COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 09 JUIN 2011

N° 2011/ 432

Rôle N° 09/12855

F B

C/

XXX

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Christine D’ARRIGO, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Gilles MARTHA, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 28 Mai 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 07/1000.

APPELANTE

Mademoiselle F B, XXX – XXX

représentée par M^e Christine D’ARRIGO, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Aude ADJEMIAN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

XXX, demeurant XXX – XXX

représentée par M^e Gilles MARTHA, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Bérengère MEGGIOLARO, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 31 Mars 2011 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Christian BAUJAULT, Président

Monsieur Jean-Claude DJIKNAVORIAN, Conseiller qui a rapporté

Monsieur Patrick ANDRE, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2011.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Juin 2011.

Signé par Monsieur Christian BAUJAULT, Président et Madame Florence ALLEMANN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Madame B était salariée de la société PROVENCE AMBULANCES, entreprise à l’activité éponyme employant habituellement plus de 11 salariés, depuis le 18 décembre 2000 en qualité d’ambulancière, au salaire mensuel brut moyen de 1.495,61 € dans son dernier état ;

Atteinte d’un cancer ayant nécessité une ablation mammaire et un traitement chimiothérapique lourd, elle a été en arrêt maladie du 24 mai 2005 au 28 avril 2006 puis, sur rechute, jusqu’au 9 octobre 2006 ;

Convoquée le 23 décembre 2006 à un entretien préalable du 9 janvier 2007 elle a été licenciée pour faute grave par lettre du 15 janvier 2007, en l’occurrence de nombreux retards au nombre de 13 du 30 octobre au 23 décembre 2006 et une absence injustifiée le 8 décembre 2006 ;

* * *

Par jugement de départage du 28 mai 2009 le conseil de prud’hommes de MARSEILLE a débouté Madame B de ses diverses demandes, ci-après reprises ;

* * *

Vu les conclusions, reprises à l’audience, de M^me B aux fins de réformation sur les demandes suivantes :

— condamner la société PROVENCE AMBULANCES à payer la somme de 15.000,00 € à titre de dommages et intérêts du fait de l’exécution fautive du contrat de travail.

— dire que Madame B a été victime de discrimination en raison de son état de santé.

— dire que le licenciement de Madame B est un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— condamner la société PROVENCE AMBULANCES à payer les sommes de :

1°) 7.500,00 € au titre des dommages-intérêts pour non respect des dispositions impératives relatives à la visite médicale de reprise,

2°) 26.920,98 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, tel que prévu à l’article L. 1235-3 du code du travail,

3°) 2.991,23 € au titre de l’indemnité de préavis,

4°) 299,12 € au titre de congés payés sur l’indemnité de préavis,

5°) 20.000,00 € au titre des dommages-intérêts pour discrimination en raison de son état de santé,

6°) 1.794,72 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

7°) 2.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— ordonner le paiement des intérêts de droit avec anatocisme à compter du jour de la saisine du conseil des prud’hommes de Marseille.

* * *

Vu les conclusions, reprises à l’audience, de la société PROVENCE AMBULANCES aux fins de confirmation avec allocation de la somme de 1.500,00 € pour frais de procès.

* * *

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande indemnitaire relative à l’exécution fautive du contrat de travail

Les divers manquements aux stipulations conventionnelles et dispositions réglementaires applicables à l’exécution du contrat de travail reprochés par la salariée à l’employeur sont caractérisés comme suit à l’examen des carnets de feuille de route hebdomadaire signés par ce dernier qui sont produits au débat :

— Quant au non respect de l’amplitude maximale de 12 heures (Art. 2b de l’accord cadre du 4 mai 2000)

Le dépassement de cette amplitude de 12 heures est possible en raison des contrainte et nécessité de l’activité du transport sanitaire dans la double limite de 15 heures et d’une fois par semaine en moyenne sur 4 semaines, excepté pour les activités saisonnières comme pour des rapatriements sanitaires pour les compagnies d’assurance ou d’assistance, situations dans lesquelles cette limite est portée à 75 fois par année civile ;

En l’espèce des dépassements ont excédé l’une ou l’autre de ces limites sans que l’employeur justifie, ce qui lui incombe, de l’exception précitée ;

Ainsi 5 dépassements sur 4 semaines sont intervenus en mai et juin 2002, avril 2004 ainsi que 8 sur la même période en décembre 2003 ;

De même le 7 août 2004 l’amplitude s’est élevée à 16 heures 45 ;

Cet excès demeure dans le cadre d’un calcul rapporté à une période annuelle, 17 semaines travaillées en 2003 ayant donné lieu à 21 dépassements ;

Il s’avère également, mais sans qu’un manquement soit retenu au regard de la lettre du texte conventionnel, que des mois de travail de 3 semaines en raison de congés ont donné lieu à 4 dépassements (février 2003, mars et mai 2004) ;

— Quant au non respect de l’interruption de service (Accord cadre du 4 mai 2000, avenant N° 1 du 30 juin 2000. Décret n° 2001-679 du 30 juillet 2001 ; décret n° 2003-1242 du 22 décembre 2003)

A l’occasion des dépassements de l’amplitude de 12 heures précités comme de tous ceux intervenus courant 2003 à 2004 dans les limites conventionnelles,

M^me B n’a bénéficié que d’une interruption de service de 30 minutes alors que celle-ci devait être, pour une amplitude de 12 heures à 13 heures, d’au moins 2 heures 30 ou deux fois 1 heures 30 ;

— Quant au non respect de la durée de travail effectif (Art 2 a de l’accord cadre)

Soit 48 heures hebdomadaires au cours d’une semaine isolée, moyenne hebdomadaire de 44 heures par trimestre civil, 572 heures au total par trimestre (13 semaines), avec application du régime d’équivalence en fonction de nombre annuel des permanences ;

Cette durée a été dépassée comme suit :

—  2002 : (60 heures pour 36 permanences) ( 715 heures par trimestre)

* semaine du 2 au 8 décembre (61 heures 30)

* 719 heures du 27 mai au 15 septembre 2002

—  2003 : 56,47 heures pour 11 permanences

* semaine du 13 au 19 janvier (59 heures 20)

* semaine du 1^er au 7 décembre (59 heures 45)

* semaine du 6 au 14 décembre (61 heures 35)

* semaine du 15 au 21 décembre (57 heures 50)

—  2004 : 57,80 heures pour 26 permanences ( 689,16 heures par trimestre)

* semaine du 5 au 11 janvier ( 58 heures)

* semaine du 8 au 14 mars (59 heures)

* semaine du 7 au 13 juin (58 heures 50)

* semaine du 2 au 8 août (62 heures 30)

* semaine du 30 août au 5 septembre (58 heures 10)

* semaine du 27 septembre au 31 octobre 2001 (58 heures 35)

* 691 heures du 17 mai au 5 septembre 2004.

— Quant au non respect du repos quotidien (Article 5 de l’accord cadre du 5 mai 2000) : 11 heures consécutives entre 2 services pouvant être ramenées à 9 heures, sans que l’amplitude dépasse 12 heures, 1 fois par semaine calendaire et 2 fois par semaine calendaire pour les périodes saisonnières ou les rapatriements sanitaires ;

En l’espèce la durée en toute hypothèse minimale de 9 heures consécutives n’a pas été respectée:

— la nuit du 26 au 27 juin 2002 : 8 heures 55 entre la fin de service à 22 heures 30 et reprise à 7 heures 25

— la nuit du 29 au 30 mars 2004 : 8 heures 30 entre la fin de service à 23 heures 30 et la reprise à 8 heures

— la nuit du 25 au 26 mai 2004 : 8 heures 50 entre la fin de service à 23 heures 10 et la reprise à 8 heures

— la nuit du 17 au 18 juin 2004 : 8 heures 45 entre la fin de service à 23 heures 15 et la reprise à 8 heures;

Ces derniers manquements ont été directement préjudiciables à la salariée dont l’indemnisation sera fixée à la somme de 10.000 € au regard des éléments d’appréciation suffisants dont dispose la cour;

Sur la demande indemnitaire relative à l’absence de visite médicale de reprise dans les 8 jours à compter du 9 octobre 2006 :

L’employeur produit une attestation du médecin du travail indiquant que le codage de l’activité du camion montre que Madame B a été convoquée mais ne s’est pas présentée (code’ non venue non remplacée') le 12 octobre 2006 ;

Madame B produit elle-même le carnet de feuille de route mentionnant 'le 9 octobre au 13 octobre 2006 Ecole CESU’ sur la feuille de cette semaine-ci ;

Cette feuille n’est pas signée par l’employeur mais aucun élément ne permet de mettre en doute la sincérité de ce document rédigé à l’époque des faits ;

L’employeur ne justifie pas, par ailleurs, de diligences en vue d’une visite à date plus rapprochée que celle effectivement intervenue le 21 novembre 2006 alors que, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, il doit en assurer l’effectivité ;

Le préjudice directement et nécessairement causé par ce retard à Madame B sera réparé par une indemnisation fixée à 1.000,00 €

Sur le licenciement

L’absence injustifiée du 8 décembre 2006 ne peut être retenue, aucune observation malgré la mention 'malade’ le vendredi ne figurant sur la feuille de route hebdomadaire signée par l’employeur alors qu’y figurent deux observations de retards et que la salariée affirme avoir averti son employeur sans pouvoir justifier de cette absence à défaut de visite médicale ;

En revanche tous les 13 retards, mentionnés sur les feuilles de route et confirmés par les attestations de M. P. C, M^me X et M. Y relatant les retards répétés de M^me B, sont matériellement établis ;

Des retards répétés avaient fait l’objet de sanction de mise à pied les 30 janvier et 5 octobre 2004 ;

Les mêmes faits de retard perturbent, de manière constante, le fonctionnement de l’entreprise soumise à des contraintes d’urgence et d’horaires de transport ;

Ils sont, par leur réitération, constitutifs d’une faute sérieuse justifiant le licenciement disciplinaire dont la nullité ne peut être retenue comme ci-après indiqué et dont le prononcé ne s’avère pas avoir excédé, par détournement ou abus de droit telle la discrimination soutenue en demande, le pouvoir patronal d’individualisation de la sanction

En effet l’employeur justifie de multiples avertissements et d’une mise à pied délivrés à 6 salariés en 2003, 2006 et 2007 pour les mêmes faits ou absence ponctuelle ainsi que des licenciements pour absences répétées et/ou prolongées de 3 autres salariés en 2003 et en 2007 ;

Ces sanctions font apparaître la constance des poursuites disciplinaires de salariés contre les retards et absences ainsi que leur gradation en fonction d’une absence ponctuelle (avertissements de MM F… et S…), de quelques retards (avertissements de MM RS… et M… , M^me Z…), de quelques retards ensuite réitérés (avertissement puis mise à pied de M. S…), d’absences suivies d’une absence prolongée (licenciement dans les deux mois de M^me G… MM. M… et M. H…), M^me B ayant elle-même été licenciée après de multiples retards consécutifs à deux mises à pied antérieures lesquels correspondent, dans cette gradation, aux faits ayant motivé les autres licenciements ;

Enfin Madame B produit deux attestations de M C du 13 mars 2007 et de M. A du même jour que contredisent les attestations de ces mêmes personnes produites par l’employeur en date des 24 et 25 avril 2008, le premier imputant à M^me B des retards réguliers l’obligeant à la remplacer et le second déniant être l’auteur de l’écrit du 13 mars 2007 ;

Cependant il apparaît que les graves difficultés de santé de M^me B, alliées à ses conditions contraignantes de travail, même lorsqu’elles n’ont pas atteint les excès ci-dessus relevés, ne sont pas étrangères à ces retards si elles n’en constituent pas une cause justificative ;

Il s’avère dès lors, que ces derniers doivent être qualifiés de faute simple justifiant le licenciement et non pas de faute grave de nature à entraîner la rupture immédiate du contrat de travail;

Les indemnités de rupture seront, en conséquence, allouées à Madame B comme suit :

— Indemnité congés payés 2.991,22 €

— congés payés afférents 299,12 €

— indemnité conventionnelle de licenciement 1.794,72 €.

Le licenciement échappe, comme ci-dessus énoncé, à la nullité évoquée par M^me B dans les motifs de ses conclusions en l’absence de démonstration de l’existence d’une discrimination liée à son état de santé ;

En effet cette discrimination, quant à la nature de la sanction elle-même, a été ci-dessus déjà écartée sur des éléments objectifs liés à l’exercice par l’employeur de son pouvoir disciplinaire ;

Par ailleurs, Madame B ne justifie pas d’autres éléments de fait faisant présumer une telle discrimination.

Ainsi la visite médicale de reprise avait été fixée au 12 octobre 2006 si elle n’est ensuite intervenue que tardivement ;

De même il n’est pas justifié que l’employeur a été informé de la nécessité de deux interventions chirurgicales supplémentaires ;

* * *

Les dépens de première instance et d’appel seront mis à la charge de l’employeur, qui succombe sur l’essentiel des demandes, avec fixation à la somme équitable de 2.000,00 € de l’indemnité lui incombant alors en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe et en matière prud’homale,

Reçoit l’appel,

Infirme le jugement entrepris et statuant à nouveau :

— Dit le licenciement de Madame B justifié sur la base de la faute simple,

— Condamne la société PROVENCE AMBULANCES à payer à Madame B les sommes suivantes :

—  10.000,00 € de dommages intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail,

—  1.000,00 € de dommages intérêts au titre du retard de la visite médicale de reprise,

—  2.991,22 € d’indemnité compensatrice de préavis,

—  299,12 € de congés payés afférents,

—  1.794,72 € d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  2.000,00 € de frais de procès,

— Dit que ces sommes, excepté les dommages intérêts et frais de procès, produiront intérêts au taux légal à compter du 28 mars 2007 et ordonne la capitalisation de ces intérêts pour ceux échus et dus pour une année entière à compter de la demande formulée le 30 avril 2008,

Rejette toutes autres demandes des parties,

Condamne la société PROVENCE AMBULANCES aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT