COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 07 SEPTEMBRE 2011

N° 2011/317

Rôle N° 09/12198

N-O Z

D E épouse Z

C/

H Y

XXX

SA RECALL FRANCE

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE

F Z

Grosse délivrée

le :

à :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 02 Avril 2009 enregistré au répertoire général sous le n° 06/4496.

APPELANTS

Monsieur N-O Z, agissant tant en son nom personnel qu’es qualité d’administrateur légal des biens de son fils mineur X né le XXX à Marseille

né le XXX à XXX XXX

représenté par la SCP GIACOMETTI DESOMBRE, avoués à la Cour,

assisté deMe Antoine MAURY, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame D E épouse Z, agissant tant en son nom personnel qu’es qualité d’administrateur légal des biens deson fils mineur X né le XXX à Marseille

née le XXX à XXX XXX

représentée par la SCP GIACOMETTI DESOMBRE, avoués à la Cour,

assistée de M^e Antoine MAURY, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMES

Monsieur H Y

XXX

représenté par la SCP TOLLINCHI VIGNERON TOLLINCHI, avoués à la Cour, assisté de M^e Véronique ESTEVE-PARIENTI, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Audrey GUILLOTIN, avocat au barreau de NICE

XXX, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, Hôpital Privé Beauregard – XXX

représentée par la SCP BOISSONNET- ROUSSEAU, avoués à la Cour,

assistée de M^e Bruno ZANDOTTI, avocat au barreau de MARSEILLE

Société RECALL FRANCE S.A au capital de 12 364 000 € RCS n° VERSAILLES 352 601 546, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, XXX

représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour,

assistée de M^e DELORMEAU, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Sandra BARBOSA, avocat au barreau de PARIS

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, XXX – XXX

représentée par la SCP LATIL – PENARROYA-LATIL – ALLIGIER, avoués à la Cour,

ayant M^e Jacques DEPIEDS, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE INTERVENANTE

Monsieur F Z

né le XXX à XXX – XXX

représenté par la SCP GIACOMETTI DESOMBRE, avoués à la Cour,

assisté de M^e Antoine MAURY, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 01 Juin 2011 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Patricia TOURNIER, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M^me Brigitte VANNIER, Présidente

Madame Laure BOURREL, Conseiller

Madame Patricia TOURNIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Septembre 2011.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Septembre 2011,

Signé par M^me Brigitte VANNIER, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé du litige :

Madame D Z qui était suivie pour stérilité par son médecin gynécologue le docteur C, a commencé une grossesse début février 1992 et a été orientée à partir du troisième mois vers le docteur Y, gynécologue obstétricien, le terme étant prévu pour le 3 novembre 1992.

La grossesse se prolongeant, madame Z a été hospitalisée le 13 novembre 1992 à la clinique Beauregard.

Le soir même, le docteur Y a prescrit pour le déclenchement de l’accouchement, une prostaglandine intra-vaginale et le lendemain matin une perfusion de Syntocinon ;

l’enfant, prénommé A, est né à XXX avec un score d’Apgar bas, après aide à l’expulsion par spatules et épisiotomie.

A ayant présenté des convulsions dans l’après-midi à 8 heures de vie, a été transféré dans un premier temps à l’hôpital de la Timone en réanimation néonatale, puis quelques jours après dans le service de neurologie jusqu’au 1^er décembre 1992, date à laquelle la sortie a été autorisée avec suivi médical et traitement anti-épileptique qui se poursuivra jusqu’à l’âge d’un an, puis sera repris à l’âge de deux ans en raison de la survenue de convulsions fébriles et sera poursuivi jusqu’à l’âge de six ans.

Monsieur et madame Z attribuant le trouble global de développement que présente leur fils, à l’accouchement pratiqué par le docteur Y, ont sollicité le 2 février 2004, du juge des référés, la désignation d’un expert au contradictoire du dit médecin et de la CPAM des Bouches du Rhône ;

il a été fait droit à leur demande par décision du 31 mars 2004 ;

l’expert a clos son rapport le 5 juillet 2005.

Monsieur et madame Z agissant tant à titre personnel qu’en qualité d’administrateurs légaux des biens de leurs enfants mineurs A et X, celui-ci étant né le XXX, ont fait assigner devant le tribunal de grande instance de Marseille par actes d’huissier du 28 février 2006, monsieur Y, la clinique Beauregard et la CPAM des Bouches du Rhône, à l’effet d’obtenir l’indemnisation de leurs préjudices moraux ainsi qu’une provision à valoir sur la réparation des préjudices économique et personnel de A en l’absence de consolidation de celui-ci, en soutenant que la clinique qui est dans l’impossibilité de produire le dossier obstétrical de madame Z, a ainsi commis une faute qui cause un préjudice à celle-ci, en la privant de la possibilité d’établir avec certitude les fautes du docteur Y, que la responsabilité de ce dernier est également engagée concernant la prise en charge de sa patiente à partir du dépassement certain du terme et lors de l’accouchement.

La clinique Beauregard a appelé en cause la SA RECALL France, qu’elle avait chargée de la gestion de ses archives.

Les deux instances ont été jointes.

Par décision en date du 2 avril 2009, le tribunal de grande instance de Marseille a :

— débouté la société Provence Santé – hôpital Beauregard de sa demande de communication de pièces et de sursis à statuer,

— débouté monsieur et madame Z de leurs demandes à l’encontre de monsieur Y,

— dit que la société Provence Santé – hôpital Beauregard n’a pas rempli son obligation de conserver au sein de l’établissement le dossier médical de madame Z et a fait perdre à monsieur et madame Z 50% de chances d’établir la faute du docteur Y et d’obtenir réparation des préjudices subis,

— condamné la société Provence Santé – hôpital Beauregard à payer à monsieur et madame Z à titre personnel et en tant que représentants légaux de leur fils A, la somme de 55.000 € en réparation du préjudice résultant de cette perte de chance,

— condamné la société Provence Santé – hôpital Beauregard à payer à monsieur et madame Z la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société RECALL France à relever et garantir la société Provence Santé – hôpital Beauregard de l’intégralité des condamnations prononcées à son encontre au titre des dommages intérêts et des frais irrépétibles,

— réservé les droits de la CPAM des Bouches du Rhône,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

— condamné in solidum aux dépens la société Provence Santé – hôpital Beauregard et la société RECALL France avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

Monsieur et madame Z agissant tant en leur nom personnel qu’ès qualités de représentants légaux de leurs deux enfants A et X, ont interjeté appel de cette décision, par déclaration déposée au greffe le 29 juin 2009, en intimant l’ensemble des parties de première instance.

A Z, devenu majeur, est intervenu volontairement à l’instance par conclusions déposées le 3 février 2011.

Aux termes de leurs dernières conclusions déposées le 3 février 2011, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et prétentions, les consorts Z soutiennent notamment que le tribunal n’a pas tiré toutes les conséquences légales du manquement retenu à l’encontre de l’établissement de santé et a adopté un raisonnement conduisant à inviter les établissements et professionnels de santé à ne pas produire tout ou partie du dossier médical lorsque leur responsabilité est recherchée, que l’impossibilité pour la clinique de transmettre le dossier médical dont la tenue et la conservation lui incombait, doit entraîner sa condamnation à réparer leur entier préjudice en privant le docteur Y de rapporter la preuve qu’il a délivré des soins attentifs, consciencieux et conformes aux données acquises de la science, que par ailleurs, seule une provision était sollicitée concernant l’indemnisation de A, que les sommes allouées sont insuffisantes ;

ils demandent à la Cour au visa des articles 1147 et suivants du code civil, de l’article R 710-2-9 du code de la santé publique, de :

— dire qu’ils sont recevables en leur appel « parte in qua » formé à l’encontre du jugement déféré,

— confirmer celui-ci en ce qu’il a consacré la faute de la société Provence Santé – hôpital Beauregard,

— le réformer du chef des conséquences à tirer de cette faute et dire que la société Provence Santé – hôpital Beauregard doit supporter l’intégralité de la réparation des préjudices subis par les concluants,

— condamner la société Provence Santé – hôpital Beauregard à payer à :

° monsieur A Z la somme provisionnelle de 200.000 € à valoir sur l’indemnisation de ses préjudices économique et personnel,

° monsieur et madame Z, la somme de 70.000 € chacun en réparation de leur préjudice moral respectif,

° monsieur et madame Z en tant que représentants légaux de leur fils mineur X, la somme de 20.000 € en réparation de son préjudice moral,

— confirmer le jugement en ce qui concerne l’indemnité allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile et y ajoutant, leur allouer la somme de 3.000 € pour les frais exposés en appel,

— condamner la société Provence Santé – hôpital Beauregard aux entiers dépens de première instance et d’appel, incluant ceux du référé et les frais d’expertise, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour les dépens d’appel.

La société Provence Santé par ses dernières écritures déposées le 26 octobre 2010, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et prétentions, soutient notamment que l’impossibilité pour elle de communiquer le dossier médical est la conséquence d’un événement revêtant pour elle les caractères de la force majeure, qu’il était légitime pour elle de confier la gestion de ses dossiers à une société d’archivage, qu’il n’existe pas en tout état de cause, de lien de causalité entre la faute éventuellement retenue à son encontre et le préjudice invoqué, que madame Z n’a été hospitalisée que le 13 novembre pour accoucher le lendemain, qu’il ne peut donc être reproché à la concluante de ne pas communiquer les documents antérieurs à cette date, que le docteur Y exerçant à titre libéral au sein de la clinique se devait d’établir un dossier médical de sa patiente pour les consultations réalisées, que les éléments médicaux conservés démontrent l’absence de souffrance f’tale le 14 novembre susceptible de motiver une césarienne, que l’absence des enregistrements n’entraîne donc aucune perte de chance pour les consorts Z d’établir un manquement du médecin, que la charge de la preuve incombe aux consorts Z, qu’aucune faute de la concluante concernant le matériel ou le personnel n’a été retenue par les experts judiciaires dans leur rapport, qui au surplus n’a pas été établi à son contradictoire ;

subsidiairement que la société RECALL France n’a pas rapporté la preuve d’une demande de destruction de la part de la concluante quant au container qui contenait le dossier de madame Z ;

elle demande à la Cour de :

— réformer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la concluante et retenu l’existence d’une perte de chance de 50%,

— débouter les consorts Z de l’ensemble de leurs demandes,

— subsidiairement, dire que la perte de chance ne saurait excéder 10%,

— condamner la société RECALL France à relever et garantir la concluante de l’ensemble des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre, « au bénéfice de l’exécution provisoire »,

— réduire les sommes allouées aux consorts Z à de plus justes proportions et les débouter de leurs demandes injustifiées,

— condamner tout contestant aux entiers dépens, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour ceux d’appel, ainsi qu’au paiement de la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 22 février 2011, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et prétentions, la société RECALL France soutient notamment que malgré l’absence des enregistrements RCF, il est établi par les documents médicaux produits, l’absence de faute du docteur Y dans le choix d’une extraction par voie basse, subsidiairement, qu’il appartenait au docteur Y de produire les éléments médicaux du suivi de madame Z antérieurement au 13 novembre 1992, que la charge de la preuve de la faute du médecin incombe aux consorts Z, que l’impossibilité de produire le dossier médical ne peut conduire à un renversement de cette charge et créer une présomption de faute médicale dont la clinique devrait répondre, que la clinique a enfreint les dispositions légales en confiant ses dossiers à la concluante et que cette faute est à l’origine exclusive de l’absence du dossier médical, qu’il n’est pas démontré que les enregistrements litigieux figuraient dans ce dernier ;

elle demande à la Cour de :

— dire que le docteur Y n’a commis aucune faute dans le cadre de l’accouchement,

— constater l’absence de demande des consorts Z à l’encontre du docteur Y,

— confirmer le jugement déféré sur ce point,

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a retenu l’existence d’une perte de chance, est entré en voie de condamnation au profit des consorts Z, et a condamné la concluante à relever et garantir la société Santé Provence des dites condamnations, -subsidiairement, dire que la perte de chance ne peut qu’être infime, ramener en conséquence son pourcentage à de plus justes proportions, ainsi que les sommes allouées aux consorts Z,

— condamner tous contestants aux dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile ainsi qu’au paiement de la somme de 10.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions déposées le 9 novembre 2010, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens et prétentions, monsieur Y demande à la Cour de constater que les consorts Z ne formulent plus de demande à son encontre ;

il soutient en outre notamment que la perte du dossier médical ne peut lui être reprochée, dès lors qu’il ne lui appartenait pas de conserver un double des enregistrements de monitorings effectués au sein de l’établissement sur des appareils appartenant à celui-ci et qu’il a communiqué les documents à sa disposition, qu’il appartient aux consorts Z de rapporter la preuve d’un lien de causalité entre leur préjudice et la perte du dossier de la clinique, qu’il n’a commis aucune faute ;

il demande à la Cour de :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté les consorts Z de leurs demandes à son encontre,

— dire qu’il n’a commis aucune faute et que les consorts Z ne rapportent pas la preuve d’un lien de causalité direct et certain,

— condamner les succombants aux entiers dépens, avec application de l’article 699 du code de procédure civile pour ceux d’appel, ainsi qu’au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par écritures déposées le 4 janvier 2010, la CPAM des Bouches du Rhône demande à la Cour de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a réservé ses droits au remboursement de toutes sommes qui pourront lui être dues, et de condamner les défendeurs aux entiers dépens avec application de l’article 699 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure est en date du 19 mai 2011.

Motifs :

Il convient de constater que la Cour n’est saisie d’aucun moyen de contestation de la décision du tribunal en ce qu’il a débouté monsieur et madame Z de leurs demandes à l’encontre du docteur Y, et que seules sont en débat les responsabilités respectives de la société Provence Santé et de la société RECALL France dans leur principe et leurs conséquences, ainsi que l’évaluation des chefs de préjudices.

Il sera observé que le tribunal a pu sans contradiction, retenir qu’aucune faute de monsieur Y en relation causale avec les préjudices subis par l’enfant, n’était démontrée au regard des pièces médicales produites, et estimer que l’absence de communication du dossier médical de l’accouchement avait privé monsieur et madame Z d’une chance d’établir une telle faute.

Il y a lieu enfin de relever que si la société Provence Santé souligne que le rapport d’expertise n’a pas été établi à son contradictoire, elle n’en tire aucune conséquence dans ses conclusions.

Les consorts Z reprochent à la société Provence Santé la perte du dossier médical de madame Z.

S’agissant d’un accouchement antérieur à l’entrée en application de la loi du 4 mars 2002, l’établissement de soin avait l’obligation de conserver le dossier médical de sa patiente pendant une durée égale au délai de prescription de 20 ans des actions en responsabilité engagées contre les professionnels de santé et les établissements de santé privés, édicté par l’article 2262 du code civil dans sa rédaction alors applicable.

Il est constant que la société Provence Santé avait confié la gestion des archives contenant le dossier de madame Z à la société RECALL France et que celle-ci a indiqué que le container contenant ce dossier avait été détruit.

Le contrat conclu entre les deux sociétés n’a pas été produit, de telle sorte que ses termes sont inconnus et notamment les éventuelles obligations de la société RECALL France concernant la durée de conservation et les modalités de destruction ;

la société Provence Santé indique toutefois dans un courrier adressé à la société RECALL France le 1^er mars 2004 que les destructions étaient conditionnées par un ordre préalable de sa part en ce sens, et la société RECALL France produit un courrier de celle-ci en date du 30 janvier 2002 listant effectivement des containers à détruire ;

la société RECALL France n’a en revanche pas justifié de l’ordre de destruction qu’elle a soutenu lui avoir été donné par la société Provence Santéé pour le container contenant le dossier de madame Z ;

en procédant à cette destruction de sa propre initiative, la société RECALL France a donc commis une faute à l’égard de son cocontractant.

Cette faute ne peut toutefois revêtir les caractères de la force majeure pour la société Provence Santé, la conservation du dossier médical étant une obligation incombant à l’établissement et les conséquences de son non-respect devant être supportées par celui-ci vis à vis du patient, la destruction du dossier par le co-contractant auquel elle avait choisi de confier l’exécution de sa propre obligation, ne présentant pas les caractères d’irrésistibilité et d’extériorité de la force majeure.

Si la destruction matérielle du dossier est établie avant l’expiration du délai de vingt ans et si la société Provence Santé ne peut s’exonérer de sa responsabilité envers les consorts Z en arguant de la force majeure, les pièces produites ne permettent pas en revanche de retenir que ce dossier comportait le suivi de fin de grossesse, dès lors qu’à partir du dépassement du terme, le 3 novembre 1992, il est seulement établi que madame Z a fait l’objet d’une part, d’un suivi à domicile par une sage-femme et d’autre part, d’un examen par le docteur Y le 10 novembre à l’hôpital de la Conception, ce qui, en l’absence de tout autre élément et notamment de la preuve d’examens médicaux réalisés au sein de la clinique Beauregard, ne permet pas de déduire que les enregistrements du rythme cardiaque f’tal ( ERCF) réalisés pendant ce suivi auraient néanmoins été effectués au sein de cette clinique ou auraient été transférés dans le dossier de madame Z lors de son admission dans celle-ci le 13 novembre.

Par ailleurs, la perte du dossier par la société Provence Santé n’a pas pour effet d’inverser la charge de la preuve et de dispenser les consorts Z de démontrer que les éléments contenus dans ce dossier étaient susceptibles de leur permettre d’établir les fautes commises par le docteur Y qui n’était pas le préposé de la clinique, au sein de laquelle il exerçait à titre libéral, aucun défaut de prise en charge par le personnel médical de la clinique n’étant par ailleurs démontré par les consorts Z.

Seules les conséquences de la perte des documents médicaux ayant été établis à partir du 13 novembre 1992 doivent dès lors être examinées, et ne seront pas évoqués la surveillance du terme dépassé et l’absence d’intervention décidée avant cette date, le tribunal ayant au surplus écarté toute faute du docteur Y sur ce point et la Cour n’étant saisie d’aucune contestation de ce chef.

Il résulte du rapport d’expertise que le problème essentiel pour A Z est celui du déficit des performances et des acquis intellectuels :

il a présenté un gros retard de langage ( pratiquement aucun mot jusqu’à l’âge de 6 ans ), il est dysorthographique, dyscalculique, dyspraxique, et faisait le programme de CE1 lors de l’examen expertal ;

il bénéficie d’un soutien en orthophonie et en psychomotricité ;

il présente en outre une discrète hémiparésie droite qui se traduit par une sous-utilisation manifeste de l’ensemble de l’hémicorps droit ;

il n’y a en revanche plus eu de manifestation épileptique depuis l’âge de six ans.

L’expert retient qu’il existe un lien de causalité direct et certain entre la pathologie actuelle de A et l’existence de lésions destructrices acquises et non constitutionnelles du cerveau survenues et développées en période per et post-natale, l’élément déclenchant qui explique les crises initiales étant une hémorragie sous-durale, compliquée d’un état de mal épileptique prolongé à l’origine de lésions destructrices secondaires du cerveau, que l’hémorragie peut s’expliquer par les contraintes exercées sur la boîte crânienne dans le pelvis, sa rotation et son expulsion;

qu’en effet, le premier examen scanographique qui a été réalisé le 15 novembre 1992 au matin, montre une collection hémorragique sous-durale postérieure indiscutable, mais pas de lésion malformative évidente, pas d’anomalie de la densité du parenchyme cérébral, pas d’image de lésion destructrice du cerveau d’origine anténatale ;

que l’absence de troubles métaboliques simples, de méningite et d’encéphalite, de maladie héréditaire du métabolisme, de pathologie génétique, de lésion malformative du cerveau visualisée en IRM, permet de rattacher l’origine des crises épileptiques initiales à l’effet irritatif de l’hémorragie sous-durale sur le cerveau;

que l’origine du saignement s’explique par des distorsions et des ruptures veineuses secondaires aux contraintes sur la boîte crânienne liées aux difficultés de l’expulsion et possiblement à l’extraction instrumentale ;

que les crises épileptiques prolongées ont vraisemblablement entraîné ensuite des lésions cérébrales destructrices, les examens d’imagerie réalisés ultérieurement

( scanner du 7 janvier 1993 et IRM du 30 juin 2000 ) confirmant la nature séquellaire destructrice post-natale des lésions cérébrales.

L’expert précise qu’après déclenchement de l’accouchement par perfusion de Syntocinon, rupture artificielle des membranes et analgésie péridurale, il ne peut déterminer du fait de l’absence des feuillets d’ERCF du travail, si une souffrance f’tale est apparue en cours de dilatation, qui aurait alors justifié une césarienne ;

qu’en effet, la conduite de déclenchement de l’accouchement par maturation du col par mise en place de prostaglandine le 13 novembre semble avoir été réalisée selon les bonnes pratiques mais qu’il ne peut déterminer si pendant les premières heures de la pose du gel de prostaglandine, la surveillance clinique et de l’ERCF par la sage-femme a été faite selon les bonnes pratiques en salle de travail et si le f’tus supportait bien les contractions, indiquant par ailleurs que les prostaglandines ne sont pas sans danger d’hypertonie utérine, cause de souffrance f’tale aiguë ;

que la mise en place d’une perfusion de Syntocinon, la surveillance de la dilatation, la mise en place d’une péridurale semblent avoir été réalisées selon les bonnes pratiques ;

que le docteur Y a indiqué avoir pratiqué une aide à l’expulsion par spatules sous épisiotomie tandis que la sage-femme l’aidait par une expression utérine, devant l’apparition sur une tête engagée, de ralentissements qu’il qualifie de « ralentissements d’engagement » ;

qu’il ne peut se fonder que sur les données secondaires du dossier pédiatrique, dont il résulte que l’enfant est né avec des signes de souffrance aiguë mais dont la durée ne peut être déterminée (anomalies du rythme cardiaque f’tal en phase d’expulsion ayant justifié la pose de forceps et l’épisiotomie, Apgar à 4-7-7, hypotonie);

que l’analyse des ralentissements du rythme cardiaque, leur intensité et leur durée étaieraient ce diagnostic de souffrance f’tale aiguë de fin de travail s’ils avaient pu être obtenus ;

que les données des premiers soins pédiatriques ou de la réanimation néonatale ne sont pas analysables ;

qu’aucun renseignement obstétrical ne peut être obtenu sur la couleur du liquide (normal ou teinté) au moment de la rupture et en fin de travail, renseignement important qui est habituellement noté sur le partogramme, qu’il résulte seulement du compte-rendu d’hospitalisation de l’enfant en pédiatrie que le liquide était clair à la naissance ce qui est compatible avec un score d’Apgar bas.

Il indique par ailleurs que la réalisation du forceps n’est pas critiquable, l’aide à l’expulsion n’ayant donné lieu à aucun traumatisme cutané ou osseux ;

que la prise en charge pédiatrique semble avoir été réalisée selon les bonnes pratiques.

Il résulte de ces éléments que l’absence du dossier médical de madame Z établi à partir du 13 novembre 1992, a supprimé pour l’expert toute source de renseignements médicaux directs pour l’accouchement et les premiers soins à l’enfant dans le service de maternité, et ne lui a pas permis d’exclure totalement la possibilité d’une souffrance f’tale s’étant produite suite au déclenchement de l’accouchement et pas seulement en fin de travail, le résumé d’observations effectué par l’hôpital de la Timone où l’enfant a été hospitalisé le 18 novembre 1992 (mentionnant en particulier « pas de SFA retrouvées sur le monitoring en dehors de quelques DIP 1 ») étant insuffisant pour déterminer avec précision la date d’apparition de la souffrance f’tale, le résumé d’accouchement établi par le docteur Y ne pouvant être pris en compte puisque émanant de la partie dont la responsabilité est susceptible d’être mise en cause, et le résumé de dossier effectué par le docteur C le 3 février 2004 avec la mention « surveillance normale sur monitoring » étant trop peu précis pour être retenue.

L’existence d’une souffrance f’tale effective apparue avant la phase d’expulsion aurait dû conduire le docteur Y à pratiquer une césarienne, ce qui aurait éviter les difficultés de l’expulsion et la formation d’un hématome sous-dural.

L’absence des éléments du dossier d’accouchement prive par conséquent les consorts Z d’une chance de pouvoir démontrer la faute du docteur Y, perte de chance que le tribunal a exactement fixée à 50%.

La responsabilité de la société Provence Santé est en conséquence engagée à l’égard des consorts Z dans cette proportion, sans que la société RECALL France puisse utilement soutenir que le docteur Y aurait dû lui-même conserver un double des enregistrements litigieux, l’obligation des médecins d’établir une fiche d’observation pour chacun de ses patients n’impliquant pas pour eux celle de solliciter des établissements de soins dans lesquels ils exercent à titre libéral, un duplicata des enregistrements qui y ont été réalisés pour les joindre à leur dossier.

L’expert a estimé que A n’était pas encore consolidé lors de son examen, qu’une nouvelle évaluation serait nécessaire entre l’âge de 16 et 18 ans, en raison de l’évolution, de la croissance et de la maturation neurologique, que l’incapacité temporaire totale avait duré 3 mois et que lui avait succédé une incapacité temporaire partielle de 40% jusqu’au jour de l’expertise, compte tenu de son déficit intellectuel et de ses capacités d’apprentissage insuffisantes ;

que le taux de déficit fonctionnel prévisible devrait se situer dans une fourchette large de 30 à 60% ;

que le préjudice lié aux souffrances endurées ne serait pas inférieur à 5 sur 7.

L’absence de consolidation lors de l’expertise exclut toute liquidation du préjudice de A Z.

Les éléments ci-dessus permettent de fixer la provision à valoir sur la réparation du dit préjudice à la somme de 140.000 € ;

il sera en conséquence alloué à A Z la somme provisionnelle de 70.000 €, après application du pourcentage de perte de chance.

Monsieur et madame Z ont subi un préjudice moral du fait des séquelles dont est atteint leur fils A, qui doit être réparé par la somme de 26.000 € pour chacun ;

après application du pourcentage de perte de chance, il revient à chacun d’eux la somme de 13.000 €.

Le frère de A Z, X, né sensiblement quatre ans après lui, subit également un préjudice moral lié aux séquelles de celui-ci et à leur répercussion sur sa propre vie, qui doit être réparé par la somme de 9.000 € ;

après application du pourcentage de perte de chance, il lui revient la somme de 4.500 €.

La société Provence Santé sera condamnée au paiement de ces diverses sommes aux consorts Z.

La destruction du dossier médical de madame Z a été effectuée par la société RECALL France, sans autorisation de la société Provence Santé ;

l’article R 710-2-9 du code de la santé publique alors applicable, résultant du décret du 30 mars 1992, prévoyait pour les établissements de santé privés ne participant pas à l’exécution du service public hospitalier, que la conservation des dossiers médicaux devait être faite dans l’établissement ;

en confiant la gestion des dossiers à un tiers, la société Provence Santé a donc manqué à son obligation résultant de ce texte qu’elle ne pouvait ignorer ;

cette faute ayant contribué pour partie à la réalisation de la destruction du dossier, la société Provence Santé ne sera relevée par la société RECALL France, des condamnations prononcées à son encontre au profit des consorts Z à titre de dommages intérêts et en application de l’article 700 du code de procédure civile, qu’à hauteur de moitié.

Les demandes des consorts Z étant accueillies au moins pour partie, les dépens d’appel seront supportés par la société Provence Santé et la société RECALL France in solidum ;

il sera par ailleurs précisé que les dépens de première instance devront inclure les frais d’expertise et les dépens de référé.

Il n’est pas inéquitable de condamner en outre la société Provence Santé à payer aux consorts Z la somme de 1.600 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, la condamnation prononcée à ce titre en première instance étant par ailleurs maintenue.

La société Provence Santé et la société RECALL France qui succombent, doivent être déboutées de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité ne justifie pas l’application de ce texte au profit de monsieur Y.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement,

Confirme la décision du tribunal de grande instance de Marseille en date du 2 avril 2009, excepté en ce qui concerne l’évaluation des préjudices respectifs des consorts Z et la proportion dans laquelle la société RECALL France doit relever et garantir la société Provence Santé des condamnations prononcées à son encontre au profit des consorts Z.

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne la société Provence Santé à payer à :

— A Z, la somme de 70.000 € à titre de provision à valoir sur la réparation de son préjudice corporel,

— monsieur et madame Z à titre personnel, la somme de 13.000 € chacun en réparation de leur préjudice moral respectif,

— monsieur et madame Z en tant que représentants légaux de leur fils mineur X, la somme de 4.500 € en réparation de son préjudice moral,

— monsieur et madame Z à titre personnel, la somme de 1.600 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que la société RECALL France devra relever et garantir la société Provence Santé des condamnations prononcées à son encontre à titre de dommages intérêts et en application de l’article 700 du code de procédure civile, à hauteur de moitié.

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires.

Ajoutant à la décision déférée,

Dit que les dépens de première instance comprendront les frais d’expertise et les dépens de référé.

Condamne in solidum la société Provence Santé et la société RECALL France aux dépens de l’instance d’appel, qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société Provence Santé, de la société RECALL France et de monsieur Y.

Le Greffier, Le Président,