énergie en vertu duquel il est institué à compter du 1er janvier 2019, nonobstant les dispositions du même troisième alinéa et celles du cahier des charges de cette concession, à la charge du concessionnaire, au profit de l’État, une redevance proportionnelle aux recettes ou aux bénéfices de la concession.

Ce texte précise que le taux de cette redevance est déterminé par décret en Conseil d’État en tenant compte des caractéristiques de la concession.

Il ajoute qu’un tiers de la redevance est affecté aux départements sur le territoire desquels coulent les cours d’eau utilisés, un douzième de la redevance est affecté aux communes sur le territoire desquelles coulent les cours d’eau utilisés et un douzième de la redevance est affecté aux groupements de communes sur le territoire desquels coulent les cours d’eau utilisés.

L’article R. 523-5 du même code prévoit que l’assiette de la redevance mentionnée à l’article L. 523-3 est le résultat normatif de la concession diminué de l’impôt sur les sociétés calculé sur ce résultat et que le résultat normatif est défini comme le total des recettes de la concession déterminées conformément au premier alinéa de l’article L. 523-2, diminuées de l’ensemble des charges et amortissements correspondant à l’exploitation de la concession.

Il fixe le taux de cette redevance à 40 %.

La société Electricité de France en déduit que l’instauration d’une redevance légale due depuis l’année 2019 fait double emploi avec la « redevance additionnelle » instituée par les conventions qui serait donc devenue sans objet.

Cette redevance, instituée postérieurement à la date de résiliation unilatérale des conventions par la société Electricité de France, n’a ni la même assiette et mode de calcul ni les mêmes bénéficiaires.

Comme l’a jugé le tribunal administratif de Nice, elle ne rend pas nécessairement illicite, comme semble le soutenir la société Electricité de France, la redevance contractuelle définie antérieurement entre le concessionnaire de l’exploitation des ouvrages hydroélectriques et les communes.

Or, la société Electricité de France a librement négocié, plusieurs années avant l’entrée en vigueur de l’article L. 523-3 du code de l’énergie modifié par la loi du 28 décembre 2018, une redevance additionnelle en contrepartie de la gestion de droit d’eau par les communes due sur le fondement de la quantité d’énergie produite et non de ses recettes ou bénéfices.

La loi du 28 décembre 2018 n’ayant pas remis en cause les accords antérieurement conclus par les concessionnaires, et la société Electricité de France n’alléguant pas que l’instauration d’une redevance légale a bouleversé l’équilibre des conventions précédemment conclues ou les ont privés d’objet alors qu’elles mettaient à la charge des communes des obligations précises, ce moyen ne pourra qu’être rejeté.

En définitive, aucun des motifs invoqués par la société Electricité de France n’était de nature à justifier la caducité des contrats et, partant leur résiliation unilatérale par lettre du 28 août 2018 à effet au 31 octobre 2018.

La société Electricité de France sera donc déboutée de ses demandes de constat de la caducité des conventions qu’elle a conclues avec les commune de [Localité 15], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 50], [Localité 42], [Localité 36], [Localité 55] et [Localité 35] et de nullité de la convention qu’elle a conclue avec la commune d'[Localité 26].

Dès lors que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et qu’elles ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel des parties, la société Electricité de France a commis une faute en résiliant unilatéralement, et sans motif pouvant justifier cette rupture, les conventions conclues avec les communes de [Localité 15], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 50], [Localité 26], [Localité 42], [Localité 36], [Localité 55] et [Localité 35].

Sur la demande de poursuite de l’exécution des conventions et d’indemnisation des préjudices.

L’article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, prévoyait que la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible ou d’en demander la résolution avec dommages-intérêts.

En l’espèce, les communes demanderesses en sollicitent l’exécution forcée pour le passé en réclamant le paiement des redevances depuis le 31 octobre 2018, date de prise d’effet de la résiliation unilatérale par la société Electricité de France, et pour l’avenir en demandant que soit ordonnée la reprise des relations contractuelles à compter de la signification à intervenir.

Dès lors que l’exécution des conventions est toujours possible dans la mesure où la société Electricité de France exploite toujours les ouvrages hydroélectriques en vue desquelles elles avaient été conclues, il convient d’en ordonner l’exécution forcée en condamnant la société Electricité de France à verser les redevances additionnelles dues en vertu de celles-ci depuis le 31 octobre 2018, sous déduction des sommes éventuellement versées et à parfaire à la date de la présente décision, à savoir :

159.864 euros à la commune de [Localité 53] euros à la commune d'[Localité 26],40.902 euros à la commune de [Localité 41] euros à la commune de [Localité 48] euros à la commune de [Localité 17] euros à la commune de [Localité 44] euros à la commune de [Localité 38] euros à la commune de [Localité 57] euros à la commune de [Localité 35].

La société Electricité de France sera également condamnée à exécuter les conventions conclues avec les communes de [Localité 15], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 50], [Localité 26], [Localité 42], [Localité 36], [Localité 55] et [Localité 35] à compter de la signification de la présente décision.

Sur les demandes accessoires.

Partie perdante au procès, la société Electricité de France sera condamnée aux dépens ainsi qu’à verser aux communes de [Localité 15], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 50], [Localité 26], [Localité 42], [Localité 36], [Localité 55] et [Localité 35] la somme de 1.000 euros chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sera rappelé que la présente décision est exécutoire de plein droit.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant après débats publics, par jugement contradictoire rendu en premier ressort, par mise à disposition au greffe,

CONSTATE que la société Electricité de France a commis une faute en résiliant unilatéralement et sans motif valable les conventions par lettre du 28 août 2018 à effet au 31 octobre 2018 les conventions conclues avec les communes de communes de [Localité 15], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 50], [Localité 26], [Localité 42], [Localité 36], [Localité 55] et [Localité 35] supportant les chutes hydroélectriques [Localité 45] – [Localité 14] – [Localité 32] ;

CONDAMNE la société Electricité de France à payer, sous déduction des sommes éventuellement versées, les redevances additionnelles dues depuis le 31 octobre 2018 en vertu de ces conventions ;

CONDAMNE la société Electricité de France à payer les sommes suivantes :

159.864 euros à la commune de [Localité 53] euros à la commune d'[Localité 28] euros à la commune de [Localité 41] euros à la commune de [Localité 48] euros à la commune de [Localité 17] euros à la commune de [Localité 44] euros à la commune de [Localité 38] euros à la commune de [Localité 57] euros à la commune de [Localité 35] ;

CONDAMNE la société Electricité de France à exécuter les conventions et leurs avenants conclus avec les communes de communes de [Localité 15], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 50], [Localité 26], [Localité 42], [Localité 36], [Localité 55] et [Localité 35] à compter de la signification de la présente décision ;

CONDAMNE la société Electricité de France à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, les sommes suivantes :

1.000 euros à la commune de [Localité 52] euros à la commune d'[Localité 27] euros à la commune de [Localité 40] euros à la commune de [Localité 47] euros à la commune de [Localité 16] euros à la commune de [Localité 43] euros à la commune de [Localité 37] euros à la commune de [Localité 56] euros à la commune de [Localité 35] ;DEBOUTE la société Electricité de France de sa demande de constat de la caducité des conventions qu’elle a conclues avec les commune de [Localité 15], [Localité 51], [Localité 39], [Localité 50], [Localité 42], [Localité 36], [Localité 55] et [Localité 35] et de sa demande de constat de la nullité de la convention qu’elle a conclue avec la commune d'[Localité 26] ;

DEBOUTE la société Electricité de France de toutes ses demandes ;

CONDAMNE la société Electricité de France aux entiers dépens ;

RAPPELLE que la présente décision est exécutoire de plein droit par provision ;

Le présent jugement a été signé par le Président et le Greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT