COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 04 JUILLET 2013

N° 2013/ 256

Rôles N° 11/15174

11/15208

X, K A épouse Y

M Y

C/

W-AJ I J

Société B CHEMPHARM Ltd

SCP Z H

Grosse délivrée

le :

à :

GUEDJ

BOULAN

LE GALL

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal de Commerce de Nice en date du 23 Juin 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 2011R003.

RG 11/15174

APPELANTS

Madame X, K A épouse Y

née le XXX à XXX

XXX

Monsieur M Y,

XXX

représentés par M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Maître W-AJ I J, prise en sa qualité de mandataire ad hoc de la S.A.R.L. EROS né le XXX à XXX,

XXX

représenté par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP BLANC CHERFILS, avoué, précédemment constituée

Société B CHEMPHARM,

dont le siège social est sis XXX

représentée par la SCP SIDER, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Paul LE GALL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

S.C.P. Z H, en la personne de Maître V-W Z, en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. EROS

XXX

représentée par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP BLANC CHERFILS, avoué, précédemment constituée ,

plaidant par M^e Frédéric ROMETTI, avocat au barreau de GRASSE substitué par M^e Florence ROUCHIE, avocat au barreau de NICE

ET ENCORE RG 11/15208

APPELANTE

Société B CHEMPHARM,

dont le siège social est sis XXX

représentée par la SCP SIDER, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Paul LE GALL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Monsieur M Y,

XXX

représenté par M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Madame X K A épouse Y

née le XXX à XXX

XXX

représentée par M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Maître W-AJ I J, en sa qualité de mandataire ad hoc de la S.A.R.L. EROS né le XXX à XXX,

XXX

représenté par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP BLANC CHERFILS, avoué, précédemment constituée

S.C.P. Z H, représentée par M^e V-W Z, en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. EROS, demeurant XXX

représentée par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP BLANC CHERFILS, avoué, précédemment constituée ,

plaidant par M^e Frédéric ROMETTI, avocat au barreau de GRASSE substitué par M^e Florence ROUCHIE, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 03 Juin 2013 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur FOHLEN, conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur V-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Juillet 2013,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

F A I T S – P R O C E D U R E – D E M A N D E S :

La S.A.R.L. EROS, constituée le 22 décembre 1986 pour l’exploitation hôtelière de tous immeubles, a pour gérant Monsieur V-AC AD, et pour associés les époux M Y/X A à hauteur respectivement de 0,21 et 99,79. Elle a vendu tous ses immeubles le 15 décembre 1995 à la société irlandaise B CHEMPHARM.

La société EROS a été dissoute le 15 octobre 1996 avec désignation en qualité de liquidateur amiable de Madame A; celle-ci a ensuite été remplacée d’abord le 8 avril 1997 par Monsieur E F, puis à une date inconnue par Monsieur Y.

Le 22 juillet 1999 le Tribunal de Commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la société EROS et désigné comme liquidateur judiciaire Maître V-W Z, remplacé le 17 janvier 2003 par la S.C.P. Z H.

Ce liquidateur judiciaire a le 23 mai 2002 assigné Madame A en exten-sion de la procédure de liquidation judiciaire de la société EROS, et subsidiairement en condamnation à supporter l’insuffisance d’actif de cette société.

Le liquidateur judiciaire de la société EROS obtenu le 5 juin 2002 du Président du Tribunal de Commerce de NICE, sur le fondement des articles L. 237-18 et L. 237-19 du Code de Commerce, vu l’interdiction de gérer qui frappe Monsieur Y liquidateur amiable (faillite personnelle pendant 15 ans prononcée par un arrêt de la Cour d’Appel de PARIS du 9 novembre 1990, le pourvoi contre cette décision ayant été rejetée par la Cour de Cassation le 19 novembre 1991), et constatant que la société EROS n’a pas de repré-sentant légal, une ordonnance désignant Maître W-AJ I J comme mandataire ad hoc de cette société avec pour mission d’exercer les droits propres de celle-ci dans le déroulement de la procédure de liquidation judiciaire.

La demande des époux Y/A en rétractation de cette ordon-nance a été rejetée par une ordonnance rendue le 22 juin 2004 par le Président du Tribunal précité, aux motifs que tous deux font l’objet de différentes procédures en correctionnelles et au pénal, que Madame A a exercé les fonctions de liquidateur amiable de la société EROS puis y a renoncé volontairement, et que la situation de ces époux ne permet ni à l’un ni à l’autre d’assurer la liquidation amiable de cette société. Cette ordonnance a été confirmée par un arrêt de cette Cour du 16 février 2006 en raison de l’interdiction de gérer prononcée contre Monsieur Y, de l’action en comblement de l’insuffisance d’actif de la société EROS engagée contre Madame A, du fait que ces époux font l’objet d’une information devant un Juge d’Instruction de NICE notamment pour recel d’actifs de cette société et organisation frauduleuse de leur insolvabilité, et de l’opposition certaine entre les droits de ces associés et la société elle-même.

Cet arrêt a été cassé par un arrêt rendu le 1^er avril 2008 par la Cour de Cassation reprochant à la Cour d’Appel de ne pas avoir recherché, comme elle y était invitée, si la désignation par décision de justice d’un mandataire ad hoc en remplacement du liquidateur s’imposait, faute pour les associés d’avoir pu procéder eux-mêmes, dans le silence des statuts, à ce remplacement; la cause et les parties ont été renvoyées devant cette Cour autrement composée, laquelle n’a toujours pas été saisie.

La société B CHEMPHARM a été assignée le 17 février 2004 en exten-sion de la liquidation judiciaire de la société EROS par le liquidateur judiciaire de celle-ci, lequel a été débouté par un jugement rendu le 16 décembre 2008 par le Tribunal de Com-merce de NICE. Les appels tant de ce liquidateur que de Maître I J ont été déclarés irrecevables par un arrêt de cette Cour du 24 mars 2011, qui a été cassé par la Cour de Cassation le 8 janvier 2013.

Les époux M Y/X A ont été condamnés pénalement par le Tribunal Correctionnel de NICE le 19 novembre 2004, le premier pour abus des biens de la société EROS et et direction de celle-ci malgré interdiction judiciaire, la seconde pour recel de cet abus. Ce jugement a été confirmé par cette Cour dans un arrêt du 30 novembre 2005 qui en outre a condamné ces époux pour organisation frauduleuse de leur insolvabilité. Cet arrêt a été cassé par voie de retranchement le 28 février 2007 par la Cour de Cassation uniquement pour un des faits d’abus de biens sociaux retenu conter Monsieur Y.

Le 6 janvier 2011 la société B CHEMPHARM a saisi en référé-rétrac-tation de l’ordonnance du 5 juin 2002 le Président du Tribunal de Commerce de NICE, qui par ordonnance de référé du 23 juin 2011 retenant son incompétence faute de saisine de la Cour de renvoi suite à l’arrêt de cassation du 1^er avril 2008 a :

* dit n’y avoir lieu à référé;

* condamné la société B CHEMPHARM à payer à chacun des défendeurs la somme de 1 000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Les époux M Y/X A ont régulièrement interjeté appel le 30 août 2011, et la société B CHEMPHARM a fait de même le lendemain. Par arrêt avant dire droit du 30 mai 2012 visant les articles L. 237-18, L. 237-19 et R. 237-12 cette Cour a :

— ordonné la réouverture des débats afin que la S.C.P. Z H liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. EROS, ou toute autre partie au litige, communique la preuve de la publication dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département des Alpes-Maritimes de l’ordonnance du 5 juin 2002 désignant Maître W-AJ I J en qualité de mandataire ad hoc de la S.A.R.L. EROS;

— renvoyé l’affaire à la Mise en Etat et réservé les dépens.

Deux dossiers ont été ouverts (un par appel), qu’il convient de joindre dans l’intérêt d’une bonne Justice.

Par conclusions du 26 novembre 2012 les époux M Y/X A soutiennent notamment que :

— la désignation de Maître I J a été obtenue en violation des droits des associés de la société EROS à désigner leur représentant légal qui est le liquidateur amiable Monsieur Y, la liquidation judiciaire de cette société conservant à ses associés l’exercice de leurs droits propres; la première désignation ne pouvait être sollicitée par Maître Z que s’il était établi qu’eux-mêmes étaient dans l’impossibilité de procéder à la seconde, d’autant qu’ils s’entendent et que Maître Z ne les a jamais consultés;

— l’arrêt de cassation du 1^er avril 2008 a constaté la violation du droit des associés de la société EROS à désigner leur représentant, et l’exercice de ce droit n’est pas impossible;

— les faits allégués par Maître Z et Maître I J (interdiction de gérer contre Monsieur Y) ne sont pas de nature à faire obstacle à ce droit, car ils ne feraient obstacle qu’à la qualité de l’intéressé à être gérant ou liquidateur amiable, mais pas à la faculté de désigner le nouveau représentant des droits propres de la société EROS;

— ils ne sont pas les dirigeants de la société B CHEMPHARM;

— Maître R-J n’a effectué aucune diligence dans sa mission de mandataire ad’hoc (absence lors de l’autorisation de vente aux enchères publiques des immeubles, défaut de consultation et de réunion des associés), ce qui permet sa révocation.

Les appelants demandent à la Cour, vu les articles L. 237-18 et L. 237-19 du Code de Commerce, de réformer et rétracter l’ordonnance et de :

— constater que la désignation de Maître I J ne remplit pas les conditions de cet article L. 237-19;

— constater que l’arrêt de la Cour de Cassation du 1^er avril 2008 a cassé l’arrêt de cette Cour du 16 février 2006 qui avait confirmé la validité de la désignation de Maître I J;

— constater qu’eux-mêmes indiquent être en état de désigner un nouveau représentant des droits propres de la société EROS;

— constater que les fais invoqués par les parties ne sont pas de nature à faire obstacle au droit des associés de cette société de désigner un nouveau représentant des droits propres de celle-ci;

— constater la carence de Maître I J dans l’accomplissement des diligences qu’imposait sa mission;

— rétracter l’ordonnance du 5 juin 2002;

— annuler la mission de représentation de la société EROS par Maître I J;

— condamner Maître Z ou tout succombant à leur payer la somme de 2 500,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Concluant le 2 juin 2013 la société B CHEMPHARM LIMITED demande à la Cour de :

— sur la qualité à intervenir du Premier Juge vu l’article 497 du Code de Procédure Civile :

. constater que ce Magistrat n’a pas été saisi en qualité de Juge des Référés comme il l’indique, mais en qualité de Juge auteur de l’ordonnance dont il demandé la rétractation, et qu’il avait les attributions pour intervenir et juger et trancher la demande d’elle-même;

. vu l’article 1351 du Code Civil constater que l’instance engagée par les époux Y n’a pas l’autorité de la chose jugée à l’égard d’elle-même qui n’y était pas partie, et déclarer inopposable à son égard l’instance engagée par les époux Y et ses décisions;

— sur le défaut de publication de la désignation de Maître I-J vu les articles L. 123-9, L. 210-9, L. 237-3 et R. 237-2 du Code de Commerce, 1844-8 alinéa 2 du Code Civil : constater que le liquidateur a l’obligation de réaliser les formalités de publication de sa désignation (dans un journal d’annonces légales et au Registre du Commerce et des Sociétés), que Maître I-J reconnaît n’avoir effectué aucune de ces formalités, et en conséquence dire et juger que le défaut de celles-ci rend inopposable aux tiers l’entrée en fonction de Maître I-J en qualité de liquidateur de la société EROS;

— sur la recevabilité de la demande et l’intérêt à agir d’elle-même vu les articles 496 alinéa 2 du Code de Procédure Civile et L. 237-3 alinéa 2 du Code de Commerce : constater que tout intéressé peut solliciter la rétractation d’une ordonnance de désignation sur requête, que la carence de Maître I-J ne saurait faire obstacle au droit d’agir d’elle-même, et que tout intéressé tel qu’elle-même est autorisé à saisir le Tribunal de Commerce en cas de défaut de publication de la désignation du liquidateur; dire et juger qu’elle dispose d’un intérêt à agir pour solliciter la rétractation de la désignation de Maître I-J;

— sur le bien-fondé de sa demande vu l’article L. 237-19 du Code de Commerce :

. constater que la désignation de Maître I-J a été décidée en violation de ce texte, faute d’avoir cherché si les associés de la société EROS pouvaient désigner leur représentant légal;

. constater que cette violation n’est pas contestée par l’intéressée ni par la société Z-H;

. constater l’existence d’un représentant effectif de la société EROS (Monsieur Y) en lieu et place de Maître I-J;

. constater la carence de cette dernière dans la représentation de cette société;

. rétracter l’ordonnance du 5 juin 2002, et le cas échéant celle de renouvellement du 5 juin 2004 [en réalité du 22 juin 2004];

. condamner Maître I-J et la société Z-H à payer la somme de 3 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par conclusions du 25 janvier 2012 Maître W-AJ I J prise en sa qualité de mandataire ad hoc de la S.A.R.L. EROS répond notamment que :

— la société EROS se trouve toujours dépourvue de représentant légal en raison de l’interdiction de gérer prononcée contre Monsieur Y, ce qui exclut toute circonstance nouvelle depuis l’ordonnance du 22 juin 2004;

— la Cour de renvoi après cassation n’a jamais été saisie.

L’intimée demande à la Cour de :

— confirmer l’ordonnance et condamner la partie succombante à lui payer la somme de

2 000,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

— à titre infiniment subsidiaire et dans l’hypothèse où cette ordonnance serait rétractée dire que les frais et honoraires exposés dans le cadre de sa mission de mandataire ad hoc resteront à la charge de la liquidation judiciaire de la société EROS.

Par conclusions du 29 mai 2013 la S.C.P. Z H en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. EROS expose notamment que :

— la juridiction de renvoi après cassation n’ayant pas été saisie, les parties sont en l’état de l’ordonnance du 5 juin 2002 confirmée par celle du 22 juin 2004, désormais définitive;

— l’ordonnance de désignation de Maître I-J comme mandataire ad hoc est strictement confidentielle et n’est soumise à aucune publicité; si les textes à l’appui de la requête concernent le liquidateur c’est bien un mandataire ad hoc dont la désignation était sollicitée, afin de pourvoir exercer les droits propres de la société EROS, et non de mener la mission de liquidateur amiable; si Maître I-J était liquidateur le défaut de publicité ne devrait avoir aucune incidence sur la procédure en extension devant cette Cour;

— l’intéressée représente la société EROS puisque Monsieur Y a été frappé d’une mesure de faillite personnelle;

— cette ordonnance a été connue de la société B CHEMPHARM et des époux Y, et la première pouvait y faire opposition;

— il n’existe pas de circonstances nouvelles justifiant que l’ordonnance de référé soit modifiée ou rapportée.

La concluante demande à la Cour, vu l’article 496 du Code de Procédure Civile, de :

— in limine litis à titre principal :

. confirmer l’ordonnance en ce qu’elle a prononcé l’incompétence du Juge des Référés;

. si mieux plaise à la Cour confirmer l’ordonnance par simple substitution de motifs, dire et juger que le Président du Tribunal de Commerce saisi comme en matière de référé était compétent pour statuer sur la demande en référé-rétractation de l’ordonnance du 5 juin 2002 ayant désigné Maître I-J en qualité de mandataire de la société EROS; prononcer l’incompétence du Juge des Référés sur ce fondement;

— in limine litis à titre subsidiaire si la Cour s’estimait compétente pour juger de l’entier litige dire et juger que la société B CHEMPHARM est irrecevable en sa demande n’ayant pas la qualité de tiers ayant intérêt à agir, étant uniquement une entité juridique destinée à permettre à Monsieur Y de mettre ses biens à l’abri des services fiscaux et créanciers;

— à titre subsidiaire au fond si la Cour jugeait que la société B CHEMPHARM avait intérêt à agir, la débouter ainsi que les époux Y;

— en tout état de cause condamner solidairement ces 3 personnes au paiement des sommes de :

. 5 000 € 00 à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et dilatoire;

. 3 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue à l’audience le 3 juin 2013.

M O T I F S D E L ' A R R E T :

La demande en rétractation de l’ordonnance sur requête du 5 juin 2002 est soumise au Magistrat qui l’a rendue, lequel statue comme en matière de référé, et non en qualité de Juge des Référés comme l’a fait à tort le Président du Tribunal de Commerce de NICE.

L’article 496 alinéa 2 du Code de Procédure Civile permet à 'tout intéressé’ de saisir ce Magistrat en rétractation; la société CHEMPHARM a acquis tous les immeubles de la société EROS, et a été assignée le 17 février 2004 en extension de la liquidation judiciaire de cette société même si l’instance n’est pas terminée du fait de l’arrêt rendu le 8 janvier 2013 par la Cour de Cassation. Par suite elle dispose d’un intérêt à agir dans une instance concernant la société EROS.

L’absence de saisine de cette Cour comme juridiction de renvoi désignée par l’arrêt de la Cour de Cassation du 1^er avril 2008 concerne une ordonnance du 22 juin 2004, et de ce fait n’entraîne aucune incompétence pour statuer sur la rétractation de l’ordonnance du 5 juin 2002. L’ordonnance dont appel sera donc infirmé.

Pour apprécier le bien-fondé de l’ordonnance du 5 juin 2002 il faut se placer au jour de l’ordonnance refusant sa rétractation qui fait l’objet de l’appel soit le 23 juin 2011; à cette date Monsieur Y n’était plus frappé de faillite personnelle, tandis qu’aucun renseignement n’est fourni sur la suite de l’action en comblement de l’insuffisance d’actif engagée contre Madame Y. Ni le liquidateur judiciaire de la société EROS ni le mandataire ad’hoc de celle-ci n’établissent donc qu’à cette époque ces 2 associés, comme le requiert l’article L. 237-19 du Code de Commerce, n’ont pu nommer un liquidateur et devaient faire désigner celui-ci ou un mandataire ad hoc par Justice. Les appels des époux Y/A et de la société CHEMPHARM sont par suite fondés.

Mais l’équité fait obstacle à toute demande de ceux-ci au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

D E C I S I O N

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.

Joint le dossier 11/15208 au dossier 11/15174.

Infirme l’ordonnance du 23 juin 2011 et rétracte celle du 5 juin 2002.

Condamne in solidum la S.C.P. Z H en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. EROS et Maître W-AJ I J prise en sa qualité de mandataire ad hoc de la S.A.R.L. EROS aux entiers dépens, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Le GREFFIER. Le PRÉSIDENT.