TRIBUNAL

JUDICIAIRE

DE PARIS

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N° RG 24/50266 – N° Portalis 352J-W-B7I-C3XVN

N° : 1/MM

Assignation du :

10 Janvier 2024

[1]

[1] 2 Copies exécutoires

délivrées le:

JUGEMENT RENDU SELON LA PROCEDURE ACCELEREE AU FOND

le 29 février 2024

par François VARICHON, Vice-président au Tribunal judiciaire de Paris, agissant par délégation du Président du Tribunal,

Assisté de Minas MAKRIS, Faisant fonction de Greffier.

DEMANDERESSE

Société UP COOP

[Adresse 3]

[Localité 4]

représentée par Maître Pierre MORRIER de la SELEURL ALINEA(avocat postulant), Avocats à la Cour, avocats au barreau de PARIS – #P0573, M^e Alexis LALANNE, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE (avocat plaidant)

DEFENDERESSE

Association OPÉRATEUR DE COMPÉTENCES INTERINDUSTRIEL (OPCO 2i)

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Maître Lise CORNILLIER de la SELASU CORNILLIER AVOCATS, avocats au barreau de PARIS – #D0350

DÉBATS

A l’audience du 26 janvier 2024, tenue publiquement, présidée par François VARICHON, Vice-président, assisté de Minas MAKRIS, Faisant fonction de Greffier,

Nous, Président,

Après avoir entendu les conseils des parties,

EXPOSE DU LITIGE

L’association OPCO 2i a engagé une procédure formalisée d’appel d’offres ouvert en application de l’article R. 2124-2, 1° du code de la commande publique ayant pour objet l’attribution d’un marché de fourniture et de gestion de titres restaurants dématérialisés.

La société UP COOP, titulaire du marché, a déposé une offre.

Une décision de rejet lui a été notifiée par lettre de l’association OPCO 2i datée du 20 décembre 2023 comportant la motivation suivante:

« Votre offre n’a pas été jugée la mieux-disante au vu des critères d’attribution de cette consultation. Le contrat a été attribué au fournisseur EDENRED FRANCE pour un montant de Sans objet (Accord-cadre).

Votre offre a été classée ex-aequo avec l’attributaire. Bien que votre offre réponde au cahier des charges, conformément au Code de la Commande Publique qui oblige le pouvoir adjudicateur à une mise en concurrence régulière et une diversité des fournisseurs, le choix a été fait d’attribuer le marché à EDENRED. ».

Il ressortait par ailleurs de ce courrier que la société UP COOP et la société EDENRED avaient toutes deux obtenu la même note de 100/100 par suite de l’attribution de la note maximale au titre de chacun des critères, prix et technique, et de chacun des six sous-critères techniques prévus par le règlement de la consultation.

Par acte du 10 janvier 2024, la société UP COOP a fait assigner l’association OPCO 2i devant le président de tribunal statuant selon la procédure accélérée au fond. Aux termes de son assignation développée oralement à l’audience, elle demande au juge de:

— annuler la décision de l’association OPCO 2i en date du 20 décembre 2023;

— annuler la procédure de publicité et de mise en concurrence suivie par l’association OPCO 2i.

Aux termes de ses conclusions déposées et développées oralement à l’audience, l’association OPCO 2i demande au juge de:

— débouter la société UP COOP de la totalité de ses demandes;

— condamner la société UP COOP au paiement de la somme de 3.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société UP COOP aux dépens de l’instance.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, à l’assignation introductive d’instance et aux écritures déposées par les parties.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il convient de rappeler qu’une demande de “constater” ne constitue pas, sauf exception, la formulation d’une prétention au sens de l’article 30 du code de procédure civile. Il n’y a donc pas lieu pour le juge de statuer sur les différentes demandes en ce sens figurant dans le dispositif des conclusions de l’association OPCO 2i.

Sur la demande d’annulation de la décision du 20 décembre 2023 et de la procédure de publicité et de mise en concurrence

A l’appui de sa demande fondée notamment sur les articles 2 et 3 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 et sur les articles L. 3, L. 2152-7, L. 2152-8, R. 2152-6 et R. 2152-7 du code de la commande publique, la société UP COOP soutient que l’association OPCO 2i a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Elle fait valoir:

— que le règlement de la consultation n’a pas prévu de règles permettant de départager deux offres qui seraient le cas échéant classées en première position ex aequo;

— que l’association OPCO 2i a neutralisé les critères de sélection des offres en attribuant exactement les mêmes notes à la société UP COOP et à la société EDENRED FRANCE; que dans ces conditions, en l’absence d’offre économiquement la plus avantageuse, l’association OPCO 2i ne pouvait que déclarer la procédure de publicité et de mise en concurrence infructueuse;

— qu’en outre, le critère mis en oeuvre par l’association OPCO 2i pour départager les deux offres, à savoir la volonté de favoriser une diversité de fournisseurs, n’a pas été porté préalablement à la connaissance des candidats et est au surplus discriminatoire à l’égard de la société UP COOP, écartée du fait de sa qualité de titulaire sortant du marché.

L’association OPCO 2I réplique qu’elle a respecté les obligations de publicité et de mise en concurrence mises à sa charge par la réglementation. Elle fait valoir:

— qu’aucun texte n’impose de méthode de notation des critères ni ne prévoit l’obligation d’introduire dans les documents de la consultation une clause de départage en cas d’égalité entre deux offres;

— qu’en l’espèce, confrontée à une situation exceptionnelle résultant de la notation strictement égale de deux candidats ayant obtenu la note maximale à tous les critères, l’association OPCO 2i, qui aurait pu recommencer la procédure dans son intégralité, a préféré départager les deux offres sur la base des principes fondamentaux de la commande publique;

— que la “diversité des fournisseurs” évoquée dans sa lettre de rejet du 20 décembre 2023 ne constitue pas un critère à proprement parler mais résulte de l’application des dispositions d’ordre public du code de la commande publique et de la directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, dont le considérant 79 dispose que lorsque les marchés sont divisés en lots, il devrait être permis aux pouvoirs adjudicateurs de limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un même soumissionnaire;

— que le principe de liberté d’accès à la commande publique a pour conséquence l’ouverture du marché à de nouveaux prestataires et donc l’obligation, pour l’acheteur, de ne pas recourir de manière systématique à un même fournisseur, ainsi qu’il ressort d’une réponse du ministre chargé du budget (question n°00687 publié au JO du Sénat du 7 mars 2013, page 781).

Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique, les acheteurs respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en oeuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

L’article L. 1210-1 du code de la commande publique précise que les pouvoirs adjudicateurs sont des acheteurs au sens de ce code.

Aux termes de l’article 2 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique, en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l’un de ces contrats et susceptibles d’être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. La demande est portée devant la juridiction judiciaire.

Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique, le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux.

Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre.

Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire.

Les offres sont appréciées lot par lot, sauf lorsque les entités adjudicatrices ont autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus en application du second alinéa de l’article L. 2151-1.

Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4.

Aux termes de l’article L. 2152-8 du code de la commande publique, les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.

Aux termes de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique, pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde:

1o Soit sur un critère unique qui peut être:

a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre;

b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9;

2o Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants:

a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal;

b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles;

c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.

L’article 3 de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 dispose qu’à la demande du requérant, le juge peut prendre les mesures provisoires tendant à ce qu’il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts en présence et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Le requérant peut également demander l’annulation des décisions qui se rapportent à la passation du contrat et la suppression des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent les obligations mentionnées à l’article 2.

En l’espèce, il ressort des éléments figurant dans le courrier de l’association OPCO 2i du 20 décembre 2023 que la société UP COOP et la société EDENRED FRANCE ont toutes deux obtenu la note de 100/100 en raison de l’attribution de notes strictement identiques, correspondant aux notes maximales, au titre de chacun des deux critères, prix et technique, et de chacun des six sous-critères techniques prévus par le règlement de la consultation.

Il est constant que les documents de la consultation ne prévoient pas de modalités particulières pour départager deux offres classées en première position ex aequo.

Pour justifier sa décision d’écarter l’offre de la société UP COOP au profit de celle de la société EDENRED FRANCE, l’association OPCO 2i explique, aux termes de son courrierdu 20 décembre 2023, que « Bien que votre offre réponde au cahier des charges, conformément au Code de la Commande Publique qui oblige le pouvoir adjudicateur à une mise en concurrence régulière et une diversité des fournisseurs, le choix a été fait d’attribuer le marché à EDENRED. ».

A l’audience, l’association OPCO 2i confirme que la formulation précitée exprime le fait qu’elle a décidé de retenir l’offre de la société EDENRED FRANCE au motif que cette dernière, à la différence de la société UP COOP, n’était pas la titulaire sortante du marché.

Il est toutefois constant que ce critère, qui a déterminé la décision de l’association OPCO 2i, ne figurait pas dans les documents de la consultation de sorte qu’il n’a pas été porté à la connaissance des candidats.

Par ailleurs, ce critère n’est pas justifié par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution et ne conduit pas à retenir l’offre économiquement la plus avantageuse.

En outre, si le code de la commande publique impose au pouvoir adjudicateur de procéder à une mise en concurrence régulière au regard des principes et modalités qu’il édicte, il n’impose pas d’écarter le titulaire sortant d’un marché afin de recourir à une diversité de fournisseurs. La réponse ministérielle dont se prévaut à cet égard l’association OPCO 2i est sans pertinence puisqu’elle concerne les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables, ce qui n’est pas le cas du marché litigieux.

Il convient donc de dire qu’en écartant l’offre de la société UP COOP au profit de celle de la société EDENRED FRANCE par la mise en oeuvre d’un critère non révélé en temps utile et discriminatoire, l’association OPCO 2i a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Par ailleurs, la société UP COOP, dont l’offre a été classée première ex aequo avant d’être écartée au profit de l’offre de la société EDENRED FRANCE, a été lésée par la décision de l’association. Elle est donc recevable à saisir le juge dans le cadre du présent référé précontractuel.

Au vu de ces éléments, il sera fait droit aux demandes de la société UP COOP.

Sur les demandes accessoires

L’association OPCO 2i, partie perdante, sera condamnée aux dépens de l’instance.

Par voie de conséquence, l’association OPCO 2i sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant par mise à disposition au greffe après débats en audience publique, par jugement contradictoire, rendu selon la procédure accélérée au fond et en dernier ressort,

Annule la décision de l’association OPCO 2i de rejet de l’offre de la société UP COOP notifiée par lettre du 20 décembre 2023,

Annule la procédure de publicité et de mise en concurrence du marché de fourniture et gestion de titre des restaurants dématérialisés engagée par l’association OPCO 2i,

Déboute l’association OPCO 2i de sa demande de paiement des frais irrépétibles,

Condamne l’association OPCO 2i aux dépens de l’instance.

Fait à Paris le 29 février 2024

Le Greffier,Le Président,

Minas MAKRIS François VARICHON