ARRÊT DU

2 JUIN 2020

XG/NC

N° RG 18/01046

N° Portalis DBVO-V-B7C-CTVK

B X

C/

S.A.R.L. PUBLI SERVICES

ARRÊT n° 83

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé le deux juin deux mille vingt par Xavier GADRAT, Conseiller, faisant fonction de Président de Chambre, assisté de Nicole CUESTA, Greffière.

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

B X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Nadège BEAUVAIS-LABADENS, avocat au barreau du GERS

APPELANT d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AUCH en date du 13 septembre 2018 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. F 17/00135

d’une part,

ET :

S.A.R.L. PUBLI SERVICES

[…]

[…]

Représentée par M^e Hélène PUERTOLAS, avocat au barreau du TARN-ET-GARONNE

INTIMÉE

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 12 novembre 2019 devant Marie-Paule MENU, Conseillère rapporteur, assistée de Nicole CUESTA, Greffière, les parties ayant été avisées de ce que l’arrêt serait rendu le 28 janvier 2020 dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, lequel délibéré a été prorogé à ce jour. Le magistrat rapporteur en a, dans son délibéré, rendu compte à la Cour composée, outre d’elle-même, de Xavier GADRAT, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre et de Benjamin FAURE, Conseiller Secrétaire général du Premier Président, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus mentionnés.

* *

*

- FAITS ET PROCÉDURE :

Selon lettre d’engagement, M. X a été embauché par la société Publi Services, à compter du 1^er février 2016 pour une durée indéterminée et à mi-temps, en qualité d’agent technique groupe VI échelon B de la convention collective nationale des imprimeries de labeur et industries graphiques du 29 mai 1956.

Affecté à l’agence de Fleurance, M. X avait contractuellement pour mission d’assurer les tâches suivantes : aide aux finitions de travaux de graphisme, de façonnage et de travaux de fabrication de panneaux publicitaires et enseigne. Le contrat de travail prévoyait une période d’essai de deux mois

Par courrier du 4 avril 2017, soit 4 jours après l’expiration de la période d’essai, Publi Services à convié M. X à un entretien relatif à une éventuelle rupture conventionnelle de son contrat de travail.

Par courrier du 10 avril 2017 M. X a invité l’employeur à organiser cet entretien sur son lieu de travail, à Fleurance et non à Beaumont de Lomagne. M. X a transmis une copie de ce courrier à la gérante de la société Publi Services par message électronique du 10 avril 2017 à 9 h 59.

Par lettre recommandée datée du 10 avril 2017, dont la justification de la date de dépôt n’est pas produite, la société Publi Services a adressé à M. X un avertissement pour non-respect des consignes et des protocoles relatifs à l’enregistrement des fichiers-sources sur le serveur, pour difficultés à mettre en page les informations demandées lors de la réalisation de flyers et d’affiches, pour irrégularité de l’établissement et de la transmission quotidienne d’un rapport d’activité de l’agence de Fleurance, pour réalisation d’un visuel pour un client sans devis entraînant une difficulté à établir la facturation.

Le même jour, Publi Services a mis en ligne une offre d’emploi portant sur un poste d’infographiste-vendeur.

En réponse à la notification de l’avertissement, M. X a adressé à son employeur un courrier pour réfuter tous les griefs formulés à son encontre.

Le 11 avril 2017 M. X a été placé en arrêt de travail par son médecin traitant, le Docteur Y, qui a mentionné comme cause de l’arrêt de travail un état anxio-dépressif. Cet arrêt de travail a été prolongé par le médecin jusqu’au 30 avril 2017, avec la mention 'état anxio-dépressif. Problème conflictuel avec la direction de l’entreprise'.

M. X a repris le travail le 2 mai 2017 et par lettre recommandée avec avis de réception en date du 3 mai 2017, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants :

«(…)

Je travaille dans votre société depuis le 1^er février 2017 en qualité de graphiste.

Le 6 avril vous m’avez envoyé par courrier recommandé une convocation à un entretien en vue d’une rupture conventionnelle de mon contrat de travail. Je vous ai signifié en retour, par courrier le 10 avril, que je souhaitais que cet entretien se réalise sur mon lieu habituel de travail, à Fleurance.

En réponse à cette requête, vous m’avez signifié votre refus catégorique par téléphone en des termes menaçants : «vous voulez jouer, hé bien on va jouer».

J’ai constaté dans les heures qui ont suivi, une entreprise de harcèlement à mon encontre : destruction, sans m’en avertir, de l’ensemble de ma correspondance e-mail ; interdiction de m’y connecter d’un autre point que mon poste de travail ; avertissement de travail injustifié ; refus d’accorder des congés payés que vous m’aviez demandés de prendre ; signification de votre intention de fermer l’agence de Fleurance, alors qu’un recrutement était en cours sur le site de Pôle Emploi.

Je vous ai, depuis, signifié par lettre recommandée vos manquements à la convention collective. En effet, alors que je réalise depuis mon entrée dans l’entreprise des travaux de graphisme, je suis employé comme 'agent technique’ ce qui correspond à un travail d’aide aux finitions.

Hier, vous m’avez indiqué votre refus de remédier à cette erreur, et vous m’avez clairement signifié votre intention de me reléguer à des tâches subalternes.

En ne respectant pas vos obligations, vous rendez impossible la poursuite du contrat de travail.

Je vous informe donc que je prends acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts exclusifs.

Le terme du contrat est à effet immédiat à réception du présent courrier.

(…)».

Par lettre du 8 mai 2017 Publi Services a contesté l’ensemble des arguments invoqués par son salarié dans la lettre de notification de la prise d’acte de la rupture.

Le 21 septembre 2007, M. X a saisi le conseil de prud’hommes d’Auch pour solliciter la requalification de sa prise d’acte en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et pour réclamer condamnation de Publi Services à lui payer des dommages-intérêts et des indemnités de rupture, un rappel de salaire après requalification de son emploi et des dommages-intérêts sur le fondement de l’article 1240 du code civil.

Par jugement en date du 13 septembre 2018, le conseil de prud’hommes d’Auch a dit que l’avertissement signifié à M. X n’était pas justifié et que les heures supplémentaires dont le

paiement était réclamé par celui-ci avaient été régularisées par l’employeur et a débouté M. X du surplus de ses prétentions, en le condamnant au paiement d’une indemnité de procédure de 600 euros, les dépens étant laissés à la charge de ceux qui les avaient exposés.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 16 octobre 2018, M. X a relevé appel de l’intégralité des dispositions du jugement entrepris, énumérées avec précision dans la déclaration d’appel.

Après dépôt des conclusions des parties et communication des pièces, la procédure de mise en état a été clôturée par ordonnance du 5 octobre 2019.

- MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

I. – Moyens et prétentions de M. X :

Selon dernières écritures enregistrées au greffe de la cour le 11 juillet 2019, expressément visées par la cour pour plus ample exposé, M. X conclut à la réformation partielle du jugement entrepris et demande à la cour :

1°) de requalifier la prise d’acte de la rupture de contrat de travail en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en faisant valoir que Publi Services a commis plusieurs manquements à ses obligations contractuelles d’une gravité suffisante pour justifier la prise d’acte aux torts exclusifs de l’employeur : versement d’une rémunération qui ne correspondait pas aux fonctions qu’il exerçait, non paiement d’heures supplémentaires, manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, le salarié ayant été victime de faits de harcèlement à partir du moment où il a revendiqué l’application des dispositions de la convention collective, exercice abusif et déloyal du pouvoir disciplinaire ;

2°) de condamner en conséquence Publi Services à lui payer les sommes de 1 189,76 euros à titre d’indemnité de licenciement, 218,97 euros au titre des congés payés afférents à l’indemnité de préavis et de 5 948,88 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;

3°) de condamner Publi Services à lui payer les sommes de 513,35 euros au titre de rappel de salaire et de 51,31 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire, en soutenant :

— qu’il a été embauché aux termes du contrat de travail en qualité d’agent technique, fonction qui n’est pas visée par la convention collective applicable, et que les tâches qui lui ont été confiées ressortaient de la mission d’un infographiste, fonction sous laquelle il était mentionné dans les documents de présentation de l’entreprise sur internet ;

— que les travaux effectués correspondaient en fait à la qualification de «concepteur réalisateur graphique» soit un emploi de catégorie IV de la classification fixée par la convention collective ;

— que sa prestation n’était pas un travail lié aux finitions mais à minima un travail de maquettiste relevant également de la catégorie qu’il revendique ;

— que le conseil de prud’hommes s’est laissé tromper par la présentation particulière qu’a fait Public Services des dispositions conventionnelles, qu’un infographiste n’est pas nécessairement un créateur, mais qu’il est par définition un exécutant dont les fonctions se bornent à traiter et adapter les éléments graphiques, les travaux de création relevant de la direction artistique ;

— que les aides de finition relèvent de la finition de l’objet imprimé et non pas du fichier servant à la publication assistée par ordinateur ;

— que la formation délivrée par l’ETPA de Toulouse qui figure dans son curriculum vitae équivaut à

un titre d’État de niveau III soit l’équivalent d’un bac+2 et qu’il remplit donc toutes les conditions imposées par la convention collective pour prétendre à la classification qu’il revendique ;

4°) de condamner Publi Services à lui payer les sommes de 63,71 euros au titre d’heures complémentaires, de 186,30 euros au titre d’heures complémentaires et de 18,63 euros au titre des congés payés sur ce rappel pour heures complémentaires en faisant valoir :

— qu’il a effectué des heures supplémentaires pour un total de 5 heures et 45 minutes dont le payement n’a été régularisé que sur la rémunération du mois de mai 2017 ;

— que si en première instance il lui était difficile de chiffrer ses autres heures supplémentaires non rémunérées en raison du fait que son employeur n’avait pas déféré à une sommation de communiquer le détail des appels téléphoniques reçus et donnés par l’agence de Fleurance durant sa période d’activité, qui lui aurait permis d’attester de ses heures de présence dans l’agence et de justifier du nombre d’heures de travail effectives, il produit devant la cour de nouvelles pièces justifiant les heures supplémentaires effectuées, ce qui le conduit à modifier sa demande quant au quantum et à réclamer les sommes mentionnées ci-dessus ;

5°) de confirmer les dispositions du jugement énonçant que l’avertissement était injustifié, en exposant :

— que l’avertissement ne lui a été notifié qu’après qu’il ait demandé à son employeur de modifier le lieu et la date de l’entretien prévu dans le cadre du projet de rupture conventionnelle du contrat de travail ;

— qu’il a contesté point par point les termes de cet avertissement dans un courrier adressé à son employeur et qu’il maintient intégralement ses contestations ;

— que l’employeur ne s’explique pas sur les conditions dans lesquelles l’insatisfaction reprochée aux clients serait intervenue et les raisons pour laquelle il continue à utiliser ses travaux pour assurer la publicité et la promotion de son activité ;

— que la gérante de Publi Services ne peut sérieusement prétendre d’un côté dans le cadre de la procédure judiciaire, que son travail était insuffisant et de l’autre l’utiliser pour servir à la promotion de son entreprise ;

— que l’avertissement trouve sa seule motivation dans le fait qu’il avait formulé une demande afin d’obtenir le respect des dispositions conventionnelles relatives à sa qualification ;

— que les publications utilisées par lui correspondent à l’exercice normal de l’utilisation de ces prestations conformément aux dispositions de l’article 111-1 du code de la propriété intellectuelle de sorte qu’aucun manque de loyauté à l’égard de son employeur ne peut lui être reproché ;

6°) de condamner Publi Services à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1240 du code civil en indiquant :

— que outre les conditions dans lesquelles il a perdu son emploi, l’employeur n’a pas respecté la demande qu’il avait formulé dans son courrier du 10 avril de pouvoir exercer son droit moral d’auteur du flyer 'La Ronde des Crèches', et a donc violé les dispositions de l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle ;

— que ce comportement lui a causé un préjudice distinct de celui lié à la rupture du contrat de travail, l’employeur ayant encaissé des recettes sur son dos en diffusant sa création ;

7°) de condamner Publi Services aux dépens et au payement d’une indemnité de procédure de 2 500 euros.

II. – Moyens et prétentions de la SARL Publi Services :

Selon dernières écritures enregistrées au greffe de la Cour le 16 avril 2019, expressément visées pour plus ample exposé, la Sarl Publi Services conclut à la confirmation du jugement entrepris, sauf en ce qu’il a jugé que l’avertissement n’était pas fondé, en demandant à la Cour de dire et juger que l’avertissement était parfaitement fondé et de condamner M. X aux dépens et au paiement d’une indemnité de procédure de 2 500 euros.

Au soutien de ses conclusions, Publi Services fait valoir :

1°) que le rejet de la requalification de la prise d’acte en démission est parfaitement justifié dès lors :

— que les griefs formulés par M. X ne sont pas fondés et que celui-ci a accepté en parfaite connaissance de cause sa classification en portant sur la lettre d’engagement la mention lue et approuvée suivie de sa signature, formalisant ainsi un accord qu’il ne peut aujourd’hui remettre en cause ;

— que les fonctions qui lui ont été attribuées ne correspondent d’aucune façon à celle d’un infographiste, le contrat de travail listant avec précision ses fonctions ;

— que les emplois décrits dans la convention collective renvoient à des emplois repères reflétant le caractère premier de l’emploi considéré et qu’au vu des techniques actuelles et notamment de la place prise par le support informatique, la personne en charge de l’aide aux finitions n’est plus amenée à manipuler le papier comme par le passé et que les fonctions d’aide aux finitions ont nécessairement évolué ;

— que si on raisonne par analogie les missions confiées à M. X peuvent être assimilées aux finitions en ce sens qu’il lui était demandé notamment, à partir de travaux graphiques déjà existants, d’intégrer des modifications de dates, de noms, de programmes, de décliner des travaux graphiques sur différents supports ;

— que M. X ne fournissait, contrairement à ce qu’il prétend aucun travail de création et qu’aucune pièce versée aux débats par le salarié ne prouve qu’il effectuait des recherches graphiques et documentaires, ni qu’il concevait et réalisait des éléments graphiques et iconographiques, activités qui constituent la substance des fonctions infographiques ;

— que M. X revendique la qualification de concepteur-réalisateur-graphique, soit un emploi de catégorie IV de la convention collective et que le niveau d’études requis pour un emploi de cette catégorie correspond au niveau IV de l’éducation nationale (soit un bac ou un brevet professionnel) et que M. X ne dispose d’aucun de ces diplômes, son diplôme de l’ETPA de Toulouse, au demeurant non produit, ne pouvant être assimilé à un diplôme de cette catégorie ;

— qu’il a manqué de loyauté dans la mesure où il a revendiqué pour la première fois cette qualification le 10 avril 2017, après expiration de la période d’essai, en sachant parfaitement que s’il l’avait fait avant son employeur aurait mis un terme à son contrat de travail durant la période d’essai ;

2°) que le grief portant sur l’accomplissement d’heures complémentaires à concurrence de 5 h 45 minutes ne peut légitimer la rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur alors que par ailleurs il y a eu régularisation du paiement, ajoutant :

— que pour le surplus la demande du salarié est ubuesque dans la mesure où il indique ne pas renoncer

à revendiquer des heures supplémentaires, mais précise qu’il est dans l’impossibilité de les chiffrer, puisqu’il appartient au salarié d’apporter la preuve par tous moyens des heures qu’il revendique ;

— que c’est vainement que celui-ci lui reproche de ne pas avoir fourni les factures de communication de l’agence de Fleurance pour la période considérée, qu’il a produit les pièces qui lui ont été communiquées par l’opérateur téléphonique qui n’a pas donné suite à sa demande de fourniture de relevés détaillés des communications ;

— qu’au surplus M. X ne fournit pas la moindre explication quand au mode de calcul lui permettant de revendiquer une somme de 513,15 euros à titre de rappel de salaire ;

— que les éléments fournis par M. X pour revendiquer la réalisation de 18,5 heures complémentaires sont inexploitables ;

3°) que l’avertissement infligé à M. X était parfaitement justifié, celui-ci ne rapportant aucun élément de preuve de ses allégations et contestant vainement l’attestation établissant la réalité de ces griefs, établie par D Z qui n’a pas caché qu’il était associé au sein de la SARL et qui avait une parfaite connaissance des faits puisqu’il était par ailleurs salarié de l’entreprise ;

4°) que M. X s’attribue la paternité du flyer «La Ronde des Crèches» sans pour autant la prouver, que le visuel lui a été transmis par M. Z uniquement pour une modification des dates et du titre, qu’en réalité il prenait des initiatives isolées vis-à-vis de clients de la société sans en référer à sa hiérarchie ;

5°) que les griefs invoqués par M. X pour voir requalifier sa prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse sont totalement illégitimes :

— que s’agissant du prétendu harcèlement dont il aurait fait l’objet il convient de relever qu’il a fait l’objet à la suite de la notification de sa demande de changement de lieu et d’horaire de l’entretien aux fins de rupture conventionnelle, le 10 avril, d’un arrêt de travail du 11 au 30 avril 2017, qu’il n’y a eu durant cette période aucun échange entre l’employeur et le salarié qui a repris le travail le 2 mai et a dès le lendemain pris acte de la rupture de son contrat, n’évoquant aucun agissement particulier dont il aurait été victime durant cette unique journée de travail ;

— que la prise d’acte doit produire les effets d’une démission, de sorte que la Cour ne pourra que confirmer le rejet des demandes relatives au préavis, aux congés payés afférents et aux dommages-intérêts ;

6°) que la demande fondée sur l’article 1240 du Code civil ne peut prospérer dès lors que M. X n’avait pas l’initiative de ses créations qui restaient soumises à l’approbation de son supérieur hiérarchique et de son employeur :

— que l’employeur s’étant réservé l’initiative, l’étude et l’approbation du choix esthétique des nouveaux produits, M. X ne disposait d’aucun droit sur les 'uvres créées ;

— qu’en l’espèce M. X, simple agent technique sur le projet La Ronde des Crèches, n’a réalisé aucun travail créatif et n’a effectué que des modifications sur un visuel existant, en se servant d’une peinture de Anny Palmer, qu’il ne justifie d’aucun préjudice distinct de celui résultant de la rupture de son contrat de travail.

—  MOTIFS DE L’ARRÊT :

I. – SUR L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL :

A. – Sur la classification :

En cas de différend sur la catégorie professionnelle d’une convention collective qui doit être attribuée à un salarié, il n’y a pas lieu de s’attacher aux mentions portées sur le

contrat de travail, les organigrammes ou les bulletins de salaire, mais à la réalité des fonctions exercées par le salarié. C’est donc vainement que l’intimée soutient que le fait pour M. X d’avoir signé le contrat de travail mentionnant la qualification d’agent technique, lui interdirait de revendiquer en justice une autre qualification et la classification correspondante.

Par ailleurs il convient de rappeler que c’est à celui qui revendique une classification conventionnelle ou un coefficient différent de celui figurant sur son contrat de travail ou son bulletin de salaire de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il estime être la sienne.

En l’espèce, M. X, embauché selon son contrat de travail en qualité d’agent technique, ce qui ne correspond à aucune qualification mentionnée dans la convention collective, revendique à titre principal la qualification de concepteur-réalisateur graphique, classée dans le groupe IV par l’avenant du 17 septembre 2001 de la convention collective nationale des imprimeries de labeur et industries graphiques, définie dans la liste des emplois repères comme le salarié qui 'identifie la demande du client, conçoit et réalise un projet graphique ou une maquette au moyen d’outils informatiques appropriés et effectue la mise en page selon les règles typographiques et les contraintes techniques de reproduction'.

M. X produit un certain nombre de travaux qu’il a réalisés qui démontre que son travail ne se limitait pas à intégrer des modifications de dates, de noms, de programmes sur des travaux graphiques déjà existant, mais qu’à l’aide des outils informatiques mis à sa disposition par son employeur, il concevait sur la base de demandes de clients avec lesquels il était parfois directement en relation (par exemple, la pharmacie de Fleurance) ou dont les exigences lui étaient transmises par son employeur (par exemple, pour les cars Tessié) des projets multiples, avec des mises en page diverses, destinés à être soumis au client.

Cette prestation de travail correspond parfaitement à celle de concepteur-réalisateur graphique du groupe IV, de sorte que c’est à bon droit que M. X revendique cette qualification. Le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef.

Il suffira d’ajouter, d’une part, que la convention collective ne subordonne pas l’emploi à la détention d’un diplôme déterminé, qui ne constitue qu’un des éléments d’appréciation du critère de connaissance initiale du salarié, susceptible de l’avoir atteint au travers des acquis de l’expérience, d’autre part, que la mauvaise foi de l’employeur est patente, puisque l’offre d’emploi sur la base de laquelle M. X a été recruté visait un poste d’infographiste, emploi du groupe IV correspondant au traitement et à l’adaptation des informations graphiques à l’aide des outils mis à disposition par l’employeur, c’est à dire de même nature que celle du concepteur-réalisateur graphique, que M. X était présenté sous la qualification d’infographiste designer, projet de création sur le site internet de l’entreprise et que l’offre d’emploi mise en ligne le 10 avril 2017, lorsque l’employeur a envisagé son remplacement à l’agence de Fleurance, visait également cette qualification.

Le jugement entrepris sera également infirmé en ce qu’il a débouté M. X de sa demande en payement d’un rappel de salaire au titre de cette requalification.

En effet, compte tenu de la requalification intervenue, M. X était en droit d’obtenir payement de la rémunération correspondant au groupe IV, et revendique donc à juste titre un rappel de salaire égal à la différence entre les salaires minimum qu’il aurait dû percevoir au titre du groupe IV et les salaires qui lui ont été versés par l’employeur, soit la somme de 513,15 euros, non discutée dans son

quantum et résultant de la stricte application de la convention collective, majorée de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente de 51,33 euros.

B. – Sur l’avertissement :

Par lettre recommandée datée du 10 avril 2017, dont la justification de la date de dépôt n’est pas produite, la société Publi Services a adressé à M. X un avertissement pour non-respect des consignes et des protocoles relatifs à l’enregistrement des fichiers-sources sur le serveur, pour difficultés à mettre en page les informations demandées

lors de la réalisation de flyers et d’affiches, pour irrégularité de l’établissement et de la transmission quotidienne d’un rapport d’activité de l’agence de Fleurance, pour réalisation d’un visuel pour un client sans devis entraînant une difficulté à établir la facturation.

Pour confirmer les dispositions du jugement énonçant que cet avertissement n’était pas fondé, il suffira de relever :

— que l’attestation de M. D Z est totalement dépourvue de valeur probante et sera écartée par la Cour dès lors que celui-ci, certes salarié de la société Publi Services, est aussi associé et propriétaire de parts sociales et a donc un intérêt personnel et direct au succès des prétentions de la société ce qui ne permet pas d’accorder un quelconque crédit à son témoignage, ce d’autant que celui-ci n’est corroboré par aucun document ;

— qu’en effet la société Publi Services ne produit aucune pièce, aucun document à l’appui de ce qu’elle a mentionné dans l’avertissement, qui ne demeure donc que de simples allégations ;

— qu’au surplus il apparaît peu crédible que si M. X avait réellement commis toutes les fautes qui lui sont imputées, son employeur n’ait pas rompu le contrat de travail avant la fin de la période d’essai, mais au contraire tout à fait crédible que lorsque M. X, après la fin de la dite période d’essai, l’a informé qu’il entendait exiger la requalification de son emploi, l’employeur ait répliqué en lui notifiant un avertissement injustifié, fondé sur des griefs imaginaires.

Il sera simplement ajouté que l’annulation de cette sanction injustifiée n’étant pas demandée, il n’appartient pas à la Cour de l’ordonner d’office, sous peine de statuer ultra petita.

C. – Sur les heures complémentaires :

Aux termes de l’article L.3 171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié'; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, suffisamment précis et détaillés pour permettre à l’employeur d’y répondre.

En l’espèce, M. X réclame d’abord une somme de 63,71 euros au titre de 5 heures et 45 minutes supplémentaires, mais cette demande ne peut prospérer puisqu’il résulte du bulletin de salaire du mois de mai produit, que cette somme a bien été prise en compte et qu’il ne discute pas que le net à payer mentionné sur ce bulletin – et donc les heures supplémentaires mentionnées – lui a bien été versé.

Mais ensuite, M. X produit (pièce 56) un décompte récapitulant les heures supplémentaires réalisées les 1^er, 3, 7, 10, 14, 21, 23, 24 février, les 7, 16, 17, 21, 24 mars et 4 avril 2017, soit un total de 18 heures 30.

Par ce décompte clair et précis, corroboré par des captures d’écran informatiques horodatant la présence effective du salarié devant son ordinateur en dehors de l’horaire conventionnel de travail, M. X étaye sa demande.

Force est de constater que ce décompte n’est pas utilement critiqué par Publi Services, qui se contente de soutenir que les heures complémentaires ont été régularisées à concurrence de 5 h 45 sur le bulletin de salaire de mai 2017 – alors que cette régularisation ne concernait que des heures supplémentaires réalisées les 2, 3, 8, 9, 30 mars et 3 avril 2017 ainsi que cela résulte d’un courrier du 10 avril – et d’affirmer gratuitement que pour le surplus le salarié ne fournit aucun commencement de preuve, sans répondre d’aucune manière au décompte précis et détaillé produit par le salarié.

Eu égard au taux horaire de rémunération auquel pouvait prétendre M. X après reclassification au vu de la convention collective applicable, respectivement de la majoration applicable à ce taux, le montant du rappel de salaire dû à M. X s’élève bien à la somme de 186,30 euros, que Publi Services sera condamnée à lui payer, majorée de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente à ce rappel, soit de 18,63 euros.

II. – SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL :

A. – Sur les effets de la prise d’acte :

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiait, respectivement d’un licenciement nul si ces faits sont constitutifs de harcèlement moral ou sexuel, soit, dans le cas contraire d’une démission.

Les faits invoqués doivent non seulement être établis par le salarié, sur qui pèse la charge de la preuve, mais constituer des manquements suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, dans sa lettre notifiant la prise d’acte de la rupture du contrat de travail et dans ses écritures, M. X formule différents griefs qu’il y a lieu d’examiner successivement pour déterminer s’ils sont établis, en tout ou partie, et dans l’affirmative pour déterminer si la gravité de l’ensemble de ceux établis est de nature à justifier la prise d’acte.

La destruction par l’employeur de l’intégralité des messages électroniques archivés dans la messagerie professionnelle de M. X, évoquée dans la lettre de notification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, contestée par l’employeur, n’est corroborée par aucun élément de preuve, de sorte que ce grief ne peut qu’être écarté, tout comme doit être écarté le grief relatif à de prétendues menaces de fermer l’agence de Fleurance, que rien ne vient confirmer.

Il en est de même en ce qui concerne le refus prétendument opposé par l’employeur à la demande de congés présentée par M. X, le message électronique du 10 avril de la gérante, M^me A, manifestant simplement un désaccord sur le nombre de jours de congés à comptabiliser (11 et non 8) et demandant à M. X de formaliser une nouvelle demande tenant compte de cette interprétation.

Par ailleurs, si, pour les motifs précédemment exposés, il est établi que l’employeur n’avait pas réglé l’intégralité des heures complémentaires réalisées par M. X, ce grief doit être également écarté dès lors que celui-ci ne justifie pas avoir adressé un quelconque décompte d’heures complémentaires, ni une quelconque réclamation à ce sujet à son employeur avant le 16 avril 2017, date à laquelle il se

trouvait déjà en arrêt de travail pour maladie, et qu’il a pris acte de la rupture au lendemain de sa reprise du travail, excluant de ce fait toute production de justificatifs et de discussion avec son employeur.

Par contre l’avertissement du 10 avril caractérise un usage abusif du pouvoir disciplinaire. L’employeur, qui n’avait pas formulé la moindre observation et qui n’avait pas rompu le contrat de travail pendant la période d’essai, manifestant ainsi sans équivoque qu’il était pleinement satisfait du travail de M. X, ne peut sérieusement faire croire à la Cour qu’il se serait rendu compte subitement dans les premiers jours du mois d’avril que le travail fourni par celui-ci était tout à fait insuffisant et justifiait de multiples griefs, alors que la chronologie des faits démontre au contraire que ce n’est qu’après réception du message électronique transmis par le salarié le 10 avril à 9 h 59, auquel était jointe la lettre par laquelle il sollicitait la modification du lieu de l’entretien préalable à une éventuelle rupture conventionnelle, et après un entretien téléphonique entre M^me A et le salarié une demi-heure plus tard, que l’avertissement a été rédigé et expédié, étant rappelé par ailleurs qu’il a été précédemment énoncé qu’aucun des griefs formulés par l’employeur n’était établi et que la sanction n’était qu’une mesure de rétorsion à la demande formulée par le salarié de voir requalifier sa prestation de travail conformément au travail effectivement réalisé.

En dernier lieu, M. X reproche à son employeur un manquement à l’obligation de sécurité en soutenant qu’il a fait l’objet de harcèlement à partir du moment où il a revendiqué sa reclassification en invoquant les dispositions de la convention collective, en reprenant au soutien de cet argument l’ensemble des griefs évoqués ci-dessus, tant ceux écartés par la Cour que celui retenu.

L’obligation de sécurité prévue par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail impose seulement à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés.

Le seul grief établi, c’est à dire l’usage abusif du pouvoir disciplinaire par l’employeur, ne caractérise pas une violation de l’obligation de sécurité dès lors qu’il n’a mis en péril ni la sécurité de M. X, ni sa santé physique ou psychique, le syndrome anxio-dépressif «en raison de difficultés professionnelles» mentionné par le médecin qui a prescrit l’arrêt de travail du 12 avril 2017 ne correspondant pas à un diagnostic, mais à la retranscription des informations fournies par le patient au praticien sur la cause de son état.

Par contre le comportement fautif de l’employeur, qui a répondu à une demande légitime du salarié par une sanction disciplinaire totalement injustifiée et a fait un usage abusif de son pouvoir disciplinaire, présentait une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail et justifiait la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, qui doit donc produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

B. – Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail :

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’une démission, M. X est fondé à obtenir payement d’une indemnité compensatrice de préavis, égale à un mois de salaire brut, soit 1 189,76 euros, majorés de l’indemnité compensatrice de congés payés afférente d’un montant de 118,97 euros.

Pour la même raison il est fondé à obtenir payement de dommages et intérêts réparant le préjudice résultant pour lui de la rupture du contrat de travail, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-5 du code du travail, compte tenu de son ancienneté de 3 mois seulement.

Eu égard à son âge et à sa qualification qui devait lui permettre de retrouver aisément un emploi équivalent, à l’absence de justification de sa situation professionnelle depuis la rupture du contrat de travail, et à son ancienneté, le préjudice résultant de la perte de son emploi sera réparé par

l’allocation d’une indemnité de 2 500 euros.

III. – SUR LA DEMANDE EN DOMMAGES ET INTÉRÊTS FONDÉE SUR L’ARTICLE 1240 DU CODE CIVIL :

M. X reproche tout d’abord à son employeur de n’avoir pas respecté sa demande tendant à pouvoir exercer son droit moral d’auteur du flyer 'La Ronde des Crèches'.

Dès lors que la contestation portant sur un droit de propriété intellectuelle est née , comme en l’espèce, à l’occasion du contrat de travail, la juridiction prud’homale est compétente pour en connaître, fut-elle fondée sur le code de la propriété intellectuelle.

L’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle dont la violation est invoquée par M. X au soutien de sa demande en dommages et intérêts, dispose que 'l’auteur d’une 'uvre de l’esprit jouit sur cette 'uvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.'

Les 'uvres graphiques peuvent être des 'uvres de l’esprit, mais leur auteur ne peut bénéficier de cette protection qu’à la condition qu’elles soient originales, qu’elles portent l’empreinte de la personnalité de leur auteur et traduisent sa liberté de création.

En outre, il convient de rappeler, qu’en l’absence de clause particulière, l’existence d’un contrat de travail n’emporte aucune dérogation à la jouissance des droits de propriété intellectuelle.

En l’espèce il est constant que le flyer 'La Ronde des Crèches’ a été réalisé pour répondre à une commande passée par l’association organisatrice de l’événement, aux fins de faire connaître dates et lieux de la manifestation. M. X s’en est vu confier la réalisation par son employeur, mais ne disposait pas d’une liberté de création puisqu’il lui a été demandé de réaliser 3 projets qui demeuraient soumis – ainsi qu’il l’admet d’ailleurs lui-même dans ses écritures – à l’approbation de son employeur, respectivement du client. Dès lors, en l’absence de liberté de création, c’est vainement qu’il revendique un droit de propriété incorporelle sur l''uvre graphique à partir de laquelle les flyers ont été tirés.

M. X invoque ensuite les circonstances dans lesquelles il a perdu son emploi. Il ne justifie cependant d’aucun préjudice autre que celui réparé par l’indemnité allouée au titre de la rupture du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Par suite la confirmation des dispositions du jugement le déboutant de ce chef de demande s’impose.

IV. – SUR LES FRAIS NON-RÉPÉTIBLES ET LES DÉPENS :

La succombance de la société Publi Services étant dominante, elle sera condamnée aux entiers dépens d’instance et d’appel et déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

M. X a été contraint d’exposer des frais non-répétibles, notamment en honorant un avocat, pour faire valoir ses droits en première instance, puis en appel. Il serait inéquitable qu’il conserve à sa charge l’intégralité de ces frais. La Sarl Publi Services sera condamnée à lui payer une indemnité de procédure de 2 500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Vu l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale en application de la loi 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19,

CONFIRME le jugement entrepris en ses dispositions énonçant que l’avertissement notifié le 10 avril 2017 à M. X était injustifié et non fondé et déboutant M. X de sa demande en payement de dommages et intérêts fondée sur l’article 1240 du code civil ;

INFIRME le jugement entrepris pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement ;

DIT et JUGE que l’emploi effectif de M. X doit être qualifié de concepteur-réalisateur graphique et classé au groupe IV ;

DIT et JUGE que la prise d’acte par M. X de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société Publi Services à payer à M. X les sommes de :

1°) 513,35 euros à titre de rappel de salaires et de 51,33 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire ;

2°) 1 189,76 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 118,97 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

3°) 2 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la rupture du contrat de travail ;

4°) 2 500 euros à titre d’indemnité de procédure ;

DÉBOUTE les parties de leurs conclusions plus amples ou contraires ;

CONDAMNE la société Publi Services aux entiers dépens d’instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Xavier GADRAT, Conseiller, faisant fonction de Président de Chambre, et par Nicole CUESTA, Greffière.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT