ARRÊT DU

06 JUILLET 2021

XG CO

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N° RG 20/00285 -

N° Portalis DBVO-V-B7E-CY46

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Y X

C/

S.A.R.L. FRUH

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Grosse délivrée

le :

à

ARRÊT n° 105 /2021

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour d’Appel d’Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du Code de Procédure Civile le six juillet deux mille vingt et un par Xavier GADRAT, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre assisté de Chloé ORRIERE, greffier

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

Y X

née le […] à […]

demeurant […]

[…]

Représentée par M^e Camille GAGNE, avocat au barreau d’AGEN

APPELANTE d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AGEN en date du 17 Février 2020 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 18/0071

d’une part,

ET :

La S.A.R.L. FRUH prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

Cocar Sud

[…]

Représentée par M^e David LLAMAS, avocat postulant au barreau d’AGEN et par M^e Dominique BOZEC-CLAVERIE, avocat plaidant au barreau d’AGEN

INTIMÉE

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 06 avril 2021 sans opposition des parties devant Xavier GADRAT, conseiller rapporteur, assisté de Chloé ORRIERE, greffier, les parties ayant été avisées de ce que l’arrêt serait rendu le 15 juin 2021, lequel délibéré a été prorogé ce jour par mise à disposition. Le magistrat rapporteur en a, dans son délibéré rendu compte à la Cour composée, outre lui-même, de C-D E et A B, conseillers, en application des dispositions des articles 945-1 et 805 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés.

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FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

M^me X a été embauchée par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er juillet 2014 en qualité d’employée toutes mains, cuisine et service moyennant une rémunération mensuelle brute de 2032,51 euros pour 151,67 heures de travail.

Par courrier recommandé du 12 mai 2017, M^me X a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur dans les termes suivants :

« Madame,

Depuis le 4 août 2016, je suis en arrêt suite à la rétractation, de ma part, de la rupture conventionnelle que nous avions mise en place.

Cette rétractation n’est pas sans motif, il y en a de nombreux qui ont été énoncés dans mon courrier de cette même date.

Le motif principal étant un important nombre d’heures supplémentaires que vous m’avez imposées par votre gestion de mon temps de travail sans jamais me payer les heures supplémentaires.

Mon contrat de travail ne comporte aucun article concernant un « lissage du temps de travail », il n’existe aucun avenant au contrat de travail initial.

Contrat de travail :

Article n°III – durée du travail – rémunération

' « pour un horaire mensuel de 151,67 heures », « à savoir actuellement 35 heures par semaine »

' « pourra être amené à effectuer des heures supplémentaires à la demande de l’employeur qui seront rémunérées au taux légal ou conventionnel applicable »

' « la répartition de l’horaire pourra éventuellement être modifiée en fonction d’imprévus ou d’impératifs à tout moment »

Je me suis appliquée à tenir tous les engagements contractuels et les plannings que vous m’avez imposés depuis le 1^er juillet 2014.

J’ai parallèlement noté scrupuleusement mes horaires travaillés, mes CP accordés ou imposés, mes récupérations d’heures accordées ou imposées car je n’ai jamais eu de copie de la feuille de pointage, ni de décompte de RTT et RC sur mon bulletin de salaire, ni de récapitulatif joint à mon bulletin de salaire.

Tous ces éléments ont été évoqués lors des trois entretiens que nous avons eus pour finaliser la rupture conventionnelle qui était engagée et que j’avais finalement fini par accepter pour ne plus revenir travailler dans ces conditions de tension extrême.

Pour ensuite me rétracter car mes intérêts financiers étaient très largement diminués.

Le motif de la rétractation de la rupture conventionnelle étant : par deux fois votre obstination à ne pas me présenter des éléments légaux pour justifier votre position et vos impayés d’heures supplémentaires.

La médecine du travail n’ayant pas constaté l’inaptitude au poste de travail, je devais reprendre mon poste.

Mais, après neuf mois d’arrêt, et après m’avoir affirmé, devant le conseiller du salarié qui m’accompagnait, que vous me régulariserez les heures impayées dans le solde de tout compte, je n’ai eu aucune nouvelle de votre part concernant le litige qui nous oppose, aucun calcul ou autre justification de votre part sur la légalité de votre attitude.

Pas de solde de tout compte, pas de régularisation !!

Vous n’avez pas mis à profit mes mois d’arrêt pour régulariser la situation.

Il est donc évident que vous souhaitez que je reprenne le travail avec cet énorme litige toujours en cours et des conditions de travail similaires.

La reprise de travail aurait un impact néfaste direct sur ma santé déjà fragilisée.

Je suis psychologiquement incapable de supporter cette situation.

À ce jour, je prends acte de la rupture du contrat de travail qui nous lie suite à votre attitude qui constitue un manquement grave à vos obligations ».

Puis, M^me X a saisi le conseil des prud’hommes d’Agen le 9 mai 2018 aux fins de voir dire et juger que sa prise d’acte doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir la condamnation de son employeur à lui payer les sommes suivantes :

' 7990,21 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 790,02 euros pour les congés payés y afférents

' 2741,18 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos

' 2127,51 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés

' 3000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

' 20 000 euros à titre de dommages-intérêts du fait de la rupture

' 1663,66 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

' 4159,15 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 415,92 euros pour les congés payés y afférents

' 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Par jugement du 17 février 2020, le conseil des prud’hommes d’Agen a :

' dit que la prise d’acte de M^me X porte les effets d’une démission

' débouté M^me X de l’intégralité de ses demandes portant sur ses demandes liées au temps de travail, ses demandes liées à la rupture de son contrat de travail et sa demande liée au solde de congés payés

' condamné M^me X à payer à la société Fruh la somme de 2032,51 euros au titre du préavis non effectué

' ordonné la remise des documents sociaux tenant compte du jugement, rectifiés s’il y a lieu, attestation Pôle emploi et certificat de travail

' condamné M^me X aux dépens

M^me X a relevé appel de cette décision, dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées, en toutes ses dispositions.

* * *

Dans ses dernières conclusions enregistrées au greffe le 03 février 2021 M^me X demande à la cour d’infirmer le jugement du conseil des prud’hommes d’Agen du 17 février 2020 en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de :

' dire et juger que sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

' condamner en conséquence la société Fruh à lui payer les sommes suivantes :

. 20 000 euros net à titre de dommages-intérêts du fait de la rupture

. 1663,66 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

. 4159,15 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

. 415,92 euros au titre des congés payés sur préavis

' condamner en outre la société Fruh au paiement des sommes suivantes :

. 7990,21 euros au titre des heures supplémentaires

. 790,02 euros au titre des congés payés afférents

. 2741,18 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos

. 3000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

' ordonner la remise de l’attestation Pôle emploi rectifiée ainsi que d’un bulletin de salaire récapitulant les sommes versées au titre des condamnations prononcées

' condamner enfin la société Fruh au paiement d’une indemnité de 2000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens

Elle fait valoir en ce sens que :

' tout au long de la relation de travail, elle a accompli de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées

' le 11 juin 2016, à l’issue d’une longue journée de travail en continu, son employeur lui a adressé de nombreux reproches sur un ton brutal et lui a confirmé, à sa demande, que son travail ne lui convenait plus

' une rupture conventionnelle a été envisagée et même signée par elle mais elle s’est rétractée en raison de la dégradation de la relation contractuelle et des conséquences physiques et psychiques sur sa santé ainsi que du non paiement des heures supplémentaires

' elle a dès lors été placée en arrêt de travail ne pouvant reprendre son activité dans ces conditions

' se trouvant dans l’incapacité de reprendre son travail dans ce contexte, en dépit de l’avis d’aptitude du médecin du travail, elle a pris acte de la rupture de son contrat aux torts de son employeur

' s’agissant de sa demande d’heures supplémentaires, elle produit un décompte précis de ses heures de travail et des heures supplémentaires accomplies

' l’employeur ne peut valablement lui opposer la mise en 'uvre d’un commun accord d’un système de modulation du temps de travail avec des récupérations en application des dispositions de l’article 21 de la convention collective et de l’avenant numéro 19 du 29 septembre 2014

' l’article 21 n’est en effet pas applicable à la relation contractuelle mais seulement à l’industrie hôtelière

' la circonstance qu’elle ait pu connaître, comme le retient le conseil des prud’hommes à tort, le fonctionnement de la modulation mise en place ne peut suffire à considérer que ses demandes sont injustifiées alors même que le système mis en place ne respecte pas les autres dispositions conventionnelles applicables, et notamment les dispositions de l’avenant numéro 19 du 20 septembre 2014

' ainsi l’employeur n’a pas respecté les articles 2, 5 et 6 de l’avenant, à savoir la réalisation d’un bilan individuel de la période de référence écoulée ou encore un document récapitulatif mensuel joint au

bulletin de salaire

' il en résulte que le système de modulation mis en place par l’employeur et imposé par lui en violation des dispositions conventionnelles ne peut lui être opposé

' l’employeur avait d’ailleurs reconnu dans un message du 21 juillet 2016 lui devoir des heures supplémentaires qu’il devait régulariser sur le bulletin de salaire d’août 2016, engagement non tenu

' elle n’a volontairement pas déduit ses temps de pause car elle restait à la disposition de son employeur et n’était pas en mesure de vaquer à ses obligations personnelles, étant observé que le décompte produit par l’employeur n’a aucun caractère probant et s’avère mensonger puisque les pauses indiquées ne correspondent aucunement au paiement des indemnités de repas sur les bulletins de salaire

' par ailleurs, il n’existait dans l’entreprise aucun local réservé aux pauses des salariés, de telle sorte qu’elle prenait quotidiennement ses repas dans la cuisine pendant la cuisson des plats et faisait le point avec son employeur sur les tâches à effectuer pour l’ensemble des salariés

' les attestations d’anciens salariés sont insuffisantes en ce qu’elles sont imprécises et toutes construites sur le même modèle et n’expliquent pas qui avait la charge de surveiller les cuissons en cours pendant ce temps de pause, en l’occurrence elle-même

' le contingent annuel d’heures supplémentaires étant fixé par la convention collective à 130 heures, elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires au-delà de ce contingent et a donc droit à une contrepartie égale à 50% des heures effectuées en application des dispositions des articles L.3121-30 et L.3121-33 du code du travail

' le non-paiement de nombreuses heures supplémentaires sur une période de 24 mois a impacté sans contestation possible son niveau de vie, ce qui justifie sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

' le non-paiement des heures supplémentaires constitue un manquement suffisamment grave pour justifier de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, étant observé qu’elle a été placée en arrêt de travail pendant de nombreux mois, la réalisation et le non-paiement de nombreuses heures supplémentaires ayant eu des conséquences sur sa santé

' l’attitude de l’employeur rendait impossible le maintien du contrat de travail sachant que, alors même qu’il avait reconnu devoir des sommes au titre des heures supplémentaires, il n’a finalement pas régularisé la situation

' sa prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle est bien fondée à solliciter le règlement de l’indemnité légale de licenciement, d’une indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts du fait du préjudice subi en raison de la rupture abusive de son contrat de travail

* * *

Dans ses dernières conclusions enregistrées au greffe le 24 février 2021, la société Fruh demande à la cour de confirmer le jugement du conseil des prud’hommes d’Agen du 17 février 2020 en toutes ses dispositions et, en conséquence, de :

' débouter M^me X de l’intégralité de ses demandes

' dire et juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’une démission

' condamner M^me X à lui verser la somme de 2032,51 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du préavis outre la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

' condamner M^me X aux dépens

Elle fait valoir en ce sens que :

' elle exerce une activité de traiteur, activité qui connaît par nature de fortes variations d’activité suivant les semaines et les mois, avec notamment un surcroît important d’activité en période estivale et pendant les fêtes

' c’est la raison pour laquelle, dès le début de la relation de travail, il avait été convenu d’un commun accord avec M^me X que les heures supplémentaires effectuées lors des pics d’activité seraient récupérées au moment des périodes de plus faible activité

' si cela n’est pas stipulé expressément dans le contrat, cela ressort des documents établis de la main même de la salariée qui notait sur un cahier ses heures de début et de fin de travail journalier avec récapitulation mensuelle du nombre d’heures supplémentaires, du nombre d’heures récupérées et du solde éventuel restant

' ainsi, sur la feuille du mois d’août 2014, soit deux mois après son embauche, il est mentionné un report d’heures supplémentaires de 45,50 heures, une récupération d’heures supplémentaires de 44 heures et un « reste heures supplémentaire » de 1,50 heures

' il est donc indéniable que les parties avaient convenu, dès le début de la relation contractuelle de ce mode de fonctionnement, étant observé que la salariée pendant toute la relation contractuelle n’a aucunement fait part d’un désaccord à ce sujet

' la situation s’est dégradée suite à l’arrêt de travail pour longue maladie d’une salariée en avril 2016 qui l’a contraint à employer un jeune salarié sans expérience et un extra

' M^me X n’a pas accepté qu’il lui soit fait la remarque qu’elle ne faisait rien pour les guider ou les inciter à respecter une certaine cadence alors qu’elle est la salariée la plus ancienne et qu’elle perçoit un salaire supérieur à celui prévu par la convention collective

' le suivi des heures de travail effectuées par M^me X elle-même au moyen d’un cahier ne peut être contesté par celle-ci mais il convient de corriger son décompte en prenant en compte les temps de pause, soit sur les années 2014 à 2016, 91 heures

' elle produit quatre attestations de collègues de travail de M^me X qui contredisent ses allégations selon lesquelles elle serait restée à sa disposition pendant ces temps de pause, ceux-ci indiquant qu’il s’agissait de véritables temps de pause conviviaux

' le mécanisme de récupération mis en 'uvre et non contesté par M^me X est parfaitement autorisé par la convention collective en son article 21 et par les avenants numéro 2 du 5 février 2007 et numéro 19 du 29 septembre 2014

' contrairement à ce que soutient M^me X, les dispositions de l’article 21 de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants sont bien applicables à la relation contractuelle dès lors qu’il s’agit de dispositions générales de la convention dont le champ d’application comprend l’activité de traiteur qu’elle exerce

' en juillet 2016, en omettant toutefois de comptabiliser les pauses repas, M^me X indiquait qu’il

lui restait 32,5 heures à récupérer

' dans ce courrier du 23 juillet 2016, M^me X ne sollicitait aucunement le paiement des heures en cause et ne remettait pas en question le principe de la récupération

' si elle n’a pas procédé à la régularisation envisagée sur les heures supplémentaires restant dues, c’est parce que son cabinet comptable lui a indiqué que le décompte de M^me X ne prenait pas en compte les temps de pause et qu’ainsi le solde d’heures supplémentaires à récupérer ou à rémunérer était négatif (32,5 heures -91 heures = – 58,5 heures)

' la demande au titre des heures supplémentaires de M^me X étant infondée, la demande au titre des repos obligatoires l’est tout autant

' s’agissant de la prise d’acte, le non-paiement prétendu des heures supplémentaires n’est apparu à M^me X comme constituant un manquement suffisamment grave pour empêcher la reprise du travail que lorsque le médecin du travail a rendu un avis d’aptitude et que sa nouvelle demande de rupture conventionnelle a été refusée du fait de sa fragilité psychologique

' au demeurant, à supposer même que les heures supplémentaires seraient dues, ce qui n’est pas le cas après prise en compte des temps de pause, cela ne justifie pas la prise d’acte compte tenu des circonstances de la cause

' la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail est également injustifiée, M^me X n’apportant aucune démonstration que ses conditions de travail auraient impacté son état de santé, étant observé que tous les griefs invoqués à son encontre et notamment le non-paiement d’heures supplémentaires sont infondées

' la prise d’acte produisant les effets d’une démission, M^me X est redevable d’une indemnité compensatrice de préavis équivalent à un mois de salaire brut en application des dispositions de l’article 30 de la convention collective

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, et des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées.

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La clôture des débats a été prononcée par ordonnance du 4 mars 2021, l’affaire ayant été fixée et plaidée à l’audience du 6 avril 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Toutefois, il appartient au salarié qui demande le paiement d’heures supplémentaires de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Ces éléments doivent être suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

S’il est constant que M^me X produit un décompte précis et détaillé permettant d’étayer sa demande en paiement d’heures supplémentaires, c’est à bon droit que les premiers juges, par des motifs pertinents, l’ont déboutée de sa demande à ce titre, étant rappelé et si besoin ajouté que :

' l’activité de traiteur de la société Fruh relève bien du champ d’application de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants qui prévoit, en son article 5 de l’avenant n°2 du 5 février 2007, que le paiement des heures supplémentaires peut être remplacé par un repos compensateur

' il résulte indéniablement des fiches de décompte horaire journalier établies par la salariée elle-même -fiches qui mentionnent ses heures supplémentaires récupérées- que cette modalité de compensation des heures supplémentaires effectuées faisait l’objet d’un accord entre les parties

' dans son courrier du 23 juillet 2016, la salariée indique expressément qu’il lui reste 32,50 heures à récupérer après relecture attentive des mentions figurant sur son «cahier d’heures»

' Il est constant que le décompte d’heures supplémentaires produit par la salariée ne tient pas compte des temps de pause dont elle a bénéficié

' contrairement aux allégations non étayées de la salariée, il ressort des attestations de salariés ou anciens salariés de l’entreprise versées aux débats par l’employeur que l’intéressée pouvait librement vaquer à ses occupations personnelles pendant ce temps de pause, ce dont il résulte que c’est à juste titre que l’employeur soutient qu’ils doivent être déduits du décompte produit

' la durée cumulée des temps de pause, sur la base même des simples avantages en nature mentionnés sur les bulletins de salaire, étant supérieure au reliquat d’heures supplémentaires retenu par la salariée dans son courrier du 23 juillet 2016, aucune heure supplémentaire ne lui reste due, peu important dans ces circonstances l’opposabilité d’un éventuel accord de modulation du temps de travail qui n’a manifestement pas été appliqué par les parties au contrat puisque les heures supplémentaires ont bien été calculées par semaine et non sur l’année civile comme prévu par l’avenant du 19 septembre 2014

La demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires étant rejetée, il s’en déduit que l’indemnité de congés payés y afférente sollicitée ne peut qu’être également rejetée.

S’agissant de la demande d’indemnité au titre des repos compensateurs, il est constant que les heures récupérées ne sont pas prises en compte dans le calcul des heures supplémentaires pour déterminer si le contingent d’heures supplémentaires a été dépassé, de telle sorte qu’aucune indemnité n’est due à ce titre.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail et ses conséquences

À titre liminaire, il convient de rappeler que :

— lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiait, soit, dans le cas contraire d’une démission

— les faits invoqués doivent non seulement être établis par le salarié, sur qui pèse la charge de la preuve mais aussi constituer, pris dans leur ensemble, des manquements suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail

— la lettre de prise d’acte ne fixe pas les limites du litige et il appartient au juge de se prononcer sur l’ensemble des griefs invoqués par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionné dans cet écrit

En l’espèce, M^me X fonde sa prise d’acte sur le non-paiement des heures supplémentaires effectuées ayant eu des conséquences sur sa santé.

La demande de M^me X au titre des heures supplémentaires ayant été rejetée, tel que cela résulte

des observations qui précèdent, c’est à bon droit que les premiers juges ont considéré que la prise d’acte de cette dernière devait produire les effets d’une démission et l’ont condamnée à payer de ce fait la somme de 2032,51 euros au titre du préavis non effectué.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

La demande de dommages-intérêts de la salariée est fondée sur le non-paiement des heures supplémentaires ayant impacté son niveau de vie et le non-respect des dispositions applicables à la durée du travail et aux temps de pause.

Il est constant que la demande en paiement au titre des heures supplémentaires a été rejetée et qu’il a été retenu que M^me X avait bénéficié de temps de pause effectifs.

Pour le surplus, l’intéressée se borne à indiquer qu’il lui aurait été imposé jusqu’à 80 heures de travail sur sept jours sans jour de repos sans pour autant fournir quelconque précision sur les périodes concernées permettant à la cour de vérifier ses allégations.

Dans ces conditions, la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sera également rejetée.

L’équité commande enfin de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles exposés dans cette instance. M^me X et la société Fruh seront en conséquence déboutées de leur demande sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement du conseil des prud’hommes d’Agen du 17 février 2020 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

DÉBOUTE M^me X de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

DÉBOUTE les parties de leur demande respective sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE M^me X aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Xavier GADRAT, conseiller faisant fonction de Président de chambre et Chloé ORRIERE, greffier.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT