XXX

Numéro 13/1589

COUR D’APPEL DE PAU

2^e CH – Section 1

ARRET DU 15/04/2013

Dossier : 11/01019

Nature affaire :

Cautionnement – Demande en paiement formée contre la caution seule

Affaire :

SA BANQUE POUYANNE, SARL I D X

C/

SAS Z & FILS

Grosse délivrée le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 15 avril 2013, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 03 Décembre 2012, devant :

Madame BUI-VAN, Conseiller faisant fonction de Président

Madame CLARET, Conseiller

Monsieur LE-MONNYER, Conseiller chargé du rapport

assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l’appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTES :

SARL I D X

Larquipeyre

XXX

XXX

Représentée par la SCP LONGIN-LONGIN DUPEYRON-MARIOL, avocats au barreau de PAU

assistée de M^e CULOZ, avocat au barreau de ALBI

APPELANTE – INTIMEE

SA BANQUE POUYANNE

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

représentée par la SCP MARBOT CREPIN, avocats au barreau de PAU

assistée de M^e JUNQUA LAMARQUE, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMEES :

SAS Z & FILS

Au Bourg

XXX

Représentée par la SCP LONGIN-LONGIN DUPEYRON-MARIOL, avocats au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 15 FEVRIER 2011

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE DAX

Faits, procédure, prétentions et moyens des parties:

Pour financer l’aménagement d’un abattoir et acquérir le matériel de production, la SAS SERVIPALM a souscrit, le 3 novembre 2003, un emprunt auprès de la SA Banque POUYANNE de 350.000 €, remboursable en 84 mensualités de 4.848,79 € incluant des intérêts au taux de 4,40 %, garanti par l’engagement respectif de la SAS Z & FILS et de la S.A.R.L. I D X en qualité de cautions solidaires à hauteur de 30% de l’encours, et par le nantissement de son fonds de commerce et du matériel à acquérir.

Suivant acte en date du même jour, la Banque Populaire du Sud Ouest acceptait également de cofinancer cette opération en consentant un prêt de

350.000 €, aux mêmes conditions financières et de garanties.

Le 28 février 2007, le tribunal de commerce de Dax ouvrait une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la SAS SERVIPALM.

Le 8 mars 2007, la banque POUYANNE déclarait sa créance entre les mains du mandataire, pour la somme de 196.926,26 €, qu’elle présentait comme intégralement échue, et réclamait aux cautions paiement de la somme de 65525,31 €.

Par jugement en date du XXX, le tribunal de commerce autorisait la cession des actifs corporels et incorporels de la SAS SERVIPALM au profit de la SAS EXCEL DÉVELOPPEMENTS.

Le 4 janvier 2009, la liquidation de la SAS SERVIPALM était publiée au BODACC.

Après avoir vainement mis en demeure la SAS Z & FILS et la S.A.R.L. I D X de payer la somme de

65.525,31 €, la SA Banque POUYANNE saisissait le tribunal de commerce de Dax d’une action en paiement par assignation délivrée le 21 décembre 2009.

* * *

Par jugement du 15 février 2011, auquel il y a lieu de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des prétentions initiales des parties, le tribunal a :

— déclaré nul l’engagement de caution de la SAS Z & FILS;

— débouté en conséquence la SA Banque POUYANNE de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la SAS Z & FILS;

— condamné la S.A.R.L. I D X, en sa qualité de caution solidaire de la SAS SERVIPALM à payer à la SA Banque POUYANNE la somme de 65.525,31 €, avec intérêts au taux conventionnel à compter du 6 mars 2009 et celle de 1.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire,

— condamné La S.A.R.L. I D X aux dépens.

Suivant déclaration en date du 17 mars 2011, la S.A.R.L. I D X a interjeté appel de ce jugement.

Par déclaration du 8 avril 2011, la SA Banque POUYANNE a également relevé appel de cette décision.

Suivant ordonnance en date du 15 novembre 2011, la jonction de ces deux instances a été ordonnée par le conseiller de la mise en état.

* * *

Dans ses dernières conclusions, en date du 3 septembre 2012, la S.A.R.L. I D X demande à la cour :

— vu les dispositions de l’article L 622-29 du code de commerce, de dire et juger que la créance de la SA Banque POUYANNE n’était pas échue mais demeurait à échoir,

— vu les dispositions des articles L 622-24 et L642-12 du code de commerce, de dire et juger qu’en omettant de déclarer les échéances du prêt consenti à la société SERVIPALM demeurant à échoir, la banque a perdu le bénéfice des dispositions de l’article L 642-12 du code de commerce.

— vu les dispositions de l’article L 2314 du code civil, de dire et juger qu’en toute hypothèse par le fait de la SA Banque POUYANNE, la société X est déchargée de son obligation en qualité de caution, réformer la décision entreprise et débouter en conséquence la SA Banque POUYANNE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— subsidiairement, de limiter à 48.895 € la portée de l’engagement de caution de la concluante,

— reconventionnellement, vu les dispositions des articles 1134 et 1147 du code civil ensembles, de :

* condamner la SA Banque POUYANNE à lui payer la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts,

* ordonner la compensation entre les créances réciproques des parties,

* condamner la SA Banque POUYANNE aux entiers dépens de l’instance dont distraction au profit de la SCP LONGIN et au paiement d’une indemnité de 5.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour l’essentiel, la S.A.R.L. I D X soutient qu’en déclarant au passif de la société SERVIPALM, sa créance échue et non à échoir, alors qu’elle ne pouvait se prévaloir de la déchéance du terme par suite de l’ouverture de la procédure collective, la SA Banque POUYANNE s’est privée du remboursement des mensualités à échoir du contrat de prêt, lesquelles auraient été mises à la charge du cessionnaire des actifs de la société cautionnée ; la SA Banque POUYANNE ayant perdu un droit de créance sur un deuxième débiteur principal, la caution ne pourrait plus être subrogée dans ce droit.

La S.A.R.L. I D X précise qu’à défaut de pouvoir se prévaloir d’un quelconque incident de paiement au titre des échéances échues antérieurement au redressement judiciaire de SERVIPALM, le créancier a gravement méconnu les dispositions d’ordre public prohibant l’exigibilité de la créance au motif de l’ouverture de la procédure collective à l’égard du débiteur principal et de la caution.

Ce faisant, elle a perdu le bénéfice de la transmission de plein droit au cessionnaire de la charge des sûretés et de l’obligation de remboursement qui est énoncé par les dispositions d’ordre public de l’article L 642-12 alinéa 4 du code de commerce. La S.A.R.L. I D X considère que c’est vainement que la banque invoque le dispositif du jugement de cession, la SA Banque POUYANNE s’étant privée d’elle même de ce mécanisme. A supposer que, comme le soutient la SA Banque POUYANNE, sa créance ait bénéficié du mécanisme de transmission de la charge des sûretés, encore eut-il fallu qu’elle prenne le soin, dès l’adoption du plan de cession de procéder à une inscription modificative de son privilège ce qu’elle n’a pas fait.

Si la SA Banque POUYANNE avait déclaré sa créance à échoir, et sans qu’aucune novation ne s’opère, la banque aurait obtenu un nouveau débiteur en la personne du repreneur des actifs de la société SERVIPALM, et elle même n’aurait pu toutefois être appelée à contribuer que dans l’hypothèse de la défaillance de la société EXCEL DÉVELOPPEMENTS. Ce faisant elle lui a fait perdre le bénéfice de la subrogation tirée de l’application de ces dispositions légales contre un débiteur dont la solvabilité n’est pas discutable. La société X ajoute que comme l’extrait k bis de la S.A.R.L. SERVIPALM SOCIÉTÉ NOUVELLE l’atteste, contrairement à Y, la SA Banque POUYANNE n’a pas veillé au report de l’inscription de son privilège de nantissement.

Pour ces motifs, la société X demande à être déchargée de son engagement.

Subsidiairement, la S.A.R.L. I D X demande à la cour de retenir que la créance déclarée n’a été admise que pour la somme de 196.926 € en principal, sans que quelques intérêts de retard n’y figurent liquidés. Elle ajoute qu’il y a lieu de déduire un encaissement dissimulé par le créancier de 33.941,53 € que la banque a perçu de M° F le 31 août 2011, cette dissimulation signant selon la société X la mauvaise foi patente du créancier.

Dans ses dernières conclusions n° 3, en date du 10 octobre 2012, la SA Banque POUYANNE demande à la cour de :

— à l’encontre de la S.A.R.L. I D X :

* confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

* condamner la S.A.R.L. I D X à lui payer une somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et à supporter tous les dépens en autorisant la SCP MARBOT-CREPIN à procéder au recouvrement direct des dépens d’appel conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile du code de procédure civile,

— à l’encontre de la SAS Z & FILS, réformer le jugement,

* condamner la SAS Z & FILS à lui payer la somme de 65.525,31 €, avec intérêts au taux conventionnel de 7,40 %, à compter du 1^er mars 2009,

* condamner la SAS Z & FILS à lui payer une somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et à supporter tous les dépens en autorisant la SCP MARBOT-CREPIN à procéder au recouvrement direct des dépens d’appel conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile du code de procédure civile,

La SA Banque POUYANNE oppose à la SAS Z & FILS qui soulève la nullité de son engagement de caution le fait que M. L-M Z, interlocuteur habituel de la banque, administrateur de la société et membre de la famille de son président, M. A Z, a communiqué la délibération du conseil d’administration qui autorisait la SAS Z & FILS à se porter caution de la société SERVIPALM au profit de la banque. Selon l’appelante, M. L-M Z avait toutes les qualités d’un mandataire apparent.

Pour le surplus, la SA Banque POUYANNE oppose à l’argumentation identique présentée par les deux cautions les éléments suivants :

— le débat concernant la prétendue irrégularité de sa déclaration de créance est vide de sens, dans la mesure où la banque n’a agi en justice à l’égard des cautions que postérieurement à la liquidation judiciaire de la SAS SERVIPALM, laquelle rend légalement exigible les créances non échues, cette exigibilité étant opposable aux cautions.

— cette irrégularité formelle est, en outre, sans effet sur la validité de sa créance laquelle a été définitivement admise par l’ordonnance du juge commissaire en date du 25 février 2008.

— l’ordonnance du juge commissaire et le jugement de cession des actifs de la société SERVIPALM rendu par le tribunal de commerce le XXX, qui n’a pas fait application des dispositions du 4° alinéa de l’article L 642-12 du code de commerce à sa créance, s’opposent à ce que les cautions puissent invoquer la perte du bénéfice de ce texte. La banque ajoute que les cautions ont accepté d’être appelées en cas de défaillance du cautionné pour quelques causes que ce soit.

Or, le jugement de liquidation judiciaire de la société SERVIPALM rend exigible sa créance.

— la SA Banque POUYANNE considère que les cautions ne peuvent prétendre être déchargées de leur engagement en application de l’article 2314 du code civil dans la mesure où :

* d’une part le plan de cession des actifs ne saurait entraîner novation du contrat de prêt,

* d’autre part, en droit la décharge ne trouve à s’appliquer que dans l’hypothèse où le droit préférentiel perdu existait avant son engagement ou avait été constitué concomitamment ou apparaissait comme la suite nécessaire du contrat ce qui n’est pas le cas en l’espèce, le droit invoqué par les cautions, de subrogation dans un droit de créance visant un deuxième débiteur principal, à le supposer constitué, n’étant né que le XXX, soit bien postérieurement à l’engagement souscrit,

* enfin, le moyen fondé sur le fait qu’elle n’aurait pas veillé au report de l’inscription de son privilège de nantissement ne résiste pas à l’analyse, le jugement arrêtant le plan de cession opérant transmission de plein droit au cessionnaire de la charge de la sûreté.

— la SA Banque POUYANNE soutient que le nantissement inscrit le

13 novembre 2003 ayant été transmis au cessionnaire en même temps que la propriété des actifs cédés, les cautions ne sauraient être déchargées dès lors que le créancier n’a pas laissé s’éteindre la sûreté dans laquelle elles peuvent toujours être subrogées.

Par des écritures du 3 septembre 2012, la SAS Z & FILS sollicite de la cour :

— vu les dispositions de l’article L 225-51-1 du code de commerce, de déclarer nul l’engagement de caution de la société Z ET FILS, confirmer la décision entreprise.

— subsidiairement :

* vu les dispositions de l’article L 622-29 du code de commerce, de dire et juger que la créance de la SA Banque POUYANNE n’était pas échue mais demeurait à échoir,

* vu les dispositions des articles L 622-24 et L642-12 du code de commerce, de dire et juger qu’en omettant de déclarer les échéances du prêt consenti à la société SERVIPALM demeurant à échoir, la banque a perdu le bénéfice des dispositions de l’article L 642-12 DU CODE DE COMMERCE.

* vu les dispositions de l’article L 2314 du code civil, de dire et juger qu’en toute hypothèse par le fait de la SA Banque POUYANNE , la SAS Z & FILS est déchargée de son obligation en qualité de caution, réformer la décision entreprise et débouter en conséquence la SA Banque POUYANNE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— très subsidiairement, de limiter à 48.895 € la portée de l’engagement de caution de la concluante,

— reconventionnellement, vu les dispositions des articles 1134 et 1147 du code civil ensembles, de :

* condamner la SA Banque POUYANNE à lui payer la somme de

20.000 € à titre de dommages et intérêts,

* ordonner la compensation entre les créances réciproques des parties,

* condamner la SA Banque POUYANNE aux entiers dépens de l’instance dont distraction au profit de la SCP LONGIN et au paiement d’une indemnité de 5.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de sa demande en nullité du cautionnement invoqué par la

SA BANQUE POUYANNE , la SAS Z & FILS soutient que seuls les représentants légaux de la personne morale sont habilités à représenter la société dans ses rapports avec les tiers. En l’espèce, l’acte n’a pas été signé par son président, mais par un simple administrateur qui n’était investi d’aucun pouvoir ; elle ajoute que la banque ne peut se prévaloir de la théorie du mandat apparent dans la mesure où, reconnaissant détenir la délibération du conseil d’administration elle n’a pu se méprendre sur l’absence de pouvoir de l’administrateur.

Pour le surplus, la SAS Z & FILS reprend, subsidiairement et au fond, des écritures en tous points identiques à celle de la société X

ci-dessus présentées.

L’instruction a été clôturée le 11 avril 2012 et l’affaire fixée à l’audience du 10 septembre 2012. A cette date, la clôture a été rabattue et fixée au 10 octobre 2012 afin de permettre au conseil de la SA Banque POUYANNE de conclure.

A l’audience du 3 décembre 2012, à laquelle l’affaire a été reportée, les parties sollicitent le rabat de la clôture.

Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l’espèce des dispositions de l’article 455 du Code de procédure civile, la Cour entend se référer pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessus.

Sur ce,

Préalablement, il convient avec l’accord des parties d’ordonner le rabat de la clôture au jour de l’audience des débats.

Sur la nullité du cautionnement de la SAS Z & FILS :

Il ressort des dispositions de l’article L 225-35 du code de commerce que le conseil d’administration, notamment, détermine les orientations de la société et veille à leur mise en oeuvre ; sous réserves de pouvoirs expressément attribués aux assemblées d’actionnaires et dans la limite de l’objet social, il règle par ses délibérations les affaires qui concernent la société. Le texte ajoute que la caution donnée par la Société Anonyme fait l’objet d’une autorisation du Conseil.

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée par les actes du conseil d’administration.

Il s’infère des dispositions de l’article R 225-28 du code de commerce que lorsque le Conseil d’administration autorise le Directeur Général à donner caution dans la limite d’un montant qu’elle fixe, le directeur général peut déléguer le pouvoir qu’il a ainsi reçu.

En l’espèce, la SA Banque POUYANNE justifie que par délibération en date du 20 août 2003, le Conseil d’administration de la SAS Z & FILS a autorisé, "à l’unanimité, son président à consentir la caution de la société SERVIPALM au profit de la Y et de la SA Banque POUYANNE à concurrence de 30% du montant d’un prêt de 350.000 € consenti par chacune de ces banques à la société SERVIPALM. Aux effets ci-dessus, signer tous actes de cautionnement et plus généralement faire le nécessaire."

Légalement, le président du conseil d’administration n’a pas le pouvoir de consentir une caution qui relève de la seule compétence du Conseil d’administration. Le Conseil a régulièrement consenti à cet engagement. Le directeur général pouvant légalement en la matière déléguer, dans la limite de la décision du Conseil d’administration, il en va de même du président du Conseil d’administration qui a été autorisé « à faire le nécessaire ».

Dans ce contexte, M. G Z, administrateur de la société Z, avait toutes les qualités d’un mandataire apparent. L’engagement de caution de la SAS Z ET FILS étant conforme à l’autorisation donnée par son conseil d’administration, la décision entreprise sera infirmée de ce chef.

Au fond :

Le 3 novembre 2003, la banque POUYANNE a consenti à la

SAS SERVIPALM un crédit à moyen terme de 350.000 € destiné à la création d’un abattoir et à l’acquisition de matériel de production.

Par acte en date du 24 septembre 2003, les sociétés X et Z se sont portées cautions solidaires, chacune, de la SAS SERVIPALM dans la limite de la somme principale de 105.000 €, soit 30% de l’encours du crédit augmenté d’intérêts, commissions, frais et accessoires.

Sous les rubriques nantissements de fonds de commerce et de matériel 'pari passu’ avec la Y, l’emprunteur a convenu d’affecter à la sûreté et garantie du remboursement du prêt en principal, intérêts et frais :

— d’une part, le fonds de commerce en nantissement (1^er rang) au profit de la BANQUE POUYANNE,

— d’autre part, le matériel (chaîne d’abatage et de découpe + tous accessoires et groupe électrogène) en nantissement dans les termes de la loi du 18 janvier 1951; il était stipulé qu’une plaque fixée à demeure indiquera le lieu, la date et le numéro d’inscription du privilège grevant ledit matériel.

L’inscription du nantissement portant sur le fonds de commerce, pari-passu avec BANQUE POPULAIRE, est intervenue le 13 novembre 2003.

La déclaration de créance de la BANQUE POUYANNE au passif de la SAS SERVIPALM, placée en redressement judiciaire le 25 février 2007, précise bien les nantissements garantissant sa créance.

La décision d’admission de sa créance rendue par le juge commissaire mentionne expressément ces deux sûretés.

A l’examen attentif des conclusions des sociétés X et Z, il convient de relever que celles-ci ne contestent pas la recevabilité de l’action en paiement initiée par la banque POUYANNE, ni la validité de la créance, mais sollicitent du juge d’être déchargée de leur engagement ; dans ces conditions, la décision d’admission de la créance de la banque à la procédure collective du débiteur principal est sans effet sur l’action fondée sur les dispositions de l’article 2314 du code civil.

En vertu de ce texte, la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite.

En droit, la caution n’est libérée, lorsque la subrogation ne peut plus s’opérer en sa faveur, que si ces garanties existaient antérieurement au contrat de cautionnement ou que si le créancier s’était engagé à les prendre, ou apparaissait comme la suite nécessaire du contrat.

En outre, la décharge de la caution suppose que celle-ci établisse la perte d’un droit préférentiel du créancier dans lequel elle aurait pu être avantageusement subrogée, une faute exclusive du créancier à l’origine de cette perte et un préjudice réel subséquent.

Il résulte des éléments communiqués qu’en violation des dispositions d’ordre public édictées par l’article L 622-29 du code de commerce, la SA Banque POUYANNE s’est prévalue de la déchéance du terme par suite de l’ouverture de la procédure collective ; la banque a déclaré une créance intégralement échue et non à échoir comme a pu le faire Y, et a mis en demeure les cautions, dès le 8 mars 2007.

Sans que cela ne remette en cause la validité de la créance de la SA Banque POUYANNE, la déchéance dont s’est prévalue improprement le créancier a eu pour effet direct qu’à l’occasion de la cession des actifs, la banque n’a pu se prévaloir des dispositions du 4° alinéa de l’article L 642-12 du code de commerce.

C’est ainsi que par jugement en date du XXX, le tribunal de commerce a notamment :

— autorisé la cession pour la somme de 271.194,85 € des actifs corporels et incorporels de la SAS SERVIPALM au profit de la SAS EXCEL DÉVELOPPEMENT ; dit qu’un quart de ce prix de cession sera affecté aux éléments incorporels et trois quart aux éléments corporels.

— fixé l’entrée en jouissance de la SAS EXCEL DÉVELOPPEMENT à la date du 15 mai 2008,

— dit que l’acte de cession devra intervenir avant le 1^er août 2008,

— dit qu’il convient de fixer à la date du 18 juin 2008 le prononcé éventuel de la liquidation judiciaire de la SAS SERVIPALM,

— constaté qu’en application des dispositions de l’article L 642-12 alinéa 4, la BANQUE POPULAIRE bénéficiera au titre de l’emprunt n°0718426900 du transfert des sûretés prises tant sur le fonds de commerce que sur l’outillage concernant cette créance ; dit que le repreneur devra assumer le remboursement de cet emprunt à compter du transfert de propriété, en sus du prix de cession.

— dit qu’en application de l’article L 642-12 alinéa 1 du code de commerce, la BANQUE POPULAIRE, la BANQUE POUYANNE et le CONSEIL RÉGIONAL bénéficieront des dispositions de cet article : fixe les différentes quotes-parts de la façon suivante, en tenant compte des dates d’inscription fixant les rangs des créanciers privilégiés, à savoir :

* la BANQUE POPULAIRE à hauteur de 67.883,06 €,

* la BANQUE POUYANNE à hauteur de 20.000 €,

* le CONSEIL RÉGIONAL à hauteur de 1 €

— prononcé l’inaliénabilité du fonds de commerce pendant une durée de cinq ans.

La banque POUYANNE ne peut opposer aux cautions les termes de ce jugement, qui ne s’est expressément prononcé que sur la reprise par le cessionnaire du prêt consenti par Y pour financer l’achat du matériel nanti, dans la mesure où le non examen par la juridiction de la question de la reprise par la société EXCEL DEVELOPPEMENTS du prêt consenti à cette même fin par la BANQUE POUYANNE, découle directement de sa décision de déchoir le débiteur principal du terme. A ce titre, le créancier n’est pas fondé à soutenir que l’éventuelle perte de la prise en charge des mensualités à échoir, serait imputable au plan de cession.

Au jour de la cession, l’article L 642-12 du code de commerce disposait que :

'Lorsque la cession porte sur des biens grevés d’un privilège spécial, d’un nantissement ou d’une hypothèque, une quote-part du prix est affectée par le tribunal à chacun de ces biens pour la répartition du prix et l’exercice du droit de préférence.

Le paiement du prix de cession fait obstacle à l’exercice à l’encontre du cessionnaire des droits des créanciers inscrits sur ces biens.

Jusqu’au paiement complet du prix qui emporte purge des inscriptions grevant les biens compris dans la cession, les créanciers bénéficiant d’un droit de suite ne peuvent l’exercer qu’en cas d’aliénation du bien cédé par le cessionnaire.

Toutefois, la charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour lui permettre le financement d’un bien sur lequel portent ces sûretés est transmise au cessionnaire. Celui-ci est alors tenu d’acquitter entre les mains du créancier les échéances convenues avec lui et qui restent dues à compter du transfert de la propriété… Il peut être dérogé aux dispositions du présent alinéa par accord entre le cessionnaire et les créanciers titulaires des sûretés.'

La jurisprudence est venue préciser l’application de ce texte ; il est notamment de droit que :

— bien que le cessionnaire soit tenu de payer les échéances de remboursement du prêt garanti par le nantissement du matériel, postérieures au plan de cession, la caution solidaire des engagements de l’emprunteur demeure tenue, dans les mêmes conditions que celui-ci, de rembourser, sous déduction des sommes versées par le cessionnaire, l’intégralité de l’emprunt.

— les cautions poursuivies au titre de contrat de prêts ayant donné lieu à la remise intégrale des fonds antérieurement à l’ouverture de la procédure collective du débiteur principal, dès lors que la cession des contrats et celle du matériel nanti par le jugement de cession n’entraîne pas novation de l’obligation, ne peuvent agir qu’à l’encontre du débiteur par elles cautionné et non contre le cessionnaire, codébiteur de celui-ci.

— au double visa du 4è alinéa de l’article 642-12 et de l’article L 143-12 du code de commerce, la cession d’un fonds de commerce grevé d’un nantissement garantissant le remboursement d’un crédit consenti à l’entreprise pour en permettre le financement, opère transmission de plein droit au cessionnaire de la charge de la sûreté qui n’est pas perdue, peu important le défaut d’accomplissement par la banque d’une inscription modificative de son privilège, le privilège du créancier gagiste suivant le fonds de commerce en quelques mains qu’il passe.

Les cautions développent la perte de deux garanties : l’une vise les remboursements des mensualités à échoir par le cessionnaire, l’autre la sûreté attachée au nantissement des actifs cédés.

Sur la perte du remboursement des mensualités à échoir :

Par son fait, la SA Banque POUYANNE n’a pu bénéficier du paiement par le cessionnaire d’une partie des échéances, à savoir celles postérieures, au plus tard, au 1^er août 2008, date maximum de transfert de propriété fixée par le tribunal de commerce dans sa décision du 23 mai 2008.

Toutefois, la banque Pouyanne objecte à juste titre que l’article 2314 du code civil ne trouve à s’appliquer que lorsque le droit préférentiel perdu existait dès avant son engagement ; or, ce droit préférentiel sur un deuxième débiteur est né postérieurement à l’engagement de caution.

En outre et surtout, il est de droit que la cession n’emporte pas novation et que même dans l’hypothèse où le cessionnaire est obligé en application du 4° alinéa de l’article L 642-12, la caution demeure tenue à garantir le prêt pour l’intégralité des sommes dues ; qu’en outre, la caution n’ayant aucun lien de droit à l’encontre de ce co-débiteur, qui n’est légalement obligé qu’à l’égard du créancier, elle ne saurait être subrogée dans le droit dont bénéficie le créancier.

En d’autres termes, la perte par le créancier de la faculté d’être partiellement remboursé par le cessionnaire ne saurait s’apprécier dans le cadre des dispositions de l’article 2314 du code civil dans la mesure où la caution ne peut-être subrogée dans les droits dont dispose le créancier à l’égard du cessionnaire qui naît, non pas du contrat initial, mais du jugement de cession.

Le moyen tiré d’une perte de chance de ne pas être appelée à garantir, qui pose notamment la question de savoir si le candidat cessionnaire se serait positionné comme il l’a fait dans l’hypothèse où il aurait dû assumer le remboursement des mensualités non pas d’un seul prêt (Y) mais de deux (Y + la SA Banque POUYANNE), n’est pas invoqué par les cautions.

De ce chef, l’action des cautions n’est pas fondée.

Sur la perte des sûretés :

Il convient de distinguer le nantissement portant sur le bien financé, à savoir l’outillage, du nantissement sur le fonds de commerce, ces deux sûretés ne répondant pas au même statut juridique en application des dispositions de l’article L 642-12 du code de commerce.

* sur la perte du nantissement affectant le fonds de commerce :

Ainsi que le plaide à juste titre la banque POUYANNE, il ressort des éléments de la cause que le créancier a eu le souci constant d’assurer l’efficacité de son droit préférentiel sur le fonds : le nantissement du fonds de commerce a été effectivement publié ; cette garantie a été rappelée dans la déclaration de créance et figure sur l’ordonnance du juge commissaire.

En outre, le fonds de commerce nanti n’ayant pas été financé par le prêt cautionné, les dispositions du 4° alinéa de l’article L 642-12 sont inapplicables à cette garantie qui n’était pas transférable au cessionnaire en sorte qu’en application des alinéas précédents il appartenait au créancier de requérir sa quote part sur le prix de cession et d’exercer le cas échéant son droit de suite jusqu’au paiement de ce prix.

Le cessionnaire s’étant acquitté du prix, l’inscription a été purgée conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l’article L 642-12.

En l’espèce, les diligences de la banque lui ont permis effectivement de bénéficier de son droit préférentiel ; le tribunal de commerce faisant application du premier alinéa de l’article L 642-12 du code de commerce a affecté à son profit la somme de 20.000 € sur le produit de la cession. Par suite, le mandataire liquidateur, M° C, a adressé à la Banque POUYANNE un chèque de 33.941,53 € au titre de sa créance privilégiée et de l’inscription 'pari-passu’ dont elle bénéficiait avec la Y.

Il s’ensuit qu’aucun droit ou garantie préférentiel n’a été perdu de ce chef par la BANQUE POUYANNE au préjudice des cautions.

* sur le nantissement de l’outillage :

Au jour de la souscription du prêt, en novembre 2003, la banque POUYANNE ne justifie que de la seule inscription sur le fonds de commerce (pièce n°14 visée à son bordereau). Il n’est pas établi que le nantissement sur le matériel ait été effectivement publié.

L’état des inscriptions du registre de la société SARL SERVIPALM SOCIETE NOUVELLE au 19 octobre 2010, qui ne comporte aucune mention au titre d’un nantissement de l’outillage, matériel et équipement, ne vise que la seule inscription au titre du fonds de commerce au profit de la Banque Populaire.

Force est de constater que par suite du défaut de publication de ce nantissement spécifique, le créancier a perdu, par suite de la cession, ainsi qu’on l’a vu ci-avant, le droit de suite qu’elle pouvait espérer sur ce nantissement, en quelques mains qu’il se trouve.

A ce titre, et par le fait exclusif de la BANQUE POUYANNE, les cautions ont perdu un droit préférentiel dans lequel elles auraient pu être utilement subrogées.

Les cautions seront partiellement déchargées des obligations dont elles étaient redevables et ce à hauteur de la moitié des sommes exigibles.

Sur le montant de l’obligation :

Si l’ordonnance du juge commissaire, définitive, a fixé le montant de la créance à la somme de 196.926,26 €, elle n’a retenu les intérêts que pour mémoire en sorte que la SA Banque POUYANNE, qui ne peut se prévaloir, de ce chef, d’une obligation déterminée, n’est pas fondée à retenir dans son décompte les intérêts échus postérieurement à sa déclaration.

La somme de 33941,53 €, encaissée par le créancier en cours d’instance, doit être déduite de la créance admise.

La base de l’obligation s’élève à la somme de 162.984,73 €, ce qui détermine une obligation de chacune des cautions à hauteur de 48.895,41 € ;

Application faite de la décharge partielle, les sociétés X et Z seront respectivement condamnées à payer en leur qualité de cautions solidaires la somme de 24.447,70 € ; celle-ci produit intérêts au taux légal à compter de l’assignation.

L’omission d’un paiement intervenu en cours d’instance ne caractérise pas la mauvaise foi alléguée par les cautions de la SA Banque POUYANNE. La demande de dommages et intérêts présentée de ce chef sera rejetée.

Sur les demandes accessoires :

L’équité ou la situation des parties ne commande pas qu’il soit fait application de l’article 700 du Code de procédure civile.

La SAS Z & FILS et la S.A.R.L. I D X qui succombent, pour l’essentiel, doivent supporter les dépens de première instance et d’appel, avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort,

Ordonne le rabat de la clôture au jour de l’audience des débats,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau,

Vu les dispositions des articles 2314 du code civil et L 642-12 du code de commerce,

Déboute la SAS Z &FILS de sa demande visant la nullité de son cautionnement ,

Décharge partiellement la SAS Z & FILS et la S.A.R.L. I D X de leur obligation de caution solidaire.

Condamne la SAS Z & FILS et la S.A.R.L. I D X en leur qualité respective de caution solidaire de la SAS SERVIPALM, à payer à la SA Banque POUYANNE, chacune, la somme de 24.447,70 € (vingt quatre mille quatre cent quarante sept euros et soixante dix centimes), avec intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2009,

Déboute les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SAS Z & FILS et la S.A.R.L. I D X aux dépens de première instance et d’appel,

Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux des dépens d’appel dont ils auraient fait l’avance sans avoir reçu provision,

Signé par Madame Hélène BUI-VAN, faisant fonction de Président et par Madame Catherine SAYOUS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT