ARRÊT DU

10 JANVIER 2023

PF/CR***

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N° RG 21/00719

N° Portalis DBVO-V-B7F-C5DV

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[N] [E]

C/

S.A.S. ELIXIR

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Grosse délivrée

le :

à

ARRÊT n° 11 /2023

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d’appel d’Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du code de procédure civile le dix Janvier deux mille vingt trois par Pascale FOUQUET, Conseiller, assistée de Chloé ORRIERE, greffière

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

[N] [E]

né le 04 Août 1975 à [Localité 2]

'[Adresse 3]'

[Localité 2]

Représenté par M^e Charlotte LAVIGNE, avocate au barreau du LOT

APPELANT d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CAHORS en date du 10 Juin 2021 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 19/00128

d’une part,

ET :

S.A.S. ELIXIR

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Camille GAGNE, avocate postulante au barreau d’AGEN

et par M^e Stéphane LEPLAIDEUR, avocat plaidant au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 08 Novembre 2022 sans opposition des parties devant, Nelly EMIN, Conseiller faisant fonction de présidente de chambre, et Pascale FOUQUET, Conseiller rapporteur, assistées de Charlotte ROSA, adjointe administrative faisant fonction de greffière. Les magistrats rapporteurs en ont, dans leur délibéré, rendu compte à la Cour composée, outre elles-mêmes, de Benjamin FAURE, Conseiller, en application des dispositions des articles 945-1 et 805 du code de procédure civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l’arrêt serait rendu.

* *

*

EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, M. [N] [E] a été engagé le 14 octobre 2016 en qualité de barman par la société Loucam, qui exerçait son activité à [Localité 2] (24).

La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés et restaurants.

Le 26 avril 2018, le fonds de commerce a été vendu à la société Elixir qui exploite sous l’enseigne l’Atelier bar tapas.

Le contrat de travail de M. [N] [E] a été transféré à cette société.

Par courrier avec accusé de réception du 6 juin 2019, la société Elixir a convoqué M. [N] [E] à un entretien préalable au licenciement fixé le 18 juin 2019.

Par courrier avec accusé de réception du 21 juin 2019, la société Elixir a notifié à M. [N] [E] son licenciement pour faute grave avec mise à pied conservatoire.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée :

«  Pendant une longue période, tout s’est très bien passé entre nous. Or j’ai constaté depuis le mois d’avril 2019 un réel changement de comportement, d’attitude de votre part.

À plusieurs reprises vous avez modifié l’angle de la caméra qui enregistre le bar, sans mon consentement.

Le 31 mai 2019, vous me prévenez par un SMS reçu à 9h27 d’un retrait dans la caisse pour un montant de 70 € (qui deviendra en réalité 90 €). Retrait réalisé en dehors des heures d’ouverture et sans aucune autorisation de ma part. Un mot manuscrit trouvé sur la caisse à l’heure d’ouverture ce jour me confirme cet emprunt. L’intégralité du montant de ce retrait sera rendue le soir même… sans excuses.

Le 1er juin 2019 vous avez autorisé [L] [R] (employée en extra ce soir-là) à partir une heure avant la fin de son contrat, contrat qui courait jusqu’à 2h30. En dehors du fait que j’ai réglé ses heures liées au contrat, vous n’avez aucune décision managériale à prendre sans mon consentement et pour rappel, je suis responsable de tout ce qui peut arriver aux employés pendant leurs heures de travail ainsi que pendant leur trajet pour y venir ou en revenir.

Le 2 juin 2019 à 22h45 vous me menacez verbalement et sur un ton agressif de faire intervenir des personnes si votre salaire du mois de mai 2019 n’est pas porté au crédit de votre compte en banque au plus tard le 4 juin à minuit.

Depuis le 6 juin 2019 vous avez décidé de refuser de remplir vos obligations contractuelles dans un premier temps en me remettant les clefs qui servent à l’ouverture et à la fermeture des locaux. Dans un second temps en refusant d’encaisser la clientèle. En outre, vous n’avez à ce jour jamais justifié vos absences des mardis et mercredis qui contractuellement sont des jours travaillés. Je considère ces faits comme de l’insubordination.

Enfin, j’ai remarqué à plusieurs reprises des troubles du comportement que j’estimais dangereux pour tous. Le samedi 8 juin 2019, vous êtes sorti au moins onze reprises par la porte arrière des locaux. Au fur et à mesure de la soirée, j’ai pu identifier ces troubles par une espèce d’agitation confuse, par des propos parfois incohérents, des moments d’euphorie mais également des troubles de la parole par des difficultés d’élocution. Après vérification, j’ai trouvé deux mégots suspects, près de ladite porte, que j’ai remis à la gendarmerie à leur demande.

Tous ces faits nuisent à la bonne tenue de mon entreprise et des bonnes conditions de travail à votre poste. Vous ne répondez plus aux critères de bon emploi par des faits qui vous sont reprochés et qui ne remplissent plus le contrat de travail.

Je considère que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise. Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture. "

Par requête du 3 décembre 2019, M. [N] [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Cahors en contestation de son licenciement.

Par jugement du 10 juin 2021, le conseil de prud’hommes de Cahors, section Commerce, a :

— jugé que le licenciement de M. [N] [E] pour faute grave n’était pas justifié mais que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [N] [E] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Elixir à payer à M. [N] [E] :

—  270,74 euros au titre de rappel de salaires sur mise à pied conservatoire,

—  1 095,26 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  1 642,53 euros au titre de l’indemnité de préavis,

—  164,25 euros au titre des congés payés afférents,

—  187,03 euros au titre de rappel de salaires pour heures d’absence,

— condamné la société Elixir à payer à M. [N] [E] la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée aux entiers dépens.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 7 juillet 2021, M. [N] [E] a régulièrement interjeté appel de cette décision en désignant la société Elixir en qualité de partie intimée et en indiquant que l’appel porte sur les dispositions du jugement qui ont déclaré que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et l’ont débouté de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 octobre 2022 et l’affaire fixée pour plaider à l’audience du 8 novembre 2022.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

I. Moyens et prétentions de M. [N] [E], appelant principal et intimé sur appel incident

Dans ses dernières conclusions, reçues au greffe le 8 mars 2022, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions de l’appelant, M. [N] [E] demande à la cour de :

— débouter la société Elixir de toutes ses demandes,

— réformer le jugement dont appel en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et l’a débouté de sa demande au titre des dommages et intérêts,

— dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Elixir au paiement des sommes suivantes :

—  5 903,76 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

— confirmer le jugement sur le surplus,

— condamner la société Elixir aux dépens d’appel.

Au soutien de ses prétentions, M. [N] [E] fait valoir que :

Sur le licenciement :

Dans sa lettre de licenciement, l’employeur vise six faits imputés à M. [E] qu’il considère comme fautifs :

— d’avoir modifié l’angle de la caméra vidéo :

* il conteste et l’employeur ne rapporte pas la preuve.

— un retrait en caisse de 70 euros :

* il reconnaît les faits.

* l’employeur était avisé de ce retrait et ne s’y est pas opposé.

* il convient de rappeler que la somme empruntée a été restituée le lendemain.

— le départ anticipé en soirée d’une salariée en extra le 1er juin 2019 :

* il le conteste et l’employeur ne rapporte pas la preuve.

— une menace verbale concernant le paiement du salaire le 2 juin 2019 :

* il reconnaît avoir dit à son employeur qu’il ferait appel à l’inspection du travail car il ne respectait pas ses obligations en matière de paiement régulier des salaires.

* les attestations communiquées par l’employeur n’ont aucune valeur : celle émanant de M. [X] confirme les faits relatés par l’employeur, celle émanant de M. [C] vise des faits qui ne sont pas repris dans la lettre du licenciement.

— le non-respect de ses obligations contractuelles le 6 juin 2019 :

* l’allégation selon laquelle il aurait refusé d’ouvrir et fermer l’établissement n’est pas justifiée.

* l’attestation de Mme [M], meilleure amie de la femme de l’employeur, ne démontre pas l’existence d’un refus d’encaisser. Lorsqu’il était occupé au service, il pouvait être amené à renvoyer les clients auprès de l’employeur pour l’encaissement.

— ses troubles du comportement le 8 juin 2019 :

* il conteste avoir eu un comportement incohérent et une agitation confuse le samedi 8 juin 2019. Il s’agit d’une diffamation. L’employeur ne fait qu’alléguer sans démontrer.

Sur les demandes indemnitaires :

— il réclame une indemnité de 5 903,76 euros (1 686,79 euros x 3,5). Depuis son licenciement, il n’a pas retrouvé d’emploi stable, il occupe actuellement un poste temporaire dans le cadre d’un contrat de remplacement. Il a donc subi un préjudice réel.

— l’employeur lui a retiré 187,03 euros brut pour absence de manière injustifiée au mois de mars 2019.

II. Moyens et prétentions de la société ELIXIR, intimée sur appel principal et appelante sur appel incident

Dans ses uniques conclusions reçues au greffe le 8 décembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour une parfaite connaissance des moyens et prétentions de l’intimée, la société ELIXIR demande à la cour de :

— réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Cahors en ce qu’il a jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave et a condamné la société au paiement de la somme de :

—  270,74 euros au titre de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire,

—  1 095,26 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  1 642,53 euros au titre de l’indemnité de préavis,

—  164,25 euros au titre des congés payés afférents,

—  187,03 euros au titre de rappel de salaire pour heures d’absence,

—  1 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le jugement pour le surplus.

En conséquence,

— constater que le licenciement pour faute grave de M. [N] [E] est entièrement justifié,

— le déclarer irrecevable ou mal fondé en ses demandes,

— le débouter de l’ensemble de ses demandes.

À titre reconventionnel,

— condamner M. [N] [E] à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [N] [E] aux entiers dépens de l’instance.

Au soutien de ses prétentions, la société ELIXIR fait valoir :

Sur son appel incident pour faute grave

Le conseil de prud’hommes n’a analysé qu’un seul grief de licenciement, alors qu’il est tenu d’examiner tous les griefs énoncés dans la lettre de licenciement.

Il est reproché six griefs au salarié :

— sur le premier grief, l’angle de la caméra est orienté afin d’assurer la sécurité des biens et des personnes dans l’établissement. M. [E] le savait et a donc fait prendre un risque à l’entreprise en modifiant l’angle de prise.

— sur le deuxième grief, peu importe le montant « emprunté », ce grief est constitué et justifie la rupture du contrat de travail.

— sur le troisième grief, le salarié n’ayant pas de pouvoir de direction, il n’était pas habilité à donner son accord. En cas d’accident, la responsabilité de la société pouvait être engagée

— sur le quatrième grief, M. [P] [X], client présent lors de l’altercation, atteste que M. [E] était particulièrement menaçant et explicite dans ses propos. De plus, le salarié l’a dénigré devant la clientèle. Pour en justifier, il produit l’attestation de M. [C], client de l’établissement.

— sur le cinquième grief, l’employeur produit l’attestation de Mme [M], cliente.

— sur le sixième grief, il l’a vu sortir à 11 reprises par l’arrière du bâtiment lors d’une soirée le 8 juin 2019 et revenir dans un état confus et incohérent. Un tel fait grave même isolé justifie un licenciement sans qu’il soit nécessaire d’avoir lieu à un avertissement préalable.

Sur les demandes indemnitaires et salariales :

— aucun élément ne justifie la requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— en toute hypothèse les calculs de M. [E], concernant l’indemnité de licenciement et l’indemnité de préavis, sont erronés, puisque la moyenne des 12 derniers mois de salaire est de 1 642,90 € et non 2 032 € (19 714,85 / 12). Également, s’agissant d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu d’appliquer le barème de l’article L. 1235-3 du code du travail.

— M. [E] n’apporte pas la preuve de son préjudice et ne communique aucune pièce sur sa situation personnelle. Il ne justifie pas davantage le bien-fondé de sa demande de rappel de salaire à hauteur de 187,03 € bruts, sachant qu’il ne travaillait pas à temps complet avant la reprise de l’établissement par la société ELIXIR.

MOTIVATION

I. Sur la rupture du contrat de travail

A. Sur le licenciement

Il résulte des dispositions des articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail, que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, et qu’en cas de litige relatif au licenciement , le juge auquel il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Toutefois, s’il invoque une faute grave pour justifier le licenciement, l’employeur doit en rapporter la preuve, étant rappelé que la faute grave, privative de préavis et d’indemnité de licenciement, est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Pour infirmer le jugement entrepris, il convient ,en premier lieu, de souligner que les griefs, hormis celui relatif à l’emprunt d’une somme de 70 euros dans la caisse de l’établissement, ne sont justifiés par aucun élément et que l’employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombe.

En second lieu, s’agissant du deuxième grief retenu par les premiers juges pour fonder la faute simple qu’ils ont retenue et dont la matérialité est reconnue par le salarié, ce dernier a averti son employeur en lui adressant un SMS. De son côté, l’employeur ne démontre pas avoir réagi à cette annonce et avoir manifesté son opposition. Aucune plainte n’a été déposée par l’employeur et le salarié n’a fait l’objet d’aucun avertissement. En outre, le salarié a restitué dès le lendemain la somme de 70 euros conformément à son engagement.

Ce grief n’est pas suffisamment grave pour justifier un licenciement pour faute réelle et sérieuse et a fortiori, pour faute grave.

Enfin, ce grief ne rendait pas impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

En conséquence, la cour déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

B. Sur les conséquences du licenciement

Il convient de constater que le salaire de référence s’élève à la somme de 1642,53 euros brut par mois comme l’ont fixé les premiers juges.

1.Sur l’indemnité de préavis :

Aux termes de l’article L1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont le point de départ est fixé par la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement.

L’indemnité de préavis calculée est conforme aux dispositions de l’article L1234-5 du code du travail dont les modalités ne sont pas utilement discutées par l’employeur.

Le jugement du conseil de prud’hommes du 10 juin 2021 sera confirmé en ce qu’il a condamné la société Elixir à payer à M. [N] [E] la somme de 1642,53 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et celle de 164,25 euros au titre des congés payés sur l’indemnité compensatrice de préavis.

2. Sur l’indemnité de licenciement

Aux termes de l’article L.1234-9 du code du travail, "le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée licencié alors qu’il compte 8 mois ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Les modalités de calcul « de cette indemnité » sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminées par voie réglementaire".

La cour confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Elixir à payer au salarié la somme de 1 095,26 euros au titre de l’indemnité de licenciement et celle de 270,74 euros au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire.

3. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

L’article L1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, applicable à l’espèce, prévoit que si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, en cas de refus de la réintégration du salarié dans l’entreprise, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par ledit article, en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise et du nombre de salariés employés habituellement dans cette entreprise.

Par arrêts du 11 mai 2022, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que le barème d’indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse n’était pas contraire à l’article 10 de la convention n°158 de l’Organisation internationale du travail, que le juge français ne peut écarter même au cas par cas, l’application du barème au regard de cette convention internationale et que la loi française ne peut faire l’objet d’un contrôle de conformité à l’article 24 de la charte sociale européenne, qui n’est pas d’effet direct.

En conséquence, en application de l’article L1235-3 du code du travail, compte tenu de l’effectif de l’entreprise inférieur à 11 salariés et de son ancienneté (2 ans et 8 mois) à la date de la rupture de la relation de travail, de son salaire de référence de 1642,53 euros brut, il y a lieu d’allouer à M. [N] [E], une somme de 821,45 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement du conseil de prud’hommes sera infirmé de ce chef.

II. Sur les heures d’absence en mars 2019

La cour infirme le jugement de ce chef à défaut de tout justificatif produit par le salarié à l’appui de sa demande.

III. Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société Elixir, qui succombe, sera condamnée aux dépens d’appel et à payer à M. [N] [E] la somme de 2000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a fixé le salaire de référence à la somme de 1642,53 euros brut par mois et a condamné la société Elixir à payer à M. [N] [E] les sommes de :

—  270,74 euros à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire

—  1 642,53 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  164,25 euros brut au titre de congés payés sur préavis

—  1 095,26 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement

—  1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— et a condamné la société Elixir aux dépens

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a :

— dit que le licenciement M. [N] [E] reposait sur une cause réelle et sérieuse

— l’a débouté de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement abusif

— a condamné la société Elixir à payer à M. [N] [E] la somme de 187,03 euros au titre de rappel de salaire pour heures d’absence

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DÉCLARE le licenciement de M. [N] [E] sans cause réelle et sérieuse

CONDAMNE la société Elixir à payer à M. [N] [E] la somme de 821,45 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DÉBOUTE M. [N] [E] de sa demande en condamnation de la société Elixir à lui payer la somme de 187,03 euros au titre de rappel de salaire pour heures d’absence,

CONDAMNE la société Elixir aux dépens d’appel,

CONDAMNE la société Elixir à payer à M. [N] [E] la somme de la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Vu l’article 456 du code de procédure civile, le présent arrêt a été signé par Pascale FOUQUET, conseiller ayant participé au délibéré en l’absence de Mme la présidente de chambre empêchée, et par Chloé ORRIERE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE LE CONSEILLER