TRIBUNAL

JUDICIAIRE

DE PARIS [1]

[1] C.C.C. + C.C.C.F.E.

délivrées le :

à

■

PEC sociétés civiles

N° RG 22/00821

N° Portalis 352J-W-B7F-CVY6A

N° MINUTE : 2

Assignation du :

21 décembre 2021

ORDONNANCE DU JUGE DE LA MISE EN ETAT

rendue le 16 septembre 2024

DEMANDERESSE

Société VERTU AK FRANCE (SAS)

55, avenue Marceau

75016 PARIS

représentée par Maître Jean-Didier MEYNARD de la SCP BRODU – CICUREL – MEYNARD – GAUTHIER – MARIE, avocat au barreau de PARIS, avocat postulant, vestiaire #P0240 et de Maître Gilles DE POIX et Valérie BOISGARD, avocats au barreau de PARIS, avocats plaidant

DEFENDEURS

Monsieur [L] [F]

43-47 avenue de la Grande Armée

75116 PARIS

Société BDO PARIS AUDIT PME (SAS), anciennement dénomée 3APEXCO

43-47, avenue de la Grande Armée

75116 PARIS

représentés par Maître Arnaud PERICARD de la SELARL ARMA, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant, vestiaire #B036

Société IOTA CONSEILS SPRL

64, avenue de Victor-Emmanuel III

1180 UCCLE / BELGIQUE

représentée par Maître Nicolas MONNOT de la SELARL GASTAUD LELLOUCHE – HANOUNE MONNOT, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant, vestiaire #G0430

1ère chambre civile – 3ème section

Sociétés civiles

RG 22/00821 – N° Portalis 352J-W-B7F-CVY6A

MAGISTRAT DE LA MISE EN ETAT

Pascale LADOIRE-SECK, vice-présidente

assistée de Robin LECORNU, Greffier

DEBATS

A l’audience du 25 mars 2024, avis a été donné aux avocats que l’ordonnance serait rendue le 24 juin 2024, prorogée au 16 septembre 2024.

ORDONNANCE

Rendue publiquement par mise à disposition au Greffe

Contradictoire

En premier ressort

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Le groupe VERTU constitué de plusieurs sociétés à travers le monde, est un fabricant britannique de smartphones et de téléphones mobiles de luxe, développés par Nokia en interne en 1998.

En 2012, le fonds suédois EQT PARTNERS a acquis le groupe VERTU, avant de le céder, en 2015, à la société GODIN HOLDING LIMITED, société de droit hong-kongais détenue à 100 % par Monsieur [P] [V].

Le groupe VERTU détenait à travers la société VERTU CORPORATION LIMITED UK, société basée en Angleterre, de nombreux marques brevets, noms de domaines, logiciels et autres droits de propriété intellectuelle et industrielle.

Rencontrant des difficultés à dégager des bénéfices, la société GODIN HOLDING LIMITED a décidé de vendre le groupe VERTU, et s’est rapprochée à cet effet de la société BAFERTON TRADING LTD (ci-après « BAFERTON»), société chypriote dirigée par Monsieur [K] [Z] [R].

Aux termes de deux lettres de mission du 26 septembre 2016 et du 1er octobre 2016, la deuxième étant modifiée par avenant du 13 mars 2017, la société IOTA CONSEILS SPRL a été missionnée en qualité de conseiller stratégique et financier par la société BAFERTON TRADING LIMITED dans le cadre de l’acquisition de la marque et du réseau de vente au détail de la société VERTU et /ou de sa prise de contrôle.

La société VERTU AK France au capital de 1.000 euros dont la société GODIN HOLDING LIMITED est l’actionnaire unique, a été constituée, le 15 décembre 2016, en prévision de l’acquisition du groupe VERTU par BAFERTON.

Aux termes d’un accord d’achat d’actifs et de reprise de dettes (APADA) conclu le 23 décembre 2016, entre la société VERTU CORPORATION LIMITED, la société VERTU AK France et la société GODIN HOLDING LTD, cette dernière agissant en qualité de holding détenant 100% des parts de la société VERTU CORPORATION LIMITED UK et 100% de la société VERTU AK France :

— la société VERTU CORPORATION LIMITED UK s’est engagée à vendre à la société VERTU AK FRANCE, ses actifs incorporels, valorisés à hauteur de 31.965.102 euros et pour un prix de vente égal à ce montant

— en contrepartie, la société VERTU AK France a accepté comme prix d’achat de reprendre la dette de VERTU UK à l’égard de la société GODIN HOLDING LIMITED pour un montant de 31.965.102 euros.

1ère chambre civile – 3ème section

Sociétés civiles

RG 22/00821 – N° Portalis 352J-W-B7F-CVY6A

La société BDO PARIS AUDIT PME représentée par Monsieur [L] [F] a été nommée commissaire aux comptes de la société VERTU AK France le 06 décembre 2016 afin de vérifier et de certifier la sincérité des comptes de la société VERTU AK. Elle a ainsi établi le 23 décembre 2016 :

— un rapport relatif à l’exactitude de l’arrêté des comptes s’élevant à 31.965.102 euros

— un «certificat du dépositaire » en vertu duquel celui-ci certifie le caractère liquide et exigible de la créance que la société GODIN HOLDING LIMITED HOLDING LTD détiendrait sur la société VERTU AK France à hauteur de 31.965.099 euros.

Elle a signé et délivré la certification permettant de procéder à l’augmentation du capital par compensation avec la dette de la société GODIN HOLDING LIMITED et d’enregistrer cette opération dans les comptes de VERTU AK France.

Aux termes d’un procès-verbal des décisions de l’associé unique de la société VERTU AK France du 23 décembre 2016, il a été procédé à l’augmentation du capital en numéraire d’un montant de 31.965.102 euros.

Le 09 février 2017, l’accord d’acquisition du groupe VERTU, avec toutes ses filiales, par le rachat des actions de la société VERTU AK France a été conclu.

En juillet 2017, la société VERTU UK a été placée en liquidation judiciaire en Angleterre. En 2021, le liquidateur a vendu les actifs qui avaient été achetés par la société VERTU AK France.

La société VERTU AK France qui reproche à :

— la société IOTA CONSEILSPRL d’avoir omis (i) de vérifier si les actifs avaient été correctement transférés à VERTU AK France conformément à l’APADA, (ii) de vérifier l’exactitude des rapports et certifications des commissaires aux comptes, et (iii) de faire part de ses préoccupations à cet égard. Selon la demanderesse, la société IOTA n’aurait pas exigé de VERTU UK qu’elle se conforme à son obligation et, par la suite, n’aurait pas vérifié la mise en œuvre du transfert des actifs de VERTU UK à Vertu AK France.

— la société BDO PARIS AUDIT PME en sa qualité de commissaire aux comptes, d’avoir faussement certifié la sincérité des comptes des exercices 2016-2017 et 2018 par la certification des comptes de l’exercice 2018 en confirmant l’existence des actifs pour une valeur de 31 965 102 euros alors que les actifs alors détenus par Vertu UK n’auraient jamais selon elle été transférés à Vertu AK France,

a par acte de commissaire de justice du 21 décembre 2021, assigné la société BDO PARIS AUDIT PME, Monsieur [L] [F] et la société IOTA CONSEILSPRL devant le tribunal judiciaire de Paris aux fins de :

« – Condamner la société BDO PARIS AUDIT PME à payer à la société VERTU AK France la somme de 31.965.102 €;

— Condamner la société IOTA CONSEILS SPRL à payer à la société VERTU AK France la somme de 31.965.102 € au titre du préjudice patrimonial et financier

— Condamner la société IOTA CONSEILS SPRL à payer à la société VERTU AK France la somme de 25.634.898 € au titre de la perte de chance d’avoir réalisé la plus-value du même montant en cédant ses actifs ;

— Condamner solidairement les société BDO PARIS AUDIT PME et IOTA CONSEILS SPRL à payer à la société VERTU AK France la somme de 25.000 € au titre de l’article 700 CPC ;

— Condamner la société BDO PARIS AUDIT PME et IOTA CONSEILS SPRL aux entiers dépens. »

Par conclusions d’incident notifiées les 14 novembre 2022 et 22 mars 2024, la société IOTA CONSEILS SPRL demande au juge de la mise en état de :

1ère chambre civile – 3ème section

Sociétés civiles

RG 22/00821 – N° Portalis 352J-W-B7F-CVY6A

« In limine litis, sur l’exception d’incompétence,

Dire et juger la société IOTA CONSEILS SPRL recevable et bien fondée en son exception d’incompétence “

Par conclusions d’incident notifiées les 25 novembre 2022 et 22 mars 2024, la société BDO PARIS AUDIT PME et Monsieur [L] [F] demandent au juge de la mise en état de :

« Juger prescrite, et donc irrecevable, l’action de VERTU AK à l’encontre de BDO et de Monsieur [F],

Débouter en conséquence VERTU AK de toutes ses demandes, fins et prétentions à l’encontre de BDO et de Monsieur [F], en ce compris la demande visant à ce que la présente fin de non-recevoir soir renvoyée devant la formation de jugement,

Vu l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner VERTU AK à payer à BDO et à Monsieur [F] la somme de 5.000 euros chacun au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens de l’incident. »

Aux termes de ses dernières conclusions en réponse sur incident notifiées le 13 mars 2023, la société VERTU AK France demande au juge de la mise en état de :

« Vu les articles 75 et suivants, 1448, 1465 et 1506 du Code de procédure civile

In limine litis, sur l’exception d’incompétence,

Dire et juger la société IOTA CONSEILS SPRL mal fondée dans son exception d’incompétence,

Déclarer en conséquence le Tribunal judiciaire de Paris compétent,

Vu l’article 700 du Code de procédure civile

Condamner la société IOTA au paiement de 15.000 euros au profit de la société VERTU AK France au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens de l’incident », et de :

« Vu les articles 122 et 789 6eme du Code de procédure civile,

Vu les articles L. 822-18 et L. 225-254 du Code de commerce,

Juger la société BDO et Monsieur [F] mal fondés dans leur fin de non-recevoir,

Les en débouter,

Juger en conséquence l’action de VERTU AK France à l’encontre de BDO et de Monsieur [F] recevable.

A titre subsidiaire, si le juge de la mise en état venait à considérer que la fin de non-recevoir soulevée par la société BDO et Monsieur [F] nécessite que soient tranchées au préalable des questions de fond,

Renvoyer l’examen de la fin de non-recevoir devant la formation de jugement.

Vu l’article 700 du Code de procédure civile

Condamner la société BDO et Monsieur [F] à payer à la société VERTU AK France la somme de 15.000 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu’aux entiers dépens de l’incident. »

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il convient de se référer aux dernières conclusions des parties, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

L’incident a été plaidé à l’audience du 25 mars 2024

Les parties ont repris oralement les termes de leurs conclusions.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exception d’incompétence soulevée par la société IOTA CONSEILS SPRL

Aux termes de l’article 1448 du code de procédure civile, « Lorsqu’un litige relevant d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction de l’Etat, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi et si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable.

1ère chambre civile – 3ème section

Sociétés civiles

RG 22/00821 – N° Portalis 352J-W-B7F-CVY6A

La juridiction de l’Etat ne peut relever d’office son incompétence.

Toute stipulation contraire au présent article est réputée non écrite. »

La clause compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui commandent d’en étendre l’application aux parties directement impliquées dans l’exécution du contrat et dans les litiges qui peuvent en résulter, dès lors qu’il est établi que leur situation contractuelle et leurs activités font présumer qu’elles ont accepté la clause d’arbitrage dont elles connaissaient l’existence et la portée, bien qu’elles n’aient pas été signataires du contrat qui la stipulait.

En l’espèce, les lettres de mission conclues le 26 septembre 2016 et le 1er octobre 2016 entre la société IOTA CONSEILS SPRL et la société BDO TRADING LIMITED comportent une clause compromissoire aux termes de laquelle les parties ont convenu que « Tout litige ou controverse découlant du ou en relation avec le présent Contrat qui ne peut être résolu mutuellement par les parties aux présentes sera réglé exclusivement par arbitrage à Paris, en France et conformément aux Règles d’arbitrage de la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale de Paris, devant un arbitre possédant les qualités et la stature exemplaires, qui sera choisi conjointement par le Client et le Consultant. Si le Client et le Consultant ne peuvent s’entendre sur le choix de l’arbitre, ce dernier sera choisi conformément aux Règles d’arbitrage de la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale de Paris en vigueur à la date du présent Accord, sous couvert toutefois que tout arbitre choisi par la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale soit nullement affilié, sans le consentement des parties, au Client ou au Consultant ou à l’une des sociétés affiliées du Consultant. La langue de l’arbitrage sera l’anglais. »

Aux termes de ces conventions, la société IOTA CONSEILS SPRL s’est vue confier la mission de fournir des conseils stratégiques et financiers à la société BAFERTON TRADING LIMITED (le « Client ») dans le cadre de l’acquisition potentielle de la marque et réseau de vente au détail (les « Actifs de détail) de VERTU ( la « Société »).

Il est précisé que « le terme « Transaction » signifie que, dans une transaction ou une série de transactions, la vente, le transfert ou la cession, directement ou indirectement, au Client de tout ou partie de l’entreprise, des actifs ou des valeurs mobilières de la Société, que ce soit par fusion , consolidation, réorganisation, recapitalisation ou restructuration, offre publique d’acquisition ou d’échange, vente négociée (…) ou plus généralement toute autre transaction impliquant le Client et la Société et permettant au Client d’acquérir le contrôle exclusif ou collectif, directement ou indirectement de la Société ou des Actifs de détail »

Le terme de « Transaction » désigne donc l’acquisition de la marque et du réseau de vente au détail de la société VERTU.

Il sera rappelé qu’aux termes de son assignation, la demanderesse à la présente instance reproche à la société IOTA CONSEILS SPRL d’avoir commis une faute en n’imposant pas à la société GODIN HOLDIN LIMITED de respecter ses obligations ou, à tout le moins, en laissant l’opération d’augmentation de capital se réaliser, sans vérifier que les actifs de la société VERTU CORPORATION LIMITED avaient bien été transférés.

La demanderesse reconnaît dans son acte introductif d’instance que dans le cadre de sa mission de fourniture de conseils stratégiques et financiers à la société BAFERTON TRADING LIMITED, la société IOTA CONSEILS SPRL a suivi et coordonné les travaux nécessaires à la réussite de la transaction envisagée. Elle a ainsi repéré lors des négociations avec la société GODIN HOLDING LIMITED un certain nombre d’anomalies qui l’ont conduit à exiger que le vendeur procède à une restructuration du groupe et que la holding du groupe VERTU soit basée en France.

Il en résulte que les fautes reprochées à la société IOATA CONSEILS SPRL découlent de la mission qui lui a été confiée les 26 septembre 2016 et 1er octobre 2016.

1ère chambre civile – 3ème section

Sociétés civiles

RG 22/00821 – N° Portalis 352J-W-B7F-CVY6A

En outre, la demanderesse bien que non signataire du contrat stipulant la clause compromissoire avait connaissance de celle-ci dans la mesure où Monsieur [K] [Z] [R] qui dirige la société BAFERTON TRADING LTD, a acquis en son nom propre 100% du capital de la société VERTU AK France puis les titres des principales filiales du groupe VERTU en lieu et place de la société BAFERTON TRADING LTD.

Ainsi, la convention d’arbitrage n’étant pas manifestement inapplicable, le tribunal ne peut que se déclarer incompétent au profit de l’arbitre devant être désigné en application de la clause compromissoire stipulée aux lettres de mission des 26 septembre 2016 et 1 er octobre 2016, laquelle renvoie aux Règles d’arbitrage de la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale de Paris ;

Sur la prescription

En application de l’article 789 du code procédure civile, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, pour statuer sur les fins de non-recevoir.

Aux termes de l’article 122 du même code, « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. »

En vertu des articles L.225-254 et L.822-18 du code de commerce combinés, les actions en responsabilité contre les commissaires aux comptes se prescrivent par trois ans, à compter du fait dommageable ou s’il a été dissimulé, de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l’action se prescrit par dix ans.

Le fait dommageable ne peut résulter que de la certification des comptes, de sorte que le point de départ du délai de prescription court à partir de cette certification.

Si les articles précités ne définissent pas la notion de dissimulation, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que celle-ci implique un élément intentionnel, caractérisé par la volonté du commissaire aux comptes de cacher les faits dont il a eu connaissance.

En l’espèce, la demanderesse reproche aux commissaires aux comptes d’avoir faussement certifié la sincérité des comptes des exercices 2016-2017 et 2018 par la certification des comptes de l’exercice 2018 en confirmant l’existence des actifs pour une valeur de 31 965 102 euros alors que les actifs alors détenus par VERTU UK n’ont jamais été transférés à VERTU AK France.

Selon elle, les commissaires aux comptes ont dissimulé leur volonté délibérée de ne pas procéder à la vérification de l’existence réelle des actifs en la possession de la société VERTU AK France enregistrée dans ses comptes au préalable à toutes certifications qui concerne soit la sincérité des comptes annuels 2016-2017 et 2018 soit celle de l’augmentation du capital en décembre 2016.

Les commissaires aux comptes ont aux termes de leur rapport établi le 23 novembre 2016 attesté que les créances concernées sont certaines dans leur existence et déterminées dans leur montant.

Aux termes du certificat de dépositaire du même jour, relatif à l’augmentation de capital de la société VERTU AK d’un montant de 31.965.102 euros, la société BDO a expressément indiqué la nature de ses vérifications, à savoir notamment contrôler l’arrêté des comptes établi par la société afin d’en certifier l’exactitude, ce qui implique que les créances concernées soient certaines dans leur existence et déterminées dans leur montant, et enfin vérifier le caractère liquide et exigible de la créance devant être compensée.

C’est sur la base de ces deux rapports que la société VERTU AK France s’est engagée dans l’opération d’augmentation de capital par compensation avec la dette de la société GODIN HOLDING LIMITED.

1ère chambre civile – 3ème section

Sociétés civiles

RG 22/00821 – N° Portalis 352J-W-B7F-CVY6A

Le point de départ de la prescription est donc la date de ces rapports, soit le 23 décembre 2016.

Même au cas où il pouvait être reproché au commissaire aux comptes une négligence, voire une faute en ce qu’il n’a pas effectué les diligences qui lui incombaient sur la réalité de la valeur des actifs, il n’est pas démontré que cette faute implique une volonté de dissimulation de faits dont il aurait eu connaissance ou qu’il ait volontairement dissimulé le fait de n’avoir pas effectué toutes les diligences requises.

Dans son rapport du 15 février 2019 portant sur l’exercice clos le 31 décembre 2017, le commissaire aux comptes a informé la société VERTU AK France de l’impossibilité de certifier les comptes annuels n’ayant pas été en mesure de collecter les éléments suffisants et appropriés pour fonder une opinion d’audit sur ces comptes, en précisant n’avoir pas reçu d’élément permettant de justifier le maintien de la valeur des immobilisations incorporelles notamment celle des marques à leur valeur comptable. Il en résulte qu’il ne peut être reproché commissaire aux comptes qui reconnaît n’avoir pas eu connaissance des éléments nécessaires d’avoir fait prevue de dissimulation en ce qui concerne les comptes annuels 2017. Or, outre que cette absence de certification faute d’éléments suffisants ne concerne que les comptes de l’année 2017 lesquels n’ont pas eu aucune incidence sur l’opération d’augmentation de capital par compensation avec la dette de la société GODIN HOLDING LIMITED, elle ne peut établir a-contrario à elle seule que la société BDO aurait dissimulé dans les rapports du 23 décembre 2016, des éléments de nature à empêcher l’opération envisagée.

Ce rapport ne peut donc être le point de départ de la prescription alléguée.

Aux termes de son rapport du 25 novembre 2019, le commissaire aux comptes a certifié les comptes de l’exercice 2018 sans qu’il soit démontré l’existence d’une quelconque dissimulation, le commissaire aux comptes ayant reçu communication d’un rapport d’expertise d’évaluation des actifs incorporels ni qu’une telle dissimulation ait existé lors de l’établissement des rapports des 23 décembre 2016, étant ajouté que ce rapport est sans lien avec l’opération conrtestée.

Ce rapport du 25 novembre 2019 ne peut donc pas être le point de départ de la prescription de l’action en responsabilité contre le commissaire aux comptes.

En consequence, le point de départ de cette prescription est le 23 décembre 2016.

L’acte introductif de la présente instance ayant été signifié le 21 décembre 2021, l’action en responsabilité à l’encontre de la société BDO, commissaire aux comptes est prescrite, sans qu’il soit besoin nécessaire d’apprécier l’existence d’une fraude et de renvoyer l’examen de l’incident au tribunal.

Sur les demandes accessoires

Conformément à l’article 696 du code de procédure civile, la société VERTU AK France qui succombe à la présente instance sera condamnée aux dépens.

Compte tenu de la condamnation aux dépens, la société VERTU AK France sera condamnée à payer à la société IOTA CONSEILS SPRL la somme de 2.000 euros et à la société BDO PARIS AUDIT PME et à Monsieur [L] [F] ensemble la somme de 2.000 euros.

Il sera rappelé l’exécution provisoire de droit.

PAR CES MOTIFS

Le juge de la mise en état, statuant par ordonnance mise à disposition au Greffe, par ordonnance contradictoire et en premier ressort,

1ère chambre civile – 3ème section

Sociétés civiles

RG 22/00821 – N° Portalis 352J-W-B7F-CVY6A

Déclare le tribunal judiciaire de Paris incompétent au profit au profit de l’arbitre devant être désigné en application de la clause compromissoire stipulée aux lettres de mission des 26 septembre 2016 et 1er octobre 2016, laquelle renvoie aux Règles d’arbitrage de la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale de Paris,

Renvoie les parties à mieux se pourvoir,

Dit n’y avoir lieu à renvoyer l’examen de la fin de non-recevoir tirée de la prescription à la formation de jugement,

Déclare prescrite l’action en responsabilité de la société VERTU AK France à l’encontre de la société BDO PARIS AUDIT PME et de Monsieur [L] [F],

Condamne la société VERTU AK France à payer à la société IOTA CONSEILS SPRL la somme de 2.000 euros et à la société BDO PARIS AUDIT PME et à Monsieur [L] [F] ensemble la somme de 2.000 euros,

Condamne la société VERTU AK France aux dépens,

Rappelle l’exécution provisoire de droit,

Faite et rendue à Paris, le 16 septembre 2024

Le Greffier Le juge de la mise en état

Robin LECORNU Pascale LADOIRE-SECK