COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 20 JUIN 2013

N°2013/

Rôle N° 11/10124

A B

C/

COPROPRIETE DE PORT DE LA GALERE

Z CANNES UFFI

Grosse délivrée le :

à :

Monsieur A B

M^e Christine GAILHBAUD, avocat au barreau de GRASSE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 03 Mai 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 10/1160.

APPELANT

Monsieur A B, XXX

comparant en personne

INTIMEES

COPROPRIETE DE PORT DE LA GALERE, XXX

représentée par M^e Christine GAILHBAUD, avocat au barreau de GRASSE

Z CANNES UFFI, demeurant 68 boulevard Carnot – 06400 CANNES

représentée par M^e Christine GAILHBAUD, avocat au barreau de GRASSE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 14 Mai 2013, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Alain BLANC, Conseiller

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Brigitte PELTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Monique LE CHATELIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2013

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller, pour le Président empêché et Madame Monique LE CHATELIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur A B a été embauché en qualité de jardinier le 7 novembre 1990 par le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE ».

Il a été promu chef d’équipe, coefficient 170, le 28 février 2002. Il lui a été attribué le coefficient IV au lieu du coefficient 170 à compter du 1^er octobre 2003 par application de la nouvelle classification des emplois de la Convention collective nationale de travail concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées en date du 30 janvier 1986.

Soutenant qu’à défaut d’évolution de son salaire conventionnel depuis 2003, il est en droit de solliciter une augmentation de son salaire sur la base de l’évolution du SMIC, Monsieur A B a saisi la juridiction prud’homale de demandes en paiement d’un rappel de salaire et d’indemnités de transport. Il a également sollicité le paiement d’une prime d’ancienneté en application de la Convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeubles.

Par jugement du 3 mai 2011, le Conseil de Prud’hommes de Grasse a mis hors de cause la SAS Z CANNES UFFI, a dit que l’employeur était le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE », a débouté Monsieur A B de ses demandes, a débouté les parties de leurs autres demandes et a condamné Monsieur A B aux dépens.

Monsieur A B a interjeté appel du jugement par pli recommandé du 31 mai 2011.

Il a exposé devant la Cour, à l’audience du 03 avril 2012, que :

— son employeur lui a appliqué la Convention collective nationale de travail concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées en date du 30 janvier 1986, étant précisé que ladite Convention a été dénoncée par la FEPEM (fédération nationale des groupements de particuliers employeurs) en novembre 2007 et a cessé de s’appliquer en février 2009 ;

— lors de sa classification au niveau IV en sa qualité de chef d’équipe à compter du 1^er octobre 2003, il percevait un salaire horaire de 8,18 €, alors que le salaire horaire du niveau I était de 7,19 € ;

— à compter de cette date, la Convention collective nationale de travail concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées en date du 30 janvier 1986 n’a pas été modifiée et n’a pas connu d’évolution en matière de salaire ;

— à partir de l’année 2006, le salaire horaire conventionnel des quatre premiers niveaux de classification a été dépassé par le SMIC horaire, alors fixé à 8,27 €, et que depuis l’année 2006, l’employeur limite l’évolution des salaires à celle du SMIC pour tous les niveaux de compétence ;

— de surcroît, une augmentation de salaire a été prévue pour les seuls gardiens dans l’accord salarial signé en mars 2009 ;

— l’employeur applique trois conventions collectives différentes en fonction des corps de métier existant dans l’entreprise : la Convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées, la Convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles et la Convention collective nationale de l’immobilier ;

— il se voit appliquer une prime d’ancienneté de 8 % en application de la CCN des jardiniers de propriétés privées (majoration maximale de 8 %) alors que la CCN des gardiens, concierges et employés d’immeubles prévoit une prime d’ancienneté de 18 % après 18 ans de service ;

— des disparités de traitement entre les salariés de l’entreprise existent quant aux indemnités de transport versées à certains sous forme d’indemnités de transport et à d’autres sous forme de primes.

Il a réclamé un rappel de salaire de 16 474,84 € de janvier 2005 à mars 2012, un rappel de prime d’ancienneté de 7675,43 € à compter de janvier 2009 sur la base de la prime d’ancienneté de 18 % prévue par la Convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeubles, un rappel de 12 110 € sur l’indemnité de transport à compter de janvier 2005 ainsi que 1350 € nets au titre de l’augmentation de salaire issue de l’accord signé en mars 2009.

Le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE » a conclu qu’il a toujours appliqué le salaire minimum conventionnel, qu’il n’est pas responsable de l’absence de révision à la hausse depuis 2003 des salaires conventionnels, que le niveau de rémunération du salarié est bien au-dessus de celui perçu par la plupart des autres salariés de la copropriété compte tenu qu’il perçoit un complément contractuel de 254,12 € (au titre de 169 heures mensuelles de travail), une prime de balayage de 45,73 € et un complément mensuel de 249,56 € correspondant au lissage sur l’année des 14 et 15^emes mois de rémunération (bulletin de salaire de 03/2010), qu’en tout état de cause, l’employeur n’est pas responsable de l’échec de la négociation annuelle portant sur les salaires intervenue avec les partenaires sociaux en mars 2009, qu’il ne saurait se voir reprocher un quelconque manquement quant à l’application de la rémunération à ses salariés, qu’il applique la convention collective propre à chaque activité, que la Convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeubles exclut expressément de son champ d’application les jardiniers, que l’appelant ne peut solliciter l’application distributive, selon ce qu’il estime lui être plus favorable, des différentes conventions, qu’il ne lui appartient pas de décider quelle convention collective il souhaite voir appliquer en cas de dénonciation de la convention applicable en l’espèce et qu’il bénéficie uniquement des avantages individuels acquis si tant est que la Convention collective des jardiniers ne s’applique plus, que le salarié qui réclame le bénéfice d’une indemnité de transport et non d’une prime de transport tel que cela ressort de son contrat de travail ne verse aucun élément à l’appui de sa prétention, que seule la négociation salariale avec les gardiens d’immeuble a abouti, excluant de fait les jardiniers de cet accord et, qu’en tout état de cause, l’appelant ne saurait valablement solliciter des rappels de salaire au-delà des cinq dernières années eu égard à la prescription quinquennale.

Par arrêt en date du 22 mai 2012, la 17^e Chambre B de la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence a reçu l’appel en la forme, a confirmé le jugement en ce qu’il a ordonné la mise hors de cause de la SAS Z CANNES UFFI citée à titre personnel, a constaté que le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE », personne morale et non un particulier employeur, ne pouvait revendiquer l’application à ses salariés jardiniers de la Convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées.

Après réouverture des débats à l’audience du mardi 11 septembre 2012 à 8 h 45, la 17^e Chambre B de la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence a, par arrêt du 8 novembre 2012, dit que la Convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles réécrite par l’avenant n° 74 du 27 avril 2009 portant modification de la convention s’appliquait à la relation salariale et a ordonné la réouverture des débats aux fins de voir les parties débattre contradictoirement de la classification de l’emploi de Monsieur A B et de leurs moyens et prétentions.

Monsieur A B conclut à la réformation du jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Grasse le 3 mai 2011 aux fins de voir condamner le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE » à lui payer 15 203,86 € de rappel de salaire pour les années 2005 à 2013, comprenant les congés payés, sur la base du niveau 4, coefficient 340, catégorie A de la Convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeubles, de voir ordonner l’application de l’indemnité d’ancienneté sur la base de 18 % conformément à la Convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeubles applicable et en vigueur dans l’entreprise à compter de mars 2013, de voir ordonner au Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE » de ne plus retrancher les jours de congés payés pour le calcul de la prime d’ancienneté à compter du mois de mars 2013, de voir accueillir ses autres demandes qu’il réactualise jusqu’au mois mois de mars 2013 et de voir condamner le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE » à lui payer :

-14 128 € à titre de rappel sur l’indemnité de transport à compter de janvier 2005 à mars 2013 (1730 x 8 ans + 2 mois),

-2400 € nets au titre de l’augmentation de salaire issue de l’accord signé en mars 2009 (de mars 2009 à mars 2013, soit 50 € x 48 mois),

-1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

de voir ordonner l’application de l’augmentation de salaire de 50 € nets à compter de mars 2013, de voir ordonner le paiement de l’indemnité de transport sur la base du kilométrage effectué à compter de mars 2013 et de voir ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés sur la base du rappel de salaire, de la prime d’ancienneté et de l’indemnité de transport à compter de janvier 2005 et sur l’augmentation de salaire issue de l’accord de mars 2009.

Monsieur A B revendique l’application a minima du niveau 4, coefficient 340, catégorie A, de la Convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles au motif qu’il est chef d’équipe depuis le 1^er mars 2002 et qu’il répond pleinement aux critères conventionnels, que, de par sa fonction qu’il maîtrise parfaitement, il est amené à réaliser des travaux très qualifiés, il organise seul son travail tout au long de l’année et il coordonne en tant que chef d’équipe l’activité d’autres salariés, qu’au surplus il est amené à remplacer Monsieur X, chef jardinier. Il fait valoir que, pour les années 2005 et 2006, le montant du salaire de base indiqué sur la convention collective des gardiens, concierges et employés d’immeubles était inférieur au SMIC et qu’il ressort cependant sur ces années-là un rappel dû sur la prime d’ancienneté. Il présente un tableau de rappel de salaire sur la base du niveau 4, coefficient 340, calculé de 2005 à 2013. Il demande également à la Cour de ne plus retrancher les jours de congés payés pour le calcul de l’indemnité d’ancienneté.

Le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE » représenté par son syndic en exercice Z CANNES UFFI conclut à la confirmation du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Grasse le 3 mai 2011 aux fins de voir dire la présente procédure initiée contre le syndic Z UFFI CANNES irrecevable, en tout état de cause, de mettre le cabinet Z UFFI CANNES hors de cause, de voir débouter Monsieur A B de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l’égard du Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE », en conséquence, de voir condamner Monsieur A B à lui payer ainsi qu’au syndic Z UFFI CANNES la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Il fait valoir que le salarié n’est qu’un exécutant, la conception et la réalisation des paysages étant de la seule responsabilité du chef jardinier, Monsieur X, lequel peut seul prétendre au niveau de qualification 4, que Monsieur A B tire de la coordination d’autres salariés un motif d’attribution du niveau 4 alors que le niveau 3, coefficient 275 prévoit tout autant la possibilité pour l’employé d’organiser et de surveiller le travail de plusieurs salariés, qu’il peut donc prétendre uniquement au niveau 3, coefficient 275, que les réclamations au titre des années 2005, 2006 et 2007 sont prescrites, que l’ensemble des éléments du salaire (complément contractuel, indemnité de balayage, les 14^emes et 15^emes mois mensualisés) doivent être pris en compte dans la comparaison du salaire versé avec le salaire minimum conventionnel, qu’aucun rappel de salaire n’est dû à Monsieur A B qui a perçu un salaire supérieur au minimum conventionnel, que jusqu’en avril 2009, l’assiette de calcul de la prime d’ancienneté était le salaire de base conventionnel calculé pour 151,67 heures, qu’à partir du 1^er mai 2009, l’assiette de calcul de la prime d’ancienneté a été élargie au minimum conventionnel avec une période de transition entre 2009 et 2011 tel que prévu à l’article 24 de la convention désormais applicable, que l’ensemble des calculs effectués par le salarié est erroné, qu’il convient de le débouter de sa demande au titre du rappel de prime d’ancienneté et que la demande du salarié relative à l’indemnité de transport est infondée compte tenu que celui-ci n’effectue pas de kilomètres pour le compte de l’employeur et qu’il perçoit une indemnité de transport qui indemnise le coût des transports en commun pour les trajets domicile-travail, qu’il a été conclu un accord salarial signé en mars 2009 avec les gardiens, que c’est à la suite du refus d’aboutir à cet accord par les jardiniers que cet accord ne leur a pas été appliqué, que dès lors, les jardiniers ne peuvent pas se prévaloir de son application a posteriori, étant précisé que les jardiniers perçoivent des primes de 14^e et de 15^e mois que ne perçoivent pas les autres salariés, que le principe « à travail égal salaire égal » ne s’applique qu’à des personnes placées dans une situation identique, ce qui n’est pas le cas des jardiniers et des gardiens de jour et de nuit, lesquels occupent des fonctions tout à fait différentes et subissent des contraintes distinctes de celles auxquelles sont soumis les jardiniers et que Monsieur A B ne pourra être que débouté de ses demandes.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces de la procédure et aux conclusions des parties oralement reprises.

SUR CE :

Sur le classement de l’emploi :

Attendu que Monsieur A B occupe un emploi de jardinier chef d’équipe, qui a été classé au niveau 4 au lieu du coefficient 170 à compter du 1^er octobre 2003, en application de l’avenant du 21 août 2003 à la Convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées (avenant au contrat de travail en date du 24 novembre 2003), étant observé que les bulletins de paie mentionnent parfois un niveau 3 et parfois un niveau 4 ;

Attendu que le niveau 4 contractualisé entre les parties était défini par la nouvelle classification de la Convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées comme l’emploi d’un « jardinier qualifié organisant les travaux de l’ensemble de la propriété auxquels il participe. Est responsable du matériel. Agit avec une large autonomie, selon les directives générales de l’employeur ou de son représentant » ;

Attendu que la classification des postes de travail et des qualifications professionnelles prévue à l’article 21 de la Convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles, dont il a été jugé qu’elle était applicable à la relation salariale, énonce, pour le niveau 3, coefficient 275, que « l’employé qualifié exécute toutes tâches d’entretien, de gardiennage et administratives et s’assure du fonctionnement normal des installations. Il apporte une assistance technique et sa collaboration dans les relations de l’employeur avec les occupants de l’immeuble et les entreprises extérieures. Il fait preuve d’initiative dans l’organisation de son travail qu’il exerce seul ou avec l’aide d’un ou de plusieurs autres employés dont il organise et surveille le travail. Les connaissances requises sont celles fixées au niveau V de l’éducation nationale (circulaire éducation nationale du 11 juillet 1967. Définition du niveau V : personnel occupant des emplois exigeant normalement un niveau de formation équivalant à celui d’un brevet d’études professionnelles [BEP] : 2 ans de scolarité au-delà du premier cycle de l’enseignement du second degré) et du certificat d’aptitude professionnelle (CAP) acquises par la formation initiale, professionnelle ou continue, ou par expérience professionnelle (VAE).

Poste repère : employé d’immeuble qualifié, chargé de l’entretien courant, assurant le fonctionnement normal des installations de l’ensemble immobilier. Peut être chargé de tâches qualifiées en fonction des nécessités des services de l’ensemble immobilier et rend compte à son employeur ou à son représentant de ses interventions » et, pour le niveau 4, coefficient 340, que « l’employé, dans le cadre d’instructions générales, exécute des travaux très qualifiés, constitués d’actions de réalisations complètes. Il peut être appelé à coordonner l’activité de salariés appartenant à l’entreprise ou extérieurs à l’entreprise et doit mettre en 'uvre tous modes opératoires et moyens de contrôle appropriés, ce qui nécessite la maîtrise complète de sa fonction dans ses aspects tant fonctionnels que relationnels. Il peut assumer une part importante de tâches administratives déléguées par l’employeur.

Les emplois de ce niveau exigent un niveau de connaissances professionnelles correspondant au niveau IV a de l’éducation nationale ou la formation prévue au niveau V de l’éducation nationale (circulaire éducation nationale du 11 juillet 1967. Définition du niveau V a : personnel occupant des emplois exigeant normalement une formation du niveau du baccalauréat, du brevet de technicien [BT], du brevet supérieur d’enseignement commercial [BSEC] : 3 ans de scolarité au-delà du premier cycle de l’enseignement du second degré), complétée par des stages ou cours professionnels et une expérience d’au moins 3 années dans le niveau 3. Ces connaissances peuvent être acquises soit par voie scolaire ou par une formation équivalente, soit par l’expérience professionnelle (VAE).

Poste repère : gardien principal (ou chef d’équipe). Outre les tâches dévolues au gardien principal de niveau 3, mais avec une part prépondérante de tâches administratives déléguées par l’employeur, et/ou de tâches techniques très qualifiées, le gardien principal de niveau 4 doit mettre en 'uvre tous moyens de nature à assurer la sécurité et le fonctionnement des installations d’un ensemble immobilier en coordonnant l’activité des préposés à l’exécution de ces tâches » ;

Attendu que Monsieur A B, qui revendique l’attribution du niveau 4, coefficient 340, ne justifie pas exécuter des travaux très qualifiés constitués d’actions de réalisations complètes, même s’il accomplit des travaux qualifiés avec une large autonomie liée à sa fonction de jardinier chef d’équipe, et n’invoque pas assumer des tâches administratives déléguées par l’employeur ;

Que, s’il coordonne le travail d’autres jardiniers (critère relevant tant du niveau 3 que du niveau 4), il n’est pas pour autant chargé de coordonner l’activité de tous les employés préposés à l’entretien des jardins de l’ensemble immobilier ;

Que, de surcroît, le salarié qui déclare être titulaire du CAP, ne démontre pas avoir le niveau de connaissances professionnelles requis par les dispositions conventionnelles pour obtenir la classification au niveau 4 ;

Attendu que le fait que Monsieur A B puisse être amené à remplacer occasionnellement Monsieur X, chef jardinier, lequel peut prétendre au niveau 4 selon l’employeur, ne l’autorise pas à revendiquer le même niveau compte tenu que le classement à un niveau donné est de droit uniquement « si le salarié occupe de façon permanente un poste répondant à l’ensemble des critères fonctionnels définissant ce niveau et s’il satisfait de même manière à tous les critères de qualification exigés au même niveau » aux termes de l’article 21 de la Convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles ;

Attendu que l’emploi de jardinier chef d’équipe occupé par Monsieur A B relève donc de la classification au niveau 3, coefficient 275, de la Convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles ;

Sur le rappel de salaire :

Attendu que Monsieur A B a saisi la juridiction prud’homale par requête du 21 janvier 2010, le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE » ayant été cité par convocation par lettre recommandée avec avis de réception du 25 janvier 2010, en sorte que seules les demandes de rappel antérieurement au mois de janvier 2005 sont prescrites, étant précisé que le salarié ne réclame le paiement d’un rappel de salaire conventionnel qu’à partir de 2007 ;

Attendu que l’article 22 de la Convention collective nationale de travail des gardiens, concierges et employés d’immeubles du 11 décembre 1979 antérieurement à sa réécriture par l’avenant n° 74 du 27 avril 2009, prévoit que la rémunération conventionnelle minimale comprend le salaire de base et le salaire complémentaire, lequel inclut tous éléments du salaire mensuel contractuel acquis au salarié ;

Qu’ainsi, les différents avenants relatifs aux salaires annexés à la Convention collective fixe le salaire mensuel conventionnel pour chaque niveau, égal à la somme du salaire de base et du salaire complémentaire ;

Attendu qu’il ressort du tableau de comparaison produit par Monsieur A B qu’il a uniquement comparé son salaire de base au salaire minimum conventionnel ;

Qu’en ajoutant le salaire complémentaire contractuel au salaire de base, il apparaît que le salarié a perçu le salaire minimum conventionnel correspondant au niveau 3 sur la période de de 2007 à 2009 [salaire minimum conventionnel de 1280,67 € pour 151,67 heures à partir du 01/01/2007, de 1303,55 € à partir du 01/07/2008 (avenant du 15.02.2008 étendu par arrêté du 01.07.2008), de 1340,55 € à partir du 01/12/2008 (avenant du 03.07.2008 étendu par arrêté du 01.12.2008) et de 1380,77 € à partir d’avril 2009 (avenant du 06.10.2008 étendu par arrêté du 09.04.2009)] ;

Attendu que les avenants relatifs aux salaires intervenus postérieurement à la réécriture de la Convention collective par l’avenant n° 74 du 27 avril 2009 ne distinguent plus le salaire de base minimum et le salaire complémentaire minimum et fixent uniquement le salaire minimum conventionnel pour chacun des niveaux de la grille de classification ;

Attendu que la Convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles réécrite par l’avenant n° 74 du 27 avril 2009, étendu par arrêté du 24 décembre 2009 publié au Journal Officiel le 05 janvier 2010, stipule que le salaire minimum brut mensuel conventionnel « inclut, s’ils existent, la valeur du salaire en nature correspondant à l’attribution d’un logement de fonction et le salaire en nature complémentaire, évalués dans les conditions prévues à l’article 23 ci-après » (électricité, gaz, chauffage, eau chaude), sans inclure les autres éléments de salaire ;

Qu’elle prévoit par ailleurs que le bulletin de paie doit mentionner « le calcul du salaire contractuel dû en détaillant (et au prorata s’il y a mois incomplet) les 3 rubriques «Salaire minimum brut mensuel conventionnel », « Salaire supplémentaire contractuel» et « Prime d’ancienneté » visées au paragraphe 2 ci-avant » (article 22-3.2° alinéa 2) ;

Attendu qu’il ressort des dispositions conventionnelles citées ci-dessus que le salaire minimum brut mensuel conventionnel, qui doit être mentionné sur les bulletins de paie indépendamment des autres éléments de salaire, correspond au salaire de base ;

Qu’il est fixé à 1380,77 € jusqu’en mars 2010 (avenant n° 73 du 06.10.2008), à 1393 € à partir d’avril 2010 (avenant n° 75 du 16.11.2009 étendu par arrêté du 29.03.2010), à 1412,50 € à partir d’avril 2011 (avenant n° 78 du 09.11.2010 étendu par arrêté du 22. 03. 2011) et à 1470 € à partir de janvier 2012 (avenant n° 79 du 05.09.2011 étendu par arrêté du 29.12.2011) ;

Attendu qu’il résulte de la comparaison du salaire de base perçu par Monsieur A B et du salaire minimum conventionnel qu’il est dû à celui-ci :

-110,91 € de janvier à mars 2010 (1380,77 ' 1343,8 x3),

-492 € d’avril à décembre 2010, plus le 13^e mois (1393 -1343,80 x10),

-83,91 € de janvier à mars 2011 (1393 -1365,03 x3),

-474,70 € d’avril à décembre 2011, plus le 13^e mois (1412,50 -1365,03 x10),

-429,66 € de janvier à juin 2012 (1470 -1398 39 x6),

-310,31 € de juin à décembre 2012, plus le 13^e mois (1470 -1425,67 x7),

-79,50 € de janvier à février 2013 (1470 -1430,25 x2),

soit au total la somme brute de 1980,99 €, ainsi que la somme de 198,10 € au titre des congés payées y afférentes ;

Sur le rappel de la prime d’ancienneté :

Attendu qu’aux termes de l’article 24 de la Convention collective nationale de travail des gardiens, concierges et employés d’immeubles du 11 décembre 1979 antérieurement à sa réécriture par l’avenant n° 74 du 27 avril 2009, « les primes d’ancienneté sont calculées sur le salaire minimum brut mensuel conventionnel établi en application de l’article 22.2 a :…

—  12 p. 100 après 12 ans de service chez le même employeur ;

—  15 p. 100 après 15 ans de service chez le même employeur ;

—  18 p. 100 après 18 ans de service chez le même employeur » ;

Attendu que le salaire minimum brut conventionnel défini à l’article 22-2 a) est le salaire de base ;

Qu’il est de 890,95 € en 2005 et 2006 (992,75 € pour 169 h), de 974,86 € à partir du 1^er janvier 2007 au 30 juin 2008 (1086,25 € pour 169 h), de 1020,25 € à partir du 1^er juillet 2008, de 1053,25 € à partir du 1^er décembre 2008 jusqu’en mars 2009 et de 1380,77 € (salaire minimum brut conventionnel) à partir d’avril 2009, étant précisé que les nouvelles dispositions de la Convention réécrite par l’avenant n° 74 du 27 avril 2009, étendu par arrêté du 24 décembre 2009 publié au Journal Officiel le 05 janvier 2010, ne sont applicables qu’à partir de janvier 2010 ;

Attendu que, contrairement à ce qui est soutenu par le salarié, la prime d’ancienneté est calculée au prorata du temps de travail effectif, déduction faite des jours de congés payés lesquels sont indemnisés par une indemnité de congés payés incluant dans son assiette de calcul les primes d’ancienneté versées sur la période de référence ;

Attendu qu’il est dû au salarié une prime d’ancienneté de :

-106,91 € au titre d’une prime d’ancienneté de 12 % de janvier à octobre 2005,

-133,64 € au titre d’une prime d’ancienneté de 15 % de novembre 2005 à décembre 2006,

-146,23 € au titre d’une prime d’ancienneté de 15 % de janvier 2007 à juin 2008,

-153,04 € au titre d’une prime d’ancienneté de 15 % de juillet 2008 à octobre 2008,

-183,64 € au titre d’une prime d’ancienneté de 18 % en novembre 2008,

-189,58 € au titre d’une prime d’ancienneté de 18 % de décembre 2008 à mars 2009,

-248,54 € au titre d’une prime d’ancienneté de 18 % d’avril 2009 à décembre 2009 au prorata du temps de présence, donc 206,58 € en avril 2009 (83,12 % du temps complet de présence calculé sur la base de la prime perçue à défaut de produire le bulletin de paie correspondant), 171,62 € en août 2009 (69,05 % du temps complet de présence), 199,58 € en novembre 2009 (80,30 % du temps complet de présence) et 171,62 € en décembre 2009 (69,05 % du temps complet de présence) ;

Attendu qu’il n’est donc dû au salarié aucun rappel de salaire en 2005, en 2006 et de janvier à juin 2008 ;

Qu’il lui est dû :

-10,66 € de rappel de prime d’ancienneté en 2007 (0,82 x 13),

-116,56 € de rappel de prime d’ancienneté en 2008 (1,84x4 + 32,44 + 38,38x2),

-120,84 € de rappel de prime d’ancienneté de janvier à mars 2009 (40,28 x 3),

-82,48 € de rappel de prime d’ancienneté d’avril 2009,

-97,66 € de rappel de prime d’ancienneté de mai, juin et juillet 2009,

-67,44 € de rappel de prime d’ancienneté d’août 2009,

-97,66 € de rappel de prime d’ancienneté de septembre et d’octobre 2009,

-78,42 € de rappel de prime d’ancienneté de novembre 2009,

-67,44 € de rappel de prime d’ancienneté de décembre 2009,

-97,66 € de rappel de prime d’ancienneté au titre du 13^e mois de 2009,

soit au total la somme brute de 1129,80 € de rappel de prime d’ancienneté de 2007 à 2009 ;

Attendu qu’aux termes de l’article 24 de la nouvelle Convention collective réécrite par l’avenant n° 74 du 27 avril 2009 étendu et applicable en l’espèce à partir de janvier 2010, « pour les 3 premiers niveaux de la grille de classification, l’assiette de calcul pour la prime d’ancienneté établie en application de l’article 24 de la convention collective est de :

' 80 % pour l’année 2009 ;

' 90 % pour l’année 2010 ;

' 100 % pour l’année 2011 et les suivantes », étant rappelé qu’elle se calcule sur le salaire minimum brut conventionnel au prorata du temps de présence ;

Attendu que, sur la base du salaire minimum conventionnel de 1380,77 € de janvier à mars 2010, de 1393 €à partir d’avril 2010 jusqu’en mars 2011, de 1412,50 € d’avril à décembre 2011 et de 1470 € à partir de janvier 2012, il est dû au salarié, au prorata du temps de présence, une prime d’ancienneté de 18 % d’un montant de :

-223,68 € de janvier à mars 2010 (90 % de 248,54),

-187,57 € en avril 2010 (83,12 % de temps de présence) ;

-212,96 € en mai 2010 (94,37 % de temps de présence),

-225,67 € de juin et juillet 2010 (90 % de 250,74),

-149,48 € en août 2010 (66,24 % de temps de présence),

-225,67 € de septembre à décembre 2010, outre la prime de 13^e mois de l’année 2010,

-161,13 €en janvier 2011 (64,26 % de temps de présence),

-218,32 € en février 2011 (87,07 € de temps de présence),

-250,74 € en mars 2011,

-232,79 € en avril 2011 (91,56 % de temps de présence),

-254,25 € en mai, juin, juillet et août 2011, outre au titre de la prime de 13^e mois de l’année 2011,

-232,79 € en septembre 2011 (91,56 % de temps de présence),

-239,94 € en octobre 2011 (94,37 % de temps de présence),

-232,79 € en novembre 2011 (91,56 % de temps de présence),

-236,94 € en décembre 2011 (93,19 € de temps de présence),

-216,87 € en janvier 2012 (81,96 % de temps de présence),

-264,60 € en février 2012,

-226,31 € en mars 2012 (85,53 % de temps de présence),

-203,32 € en avril 2012 (76,84 % de temps de présence),

-264,60 € en mai, juin et juillet 2012, outre une prime de 13^e mois sur l’année 2012,

-219,96 € en août 2012 (83,13 % de temps de présence),

-264,60 € en septembre et octobre 2012,

-182,71 € en novembre 2012 (62,05 % de temps de présence),

-212,47 € en décembre 2012 (80,30 % de temps de présence),

-264,60 € en janvier 2013,

-227,37 € en février 2013 (85,93 % de temps de présence) ;

Qu’il est donc dû au salarié :

-231,66 € de rappel de prime d’ancienneté de janvier à mars 2010 (77,22 x 3),

-61,68 € de rappel de prime d’ancienneté d’avril 2010,

-70,03 € de rappel de prime d’ancienneté de mai 2010,

-519,47 € de rappel de prime d’ancienneté de juin, juillet, septembre à décembre 2010, outre au titre de la prime de 13^e mois sur l’année 2010,

-49,16 € au titre de la prime d’ancienneté d’août 2010,

-63,80 € de rappel de prime d’ancienneté de janvier 2011,

-86,44 € de rappel de prime d’ancienneté de février 2011,

-97,27 € de rappel de prime d’ancienneté de mars 2011,

-92,27 € de rappel de prime d’ancienneté d’avril 2011,

-503,90 € de rappel de prime d’ancienneté de mai à août 2011, outre au titre de la prime de 13^e mois (100,78 x 5),

-92,27 € de rappel de prime d’ancienneté de septembre 2011,

-95,11 € de rappel de prime d’ancienneté d’octobre 2011,

-92,27 € de rappel de prime d’ancienneté de novembre 2011,

-93,92 € de rappel de prime d’ancienneté de décembre 2011,

-91,09 € de rappel de prime d’ancienneté de janvier 2012,

-224,76 € de rappel de prime d’ancienneté de février et mai 2012 (112,38 x2),

-96,12 € de rappel de prime d’ancienneté de mars 2012,

-86,35 € de rappel de prime d’ancienneté d’avril 2012,

107,97 € de rappel de prime d’ancienneté de juin 2012,

-421,52 € de rappel de prime d’ancienneté de juillet, septembre, octobre 2012 et au titre de la prime de 13^e mois (105,38 x 4),

-87,61 € de rappel de prime d’ancienneté d’août 2012,

-72,77 € de rappel de prime d’ancienneté de novembre 2012,

-84,61 € de rappel de prime d’ancienneté de décembre 2012,

-104,94 € de rappel de prime d’ancienneté de janvier 2013,

-90,18 € de rappel de prime d’ancienneté de février 2013,

soit au total 3617,17 € de rappel de prime d’ancienneté de 2010 à février 2013 ;

Attendu qu’il convient, en conséquence de condamner le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE » à payer à Monsieur A B la somme brute de 4746,97 € à titre de rappel de prime d’ancienneté sur la période de 2007 à février 2013, ainsi que la somme brute de 474,69 € de congés payés y afférents ;

Qu’il y a lieu d’ordonner le versement par le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE », à compter de mars 2013 , du salaire minimum mensuel conventionnel de 1470 € et de la prime d’ancienneté de 18 % d’un montant brut mensuel de 264,60 €, jusqu’à révision des montants par avenant à la Convention collective applicable ;

Sur l’indemnité de transport :

Attendu que Monsieur A B, qui réclame le paiement d’une indemnité de transport en faisant valoir qu’il existe des disparités de traitement entre les salariés de l’entreprise qui, pour certains, perçoivent des indemnités de transport calculées sur la base d’indemnités kilométriques alors que lui perçoit une prime de transport indemnisant le coût des transports en commun, produit un bulletin de paie du mois de janvier 2010 concernant un agent de surveillance et sur lequel est mentionné le versement d’une indemnité de transport de 86,30 € (12 x 7,192) ainsi qu’un courrier du 17 mai 2005 de Y COTE D’AZUR, syndic du Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE », annonçant que « en ce qui concerne les indemnités kilométriques pour l’ensemble du personnel, celles-ci seront bien calculées sur la base kilométrique et en fonction de l’itinéraire de chacun ; en tout état de cause elles ne pourront être inférieures à celles payées actuellement » ; .

Attendu que ce dernier courrier du syndic Y, à supposer qu’il concerne l’indemnisation des trajets domicile-travail, ne constitue pas un engagement de l’employeur en l’absence de toute signature d’accord collectif ou d’existence d’un usage applicable au sein de la Copropriété ;

Attendu que le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE » explique l’attribution d’une indemnité de transport calculée sur la base d’indemnités kilométriques aux gardiens au motif que ceux-ci sont placés dans une situation différente de celle des jardiniers compte tenu que les gardiens travaillent en rotation sur 24 heures alors que les jardiniers ont des horaires de travail leur permettant de prendre les transports en commun ;

Attendu que l’octroi aux gardiens, dont il n’est pas discuté qu’il travaillent en rotation sur 24 heures, d’un avantage consistant dans le versement d’une indemnité de transport calculée sur la base d’indemnités kilométriques est justifiée par des raisons objectives et pertinentes ;

Qu’il convient, dans ces conditions, de débouter Monsieur A B de ses demandes au titre d’indemnités de transport ;

Sur l’accord salarial de mars 2009 :

Attendu qu’un accord salarial a été signé en mars 2009 dans le cadre de la négociation annuelle des salaires et prévoyant pour les gardiens une augmentation nette de 50 € par mois pour ceux présentant une ancienneté supérieure à 10 ans à compter du 1^er janvier 2009 et une augmentation nette de 25 € par mois pour ceux présentant une ancienneté inférieure à 10 ans, étant précisé que les délégués représentant les jardiniers ont refusé de signer cet accord ;

Attendu que Monsieur A B soutient que cette augmentation salariale accordée aux gardiens entraîne une disparité salariale, qui ne repose pas sur des raisons objectives ;

Mais attendu que Monsieur A B ne verse aucun élément susceptible d’établir que cette augmentation accordée aux gardiens entraîne une disparité de traitement avec les jardiniers, étant précisé que ces derniers perçoivent à la différence des gardiens un 14^e et un 15^e mois au titre des avantages acquis ;

Qu’il convient, par conséquent, de débouter Monsieur A B de sa demande de rappel de salaire en application de l’accord salarial de mars 2009 ;

Sur la remise des documents sociaux :

Attendu qu’il convient d’ordonner la remise par le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE » de l’ensemble des bulletins de salaire rectifiés en conformité avec le présent arrêt à partir de janvier 2005 ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Attendu qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif ;

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

STATUANT PUBLIQUEMENT, EN MATIERE PRUD’HOMALE, PAR ARRET CONTRADICTOIRE,

Dit que l’emploi de jardinier chef d’équipe occupé par Monsieur A B doit être classé au niveau 3, coefficient 275, de la Convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles,

Condamne le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE » représenté par son syndic en exercice Z CANNES UFFI à payer à Monsieur A B :

—  1980,99 € bruts de rappel de salaire au titre du salaire minimum conventionnel de janvier 2010 à février 2013,

-198,10 € bruts de congés payés sur rappel de salaire conventionnel,

-4746,97 € bruts de rappel de prime d’ancienneté sur la période de 2007 à février 2013,

-474,69 € bruts de congés payés sur rappel de prime d’ancienneté,

Ordonne le versement par le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE «PORT LA GALERE » représenté par son syndic en exercice, à compter de mars 2013, du salaire minimum mensuel conventionnel de 1470 € et de la prime d’ancienneté de 18 % d’un montant brut mensuel de 264,60 €, jusqu’à révision des montants par avenant à la Convention collective applicable,

Ordonne la remise par le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE » représenté par son syndic en exercice des bulletins de salaire rectifiés à partir de janvier 2005, en conformité avec le présent arrêt,

Condamne le Syndicat des copropriétaires de la COPROPRIETE « PORT LA GALERE » représenté par son syndic en exercice Z CANNES UFFI aux dépens de première instance et d’appel et à payer à Monsieur A B 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre prétention.

LE GREFFIER POUR LE PRÉSIDENT EMPECHE

LE CONSEILLER EN AYANT DELIBERE

G. POIRINE