COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 11 AVRIL 2013

N°2013/

Rôle N° 11/13357

X Y

C/

Sarl RM SECURITE

Grosse délivrée le :

à :

M^e Eric PASSET, avocat au barreau d’AIX-EN-

PROVENCE

M^e Sophie ROBERT,

avocat au barreau d’AIX-EN-

PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 27 Juin 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 09/998.

APPELANT

Monsieur X Y, demeurant XXX, la Dindouletto – XXX, – XXX

représenté par M^e Eric PASSET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Evelyne MARCHI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Sarl RM SECURITE, demeurant BP 33 – Pôle d’activités les Vallades – XXX

comparant en personne, assistée de M^e Sophie ROBERT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 25 Février 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Philippe ASNARD, Conseiller

Madame Nathalie VAUCHERET, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Farida ABBOU.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Avril 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Avril 2013

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

X Y a été engagé à compter du 7 janvier 2008 par la Sarl RM Sécurité qui exerce une activité de télé sécurité, télésurveillance et l’assistance, suivant contrat à durée indéterminée en date du 7 janvier 2008 en qualité d’agent d’exploitation- agent central PC de télé sécurité, niveau III, échelon 1, moyennant une rémunération mensuelle brute 1330 € pour 151 heures 66 soit 35 heures par semaine réparties selon un planning de 10 à 12 semaines, le contrat étant régi par la convention collective nationale des sociétés de gardiennage

Après convocation le 13 mai 2009 à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, par lettre recommandée du 29 mai 2009 avec avis de réception, l’employeur a licencié le salarié en ces termes :

« Comme suite à notre entretien préalable du 20 mai 2009, nous nous voyons contraints de vous notifier votre licenciement motivé par les faits suivants :

Vous avez été recruté par la société suivant contrat à durée indéterminée en date du 7 janvier 2008.

L’exercice de cet emploi implique l’existence d’un bulletin n° 2 du casier judiciaire vierge de toute condamnation à une peine correctionnelle ou criminelle, conditions prévues par les textes régissant et réglementant notre activité et rappelée dans votre contrat de travail.

O, vous nous avez informé le 12 mai dernier que vous aviez fait l’objet d’une condamnation pénale à trois mois d’emprisonnement prononcé par la cour d’appel d’Aix-en-Provence et vous nous avez remis copie de la convocation devant le juge d’application des peines qui vous a été remise le 11 mai 2009.

Lors de notre entretien préalable du 20 mai 2009, vous avez confirmé le caractère définitif de cette condamnation précisant que vous n’inscriviez pas de pourvoi contre cette décision, de même que vous avez confirmé son inscription au bulletin n° 2 du casier judiciaire.

Il importe notamment de rappeler que l’article 6 de la loi du 12 juillet 1983 modifiée dispose que nul ne peut être employé ou affecté pour participer à une activité de surveillance humaine par des systèmes électroniques de sécurité ou de gardiennage des biens meubles ou immeuble ainsi que de sécurité des personnes se trouvant dans ces immeubles, s’il a fait l’objet d’une condamnation à une peine correctionnelle pour une peine criminelle inscrit au bulletin n° 2 du casier judiciaire ; l’article 6-2 du même texte précisant que le contrat cesse de plein droit si le salarié cesse de remplir les conditions précitées.

Dans ces conditions la condamnation dont vous vous faites l’objet ne permet pas la poursuite de votre contrat de travail au sein de l’entreprise et entraîne la rupture immédiate de plein droit de votre contrat de travail sans respect d’un préavis dans la mesure où la situation actuelle rend légalement impossible l’exercice de vos fonctions au sein de la société.

Vous cesserez donc de faire partie de nos effectifs de la présentation de cette lettre… ».

Contestant la légitimité de son licenciement, X Y a le 22 juin 2009 saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence lequel section activités diverses par jugement en date du 27 juin 2011 a:

*débouté le salarié de ses demandes,

*débouté l’employeur de sa demande reconventionnelle,

*condamné le salarié aux entiers dépens.

X Y a le 27 juillet 2011 Interjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions, l’appelant demande à la cour de:

* réformer le jugement déféré,

*dire que la procédure de licenciement est irrégulière, que le motif du licenciement est abusif, que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

*condamner la société intimée à lui payer :

—  15 20 € à titre de dommages-intérêts pour procédure irrégulière,

—  18'240 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  5000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice distinct,

-1500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

*ordonner la remise des documents,

*assortir les condamnations de l’intérêt au taux légal à compter de la saisine de la juridiction,

*débouter l’intimé de l’intégralité de ses demandes.

Il fait valoir:

— que la lettre de convocation à un entretien préalable n’est pas conforme aux exigences légales, le délai de cinq jours ouvrable n’ayant pas été respecté,

— que l’appréciation du premier juge sur le motif du licenciement est erronée, qu’il n’a pas été licencié pour faute grave puisque le préavis lui a été payé mais pour cause réelle et sérieuse,

— que la société intimée qui lui a notifié à la mise à pied conservatoire s’est placée sur le terrain disciplinaire qu’elle aurait dû le licencié pour faute grave ce qui démontre que le motif de licenciement n’est pas sérieux,

— que l’employeur ne démontre absolument pas que l’extrait B2 aurait été modifié du fait de la condamnation alléguée, et qu’il aurait été condamné de manière définitive alors que contrairement à ce que soutient l’employeur, il a formé un pourvoi en cassation dès le 18 mai 2009 soit avant la notification de la lettre de licenciement ce dont il justifie.

Il sollicite la nullité de la mise à pied conservatoire au motif qu’aucune faute grave ne lui a été reprochée et qu’il n’a pas été licencié pour faute grave.

Aux termes de ses écritures, la société intimée conclut:

*au visa des dispositions de la loi du 12 juillet 1983 dans sa version en vigueur en mai 2009 et les articles L1232-1 et suivants du code du travail, à la constatation que le licenciement prononcé le 29 mai 2010 est justifié et repose sur une cause réelle et sérieuse, que le salarié ne justifie d’aucun préjudice résultant de l’erreur de calcul dans le délai de convocation à un entretien préalable,

*en conséquence au débouté de l’ensemble des demandes de l’appelant,

*à sa condamnation à lui payer 1500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle précise qu’ayant un effectif au moment des faits de 50 salariés, les mentions relatives à l’assistance du salarié par un membre du personnel étaient parfaitement régulière; elle ne conteste pas

l’erreur dans le décompte du délai légal mais argue du fait que l’appelant ne justifie d’aucun préjudice.

Elle réfute l’argumentation adverse sur le licenciement et rappelle:

— que la situation juridique est claire, si le salarié en cours d’exécution du contrat ne remplit pas les conditions exigées par la loi du 12 juillet 1983, le contrat est rompu de plein droit, ce qui est un licenciement autonome spécifiquement prévu par la loi et non pour faute grave,

— que le salarié l’ayant informé le 12 mai 2009 de sa condamnation à une peine correctionnelle ferme en lui transmettant à cette occasion la convocation devant le juge de l’application des peines, elle ne pouvait que constater qu’il ne remplissait plus les conditions visées au 1° de l’article 6 de la loi précité,

— qu’elle ne pouvait bien évidemment se reposer que sur les informations transmises par le salarié lequel lui a affirmé lors de l’entretien préalable que cette condamnation était définitive et allait être inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire, que ce dernier est de mauvaise foi quand changeant de version des faits, il est venu prétendre devant le bureau de jugement que son bulletin n° 2 n’aurait pas été modifié ou que la décision n’aurait pas été définitive.

Elle souligne :

— qu’ au vu des copies tant de l’arrêt de la Cour de cassation que de l’arrêt de la chambre correctionnelle de la cour d’appel, il ressort que la non inscription au bulletin n° 2 n’avait pas été obtenue au moment du licenciement et que le pourvoi a été déclaré non admis par décision du 3 mars 2010,

— qu’il a lieu de constater qu’au moment du licenciement, le salarié n’a pas justifié du caractère non définitif de la condamnation qui était bien définitive de sorte que depuis son prononcé le salarié ne remplissait pas les conditions nécessaires, qu’au moment du licenciement le bulletin n°2 de son casier judiciaire n’était pas vierge, l’exclusion de la mention de la condamnation pénale n’ayant été obtenu que le 2 février 2011.

Elle relève que le salarié ne l’a jamais informé de la décision rendue par le tribunal correctionnel et ce en contradiction avec ses engagements sur l’honneur pris lors de la signature de son contrat.

Elle s’oppose à la nullité de la mise à pied conservatoire parfaitement légitime et n’ayant eu aucun répercussion financière, le salarié étant à l’époque en congés payés, et indique qu’elle s’est acquitté en outre du mois de préavis non effectué.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I sur le licenciement

Selon l’article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

*Sur la régularité à la forme, le jugement déféré doit être réformé.

En premier lieu, il doit être constaté que l’appelant ne fonde plus sa demande à ce titre sur les mentions au titre de l’assistance portée dans la convocation comme devant les premiers juges mais seulement sur le non-respect du délai légal.

Sur le délai de 5 jours ouvrables entre la présentation de la lettre de convocation et l’entretien préalable, moyen désormais invoqué, il apparaît que la la lettre de convocation à l’ entretien préalable daté du 13 mai 2009 a été présentée a minima le jeudi 14 mai 2009, de sorte que le délai ayant commencé à courir à compter du vendredi 15 mai pour se terminer le mercredi 20 mai 2009 à 24 heures et l’entretien préalable étant prévu le mercredi 20 mai 2009 à 10 heures 30, il n’ y a eu en l’espèce que 4 jours ouvrables et donc non-respect de ce délai prévu à l’article L 1232 -2 alinéa 3 du code du travail ce qui cause nécessairement un préjudice au salarié lequel n’était pas assisté.

Il lui sera octroyé à ce titre la somme de 1530 € comme sollicité.

*Sur le fond, le jugement déféré doit être infirmé.

L’article 6 de la loi n°83-629 du 12 juillet 1983 dans sa rédaction en vigueur à l’époque des faits (c’est à dire avant l’ordonnance n°2012-351 du 12 mars 2012 relative à la partie législative du code de la sécurité intérieure qui l’a abrogé mais l’a repris à l’identique sous l’article du dit code ) dispose que:

« nul ne peut être employé ou affecté pour participer d’activités mentionnées à l’article 1^er'(c’est à dire les activités de surveillance et de gardiennage , de tranports de fonds et de protection physiques des personnes) :

1° s’il a fait l’objet d’une condamnation une peine correctionnelle ou à une peine criminelle inscrite au bulletin numéro deux du casier judiciaire pour les ressortissants étrangers, dans un document équivalent pour des motifs incompatibles l’exercice des fonctions ».

L’article 6-2 de la même loi de 1983 prévoit que ' le contrat de travail du salarié qui cesse de remplir les conditions posées aux 1° à 3° de cet article est rompu de plein droit. Cette rupture ouvre droit au versement, par l’employeur de l’indemnité légale de licenciement dans les conditions prévues à l’article L 122-9 du code du travail sauf dispositions conventionnelles plus favorables'

Dans la lettre de licenciement qui fixe la limite du litige, le motif du licenciement est le fait que le salarié a été condamné à une peine de trois d’emprisonnement qui selon les affirmations du salarié était définitive et était inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire.

En premier lieu, le moyen opposé par l’appelant qui prétend que l’employeur qui l’a mis a pied à titre conservatoire s’est placé sur le terrain disciplinaire et aurait dû le licenciement pour faute grave, ne peut être retenu puisque c’est le motif de rupture mentionné dans la lettre qui détermine le caractère disciplinaire ou non du licenciement, le prononcé d’une mise à pied à titre conservatoire n’impliquant pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente une nature disciplinaire.

D’autre part, il ressort des pièces versées au débat par les deux parties:

— que le tribunal correctionnel d’ Aix-en-Provence a contradictoirement condamné X Y à trois mois d’emprisonnement avec sursis pour abandon de famille, sans assortir sa décision de l’exécution provisoire,

— que l’ arrêt de la chambre correctionnelle de la cour d’appel rendu le 11 mai 2009 rectifié le 9 septembre 2009( sur l’oubli de la mention du susrsis), a confirmé le jugement du tribunal correctionnel d’ Aix-en-Provence,

— que le 18 mai 2009, X Y a fait au greffe de la cour d’appel une déclaration de pourvoi en cassation contre cet arrêt sus visé de confirmation,

— que par arrêt rendu le 3 mars 2010, la Cour de cassation a déclaré le pourvoi non admis,

— que le 18 mai 2009, X Y a présenté une requête en exclusion du bulletin n° 2 du casier judiciaire, première requête qui a été déclarée irrecevable, le délai de 6 mois prévu par les articles 702-1 et 775 du code de procédure pénale, n’ayant pas été respecté,

— que le 6 octobre 2010, X Y a renouvelé sa requête en exclusion du B2 de la mention de sa condamnation pénale, requête à laquelle la 19^e chambre des appels correctionnels d’ Aix-en-Provence a fait droit le 2 février 2011.

En l’état au moment de la notification du licenciement, il s’avère que la condamnation n’était pas définitive puisque un pourvoi avait été formé, qu’ainsi cette condamnation non définitive ne pouvait être inscrite au casier judiciaire n° 2 de l’intéressé, les inscriptions n’intervenant que lorsque les décisions contradictoires ne peuvent plus faire l’objet de recours.

Si le salarié a pu lors de sa rencontre avec M^me B-C le 12 mai 2009 dire à cette dernière qu’il n’avait pas l’intention de faire un pourvoi ainsi que cela ressort de l’attestation de cette dernière, il s’avère d’une part qu’ à cette date du 12 mai 2009, le délai de pourvoi en cassation n’était pas expiré, et d’autre part que l’employeur ne justifie pas que lors de l’entretien préalable, le salarié lui ait confirmé qu’il n’avait pas formé de pourvoi, que la condamnation en litige était définitive et aurait été inscrite à son bulletin n° 2, rien dans les pièces produites ne le démontrant.

Or, il appartenait à l’employeur avant de notifier le licenciement de vérifier le caractère définitif de cette condamnation et de son inscription effective que le bulletin n° 2 du casier judiciaire, ce qu’il n’a pas fait.

Dans ces conditions, et même si postérieurement au 29 mai 2009 le pourvoi formé a été rejeté et cette condamnation a pu être inscrite sur le bulletin n° 2 du casier judiciaire après le rejet du pourvoi jusqu’à la dispense accordée le 2 février 2011, il s’avère qu’à la date au licenciement, date où doit s’apprécier la cause réelle et sérieuse, le salarié ne remplissait pas les conditions fixées par l’article 6 -ci dessus rappelé.

En conséquence, le licenciement doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Tenant l’âge du salarié ( 49 ans) au moment de la rupture, de son ancienneté ( 17 mois ) de son salaire moyen mensuel brut (soit 1518, 29 € d’après les trois deniers mois) de la justification de sa situation après la rupture, de ce qu’il a été pris en charge par Pôle Emploi et a bénéficié de l’allocation d’aide au retour à l’emploi, puis de l’allocation de solidarité spécifique, il y a lieu de lui allouer 6500 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

II Sur les autres demandes

La demande d’annulation de la mise à pied conservatoire ne peut être accueillie et ce dans la mesure où au regard des informations que venait de lui apporter le salarié, l’employeur, n’a commis aucun abus en ordonnant cette mise à pied et où comme il a été rappelé ci dessus que le prononcé d’une mise à pied à titre conservatoire n’implique pas nécessairement qu’il doive être prononcé ultérieurement un licenciement pour faute grave; de surcroît, il est permis de relever que le salarié qui a été rempli de ses droits ne réclame aucun rappel à ce titre et ne justifie d’aucun préjudice.

Aucun dommage et intérêt complémentaire ne saurait être alloué, les conditions du licenciement ne pouvant être considérées comme vexatoires.

Les intérêts au taux légal s’agissant de dommages et intérêts ne seront dus qu’à compter du présent arrêt.

La remise des documents de fin de contrat éventuellement rectifiés et conformes au présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte.

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre

une indemnité de 1200 €.

L’employeur qui succombe ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit la procédure de licenciement irrégulière en la forme et le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la Sarl RM Sécurité à payer à X Y en sus de indemnités confirmées les sommes suivantes:

-1520 € à titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière comme sollicité,

-6500 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1200 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les intérêts au taux légal sont dus à compter du présent arrêt,

Ordonne la remise par la Sarl RM Sécurité à X Y des documents de rupture éventuellement rectifiés conformes au présent arrêt,

Condamne la Sarl RM Sécurité aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT