COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 28 NOVEMBRE 2014

N° 2014/

Rôle N° 12/22611

SARL EUROPRODIF

C/

A G

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Nicolas MERMILLOD, avocat au barreau de BESANCON

M^e Stéphanie JACOB, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section AD – en date du 08 Octobre 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/958.

APPELANTE

SARL EUROPRODIF, demeurant 2 Chemin de Palente – 25000 BESANCON

représentée par M^e Nicolas MERMILLOD, avocat au barreau de BESANCON

INTIME

Monsieur A G, demeurant XXX – XXX

représenté par M^e Stéphanie JACOB, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Octobre 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

M^me H I, Conseillère

M^me Sylvie ARMANDET, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Monsieur B C.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Novembre 2014.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Novembre 2014.

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur B C, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

A G a été engagé par la Sarl Europrodif qui a pour activité la fabrication et la commercialisation de points d’appel vendeur qu’elle distribue sous le nom commercial Mégappel , suivant contrat à durée indéterminée à temps complet en date du 2 févier 2009 en qualité de technico-commercial au sein des départements suivants à 04,05,06,07,13,26,30,34,38,42,43,48,63,69,73,83,84 et ce moyennant un fixe de 1400 € plus des commissions sur ventes selon l’article 6 du contrat de travail la convention collective applicable étant celle dite Syntec.

A compter du 1^er octobre 2009, la rémunération a été modifiée en ce sens qu’il a été prévu un salaire brut 2000 € par mois pour un horaire de 151 h67 .

Le 17 avril 2010, le salarié a fait l’objet d’un arrêt maladie et ce jusqu’au 30 avril 2010.

Le 2 juin 2010, l’employeur l’a convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, sans qu’il soit donné suite à la procédure

Du 30 juin au 27 juillet 2010, le salarié va à nouveau faire l’objet d’un arrêt maladie.

Le 1^er septembre 2010, l’employeur l’a convoqué à un second entretien préalable pour motif personnel sans donner suite à la procédure.

Par ordonnance en date du 10 mars 2011, le président du tribunal de commerce de Besançon a ouvert une procédure de conciliation au bénéfice de la Sarl Europrodif et a désigné la SCP Y-Jeannerot en qualité de conciliateur aux fins de rechercher des solutions aux problèmes financiers et de conclure un accord avec les principaux partenaires.

Après convocation le 16 mars 2011 à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement pour motif économique, par lettre recommandée du 26 avril 2011 avec avis de réception, l’employeur a licencié le salarié en ces termes :

« Nous donnons suite à notre entretien préalable du 25 mars 2011.

Après réflexion, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique. Celui-ci est justifié par les éléments suivants :

Alors que notre chiffre d’affaires s’élevait à 800.707 € en 2008 et à 797.774 € en 2009, il a éte raméné à 708.774 € en 2010, soit une baisse d’environ 12 %.

Notre résultat a chuté sur la même période pour s’élever à: en 2008 : perte de 22 898€, en 2009 : perte de 71 320€, en 2010 : perte non chiffrée

Parallèlement, notre carnet de commande sur le premier trimestre 2011 est en baisse constante.

Notre trésorerie est inexistante et nous devons prochainement passer au tribunal de commerce pour engager une procédure de sauvegarde.

Ce motif nous a conduit à supprimer votre poste.

Nous avons recherché toutes les possibilités de reclassement mais aucune solution n’a été trouvée, notamment en raison de notre faible effectif, de l’absence de poste disponibie et du licenciement de votre collegue C J K ;

Nous vous avons proposé d’adhérer à une convention de reclassement personnalisé le 25 mars et vous nous avez fait part de votre refus.

Votre préavis, que nous vous dispensons d’effectuer, débutera le 29 avril 2011 et se terminera le 28 juin 2011.

Durant l’année qui suivra la fin de votre préavis, vous bénéficierez d’une priorité de réembauchage dans notre entreprise à condition que vous nous informiez, par courrier de votre désir d''en user. Celle-ci concerne les postes compatibles avec votre qualification et également ceux qui correspondraient à une nouvelle qualification acquise après la rupture de votre contrat de travail.

Nous vous rappelons qu’à compter de la rupture de votre contrat de travail, pour pouvez conserver le bénéfice des régimes de prévoyance en vigueur au sein de notre entreprise.

Vous disposez d’un délai de 12 mois à compter de la notification de la présente lettre pour contester la régularité ou la validité de ce licenciement.

Le jour de votre départ de l’entreprise, vous pourrez vous présenter au siège social pour retirer votre certificat de travail, votre solde de tout compte et votre attestation Pôle Emploi ».

A G a saisi le conseil de prud’hommes d’ Aix-en-Provence :

— le 25 janvier 2011 en formation de référé laquelle a après retrait du rôle et ré-enrôlement par ordonnance du 15 avril 2011 a condamné l’employeur à payer au salarié 3430,45 € bruts au titre de rappel de salaire sur commissions, 649,19 € nets au titre du remboursement des cotisations à la mutuelle et 500 € nets pour dommages et intérêts pour chèque impayé.

— le 25 juillet 2011 au fond pour contester la légitimité de son licenciement.

Par jugement en date du 8 octobre 2012, la juridiction prud’homale section activités diverses a:

*confirmé l’ordonnance de référé du 15 avril 2011,

*dit le licenciement économique n’est pas fondé,

*dit que la relation contractuelle existante a débuté le 26 janvier 2009,

*condamné l’employeur à payer au salarié:

-1144,15 € à titre de rappel de commissions,

-627,22 € à titre de rappel de salaire pour période du 26 janvier 2009 au 2 février 2009 et 62,72 € pour les congés payés afférents,

-100 € à titre de sa demande relative au défaut de visite médicale,

-18 115,98 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-557,80 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis et 55,78 € pour les congés payés afférents,

-900 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*fixé le salaire à 3019,33 €,

*ordonné l’ exécution provisoire de droit en application de l’article 515 du code de procédure civile,

*ordonné la remise d’un bulletin de salaire rectificatif, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle Emploi mentionnant un début de contrat de travail au 26 janvier 2010,

*ordonné la main levée de la saise attribution effectuée par A G suivant acte du 2 août 2011,

*débouté les parties de leurs autres demandes,

*condamné l’employeur aux dépens.

La Sarl Europrodif a le 29 novembre 2012 interjeté régulièrement appel de ce jugement qui lui a été notifié le 31 octobre 2012.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions, la société appelante demande à la cour de:

* dire que le licenciement repose sur un motif économique réel et sérieux,

*réformer le jugement déféré,

*débouter l’ensemble des demandes indemnitaires de l’intimé fondées sur un prétendu licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*condamner l’intimé à lui payer 3500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les dépens.

Elle critique le jugement déféré en ce qu’il a considéré que le licenciement n’était pas fondé sur des difficultés économiques mais sur un motif personnel constitué par l’insuffisance de résultats, alors que la prise en compte des résultats du salarié n’ont servi qu’à apprécier les qualités professionnelles du salarié dans l’établissement de l’ordre des licenciements.

Elle fait valoir:

— que le licenciement est fondé sur un motif économique,

— que la réalité des difficultés économiques est amplement démontrée par les pièces qu’elle produit,

— que si la cour venait à considérer que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, seules les dispositions de l’article l 1235-3 sont applicables et il appartient au salarié d’établir la réalité de son préjudice,

— qu’elle a parfaitement respecté les critères d’ordre de licenciement, que le salarié n’a fait aucune demande afin de connaître les critères retenus,

— qu’elle a respecté ses obligations en matière de recherche de reclassement, relevant qu’elle n’appartient pas à un groupe, qu’elle ne comptait que 9 salariés à l’époque du licenciement, qu’aucun poste de reclassement n’existait.

Elle s’oppose à la reconnaissance d’une ancienneté remontant au 26 janvier 2009 au motif que le salarié ne rapporte pas la preuve que sa collaboration avec elle a débuté à cette date, les pièces qu’il produit n’étant pas probantes, ce qui entraîne le débouté de sa réclamation de rappel de salaire et en rectification des bulletins et documents de fin de contrat.

Aux termes de ses écritures dites d’appel incident et responsives, l’intimé conclut:

* à la confirmation du jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté de sa demande de paiement d’incidence congés payés sur rappel de commission, de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de sa demande pour exécution fautive du contrat de travail, en ce qu’il a fixé à 100 € les dommages et intérêts pour défaut de visite médicale et sur le montant octroyé pour frais irrépétibles,

* à la condamnation à lui payer outre les sommes confirmées:

—  343,04 € à titre d’incidence congés payés sur rappel de commission,

-18115,98 € à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé en application des articles L 8221-3 et L 8223-11 du code du travail,

-500 € à titre les dommages et intérêts pour défaut de visite médicale,

—  2000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

-2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*à ce qu’il soit dit que le licenciement n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse, qu’il n’est pas de surcroît causé par aucune suppression de poste, qu’il n’a été précédé d’aucune recherche sérieuse, personnalisée et exhaustive de reclassement, ce qui justifie les dommages et intérêts alloués au titre de la rupture,

*subsidiairement, à la réformation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour non respect des critères d’ordre, la somme de 18115,98 € devant lui être allouée à ce titre,

*à ce qu’il soit dit que la somme de 11600 € nette perçue à ce jour viendra en déduction des condamnations prononcées et que les condamnations soient assorties de l’intérêt de droit à compte de la saisine de la juridiction prud’homale

Il précise que l’exécution de l’ordonnance de référé a fait difficulté, le chèque du 14 juin 2011 BPPC n° 0000352 de 3350,29 € correspondant au bulletin de salaire du mois de mai 2011 où a été déduit un acompte de 1700 € reconnu non reglé par l’employeur et où le montant des commissions réglées par ce bulletin ne correspond qu’à une partie des commissions dues.

Il soutient:

— qu’il a commencé à travailler le 26 janvier 2009, l’employeur lui ayant indiqué que cette première semaine lui serait rendus en semaine congés payés, que cette prestation de travail est prouvée par la prise du véhicule de société qui lui était affecté ainsi que par le kilométrage roulé et les trajets effectués ( retour sur zone de prospection selon contrat de travail),

— que le travail sur cette première semaine n’a été ni rémunéré, ni déclaré aux services sociaux ce qui constitue une dissimulation de l’activité salariée.

Il rappelle que l’employeur s’est rendu coupable de plusieurs manquements dans l’exécution du contrat.

Il invoque s’agissant du licenciement:

— l’inexactitude des chiffres annoncées dans la lettre de licenciement qui rend la cause économique invoquée inexistante, relevant que la réalité du motif économique allégué n’est pas démontré, que la vraie cause du licenciement est son insuffisance de résultats par rapport à ses collègues de travail dans une situation économique délicate, cette dernière situation étant une circonstance aggravante de l’insuffisance de résultats et non la cause de la rupture du contrat de travail,

— l’absence de suppression de son poste, ayant été remplacé par M X lequel avait été affecté sur son secteur partiellement avant le licenciement,

— l’absence de toute recherche sérieuse et exhaustive de reclassement,

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I sur les demandes concernant l’exécution du contrat de travail

1°sur la date du début de la relation de travail et ses conséquences,

Le contrat de travail produit au débat par l’employeur mentionne sur sa première page que le salarié est engagé à compter du 2 février 2009 et porte sur sa dernière page la date du 2 février 2009, date rappelée de façon manuscrite par le salarié lui même au dessus de sa signature.

Le salarié qui prétend que la relation de travail a débuté le 26 janvier 2009 doit en rapporter la preuve.

En l’état, il produit pour ce faire au débat:

— pièce 2 un relevé de notes de frais hebdomadaires établis par lui même pour la semaine du 26 janvier 2009 au 31 janvier 2009,

— pièce 3 un courriel en date du 6 mai 2010 qu’il a envoyé à l’employeur et où il fait lui même état qu’il a commencé le 26 janvier 2009 avec en annexe sa note de frais de janvier 2009,

— pièce 4 un des ses relevés bancaire société générale de février 2009,

— pièce 5 une attestation de restitution de matériel rendu le vendredi 13 mai 2011,véhicule Renault Clio, carte grise, XXX, téléphone portable , ordinateur,

— pièces 6 et 9 deux facture APRR espace abonnés Besançon de janvier 2009, où il est bien mentionné sous le nom de A comme ayant utilisé le badge autoroute les 29 et 30 janvier 2009 ainsi que celle de février 2009 où il est bien mentionné comme utilisateur dans les mêmes formes,

— l’attestation de D E, directeur commercial d’octobre 2007 à fin 2009.

Au vu de ces pièces qui pour la plupart émane du salarié lui même et qui ne comporte pas de signature de l’employeur, il n’est pas établi que le travail fourni par le salarié a réellement commencé le 26 janvier 2009. Le seul fait que A G ait pu prendre la semaine précédent le 2 février 2009 lors de sa venue sur Besançon possession du véhicule qui devait lui être attribué et qu’il l’ait utilisé pour rentrer chez lui à Salon de Provence n’est pas suffisant à démontrer la réalité d’un travail effectué avant cette date.

Dans ces conditions, le jugement déféré qui a retenu comme date de début de la relation contractuelle le 26 janvier 2009 doit être rejeté ainsi d’ailleurs que la demande au titre du travail dissimulé, réclamation sur laquelle les premiers juges n’ont pas semble t’il statué.

2° sur le défaut de visite médicale d’embauche,

Selon les article R 4624-10 et R 4624-16, le salarié doit bénéficier:

— d’une part d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail,

— d’autre part d’examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt- quatre mois, par le médecin du travail, en vue de s’assurer du maintien de son aptitude médicale au poste de travail occupé, le premier de ces examens ayant lieu dans les vingt-quatre mois qui suivent l’examen d’embauche.

L’employeur tenu d’une obligation de sécurité de résultat doit assurer l’effectivité de la visite médicale d’embauche et des visites périodiques.

En l’espèce, la société appelante qui dans ces écritures n’évoque pas cette demande, n’apporte pas la preuve par la moindre pièce d’avoir respecté son obligation concernant la visite d’embauche, ce qui cause nécessairement un préjudice au salarié.

L’indemnisation à ce titre doit être fixé à 250 €, faute de justification par l’intimé d’ un préjudice plus ample.

Le jugement déféré sera confirmé sauf sur le montant des dommages et intérêts alloués.

3° sur le rappel de commissions,

Il est constant que par l’ordonnance de référé en date du 15 avril 2011, l’employeur a été condamné notamment à payer au salarié 3430,45 € bruts au titre de rappel de salaire sur commissions.

Si cette ordonnance est définitive, n’ayant pas fait l’objet d’un recours et était exécutoire par provision, elle n’en reste pas moins une décision provisoire.

Les premiers juges ne pouvaient déclarer confirmer cette ordonnance, cette formule n’ étant exacte puisqu’il leur appartenait de statuer au fond sur la demande de commissions.

En l’état, l’employeur ne formule dans ses écritures d’appel la moindre contestation sur le montant des commissions réclamées à hauteur de 3430,45 € .

Considérant que désormais par suite des règlements opérés suite à l’exécution de l’ordonnance sus dite pour partie, il reste du 1144,15 € au titre des commissions ce que ne fait l’objet de la moindre contestation de l’appelante, il convient de ne condamner la Sarl Europrodif qu’à payer de 1144,15 € outre les congés payés afférents à la totalité des commissions qui restaient dues soit 343,04 €.

° sur l’exécution fautive du contrat de travail,

Le jugement déféré qui a rejeté la demande du salarié à ce titre doit être réformé.

En effet, eu égard aux pièces produites, à l’ordonnance de référé mais également aux condamnations ci dessus retenues, il ne peut être contesté que l’employeur a manqué à ses obligations dans l’exécution du contrat de travail que notamment il a procédé à des prélèvements de cotisations mutuelles sans contrepartie,( étant précisé que c’est suite à l’ordonnance de référé que l’employeur a remboursé les dits prélèvements à hauteur de 649,19 € nets) qu’il a multiplié les procédures de licenciement qu’il a abandonné ( deux convocations à l’entretien préalable n’ayant pas eu de suite ) caractérisant un abus de l’employeur dans l’usage de son pouvoir disciplinaire et le retard dans le paiement des salaires, des commissions.

Il convient en conséquence d’octroyer à l’intimé à ce titre 1000 € de dommages et intérêts.

II sur le licenciement

Aux termes de l’article L.1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques. La lettre de licenciement doit énoncer à la fois la cause économique et son incidence sur l’emploi du salarié.

L’article L. 1233. 4 du même code dispose que le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

En l’espèce, la lettre de licenciement qui fixe la limite du litige vise bien effectivement les difficultés économiques et l’incidence sur l’emploi est donc suffisamment motivée.

De plus, il est rapporté la preuve de la réalité de ses difficultés par la société appelante qui produit au débat l’ordonnance du président du tribunal de commerce de Besançon, les bilans 2008-2009-2010, ainsi que des attestations de l’expert comptable M Z dans le cadre de la mission de présentation des comptes annuels pour la Sarl Europrodif, ainsi que 9 avis de chèques impayés courant deuxième semestre 2010.

En effet, les comptes de résultats 2008-2009-2010 établissent:

— que le résultat d’exploitation était au 31 décembre 2008 négatif de moins 10 456 €, au 31 décembre 2009 négatif de moins 85 729 € et au 31 décembre 2010 négatif de moins 267 168 € ,

— que fin 2008, les pertes s’élevaient à 22 898 €, fin 2009 à 71 320 €, et fin 2010 à 267 168 €.

En l’état, de ces éléments, la cause économique du licenciement ne peut souffrir la moindre contestation.

Le fait qu’ait pu être évoqué lors de l’entretien préalable l’insuffisance de résultat du salarié

n’est pas suffisant à considérer en l’état des pièces ci-dessus produite que le licenciement ait été prononcé pour un tel motif et non pour un motif économique.

Par contre, la société appelante ne produit au débat aucun autre pièce et même pas le registre du personnel, ni celle concernant l’ordre des licenciements.

Dès lors non seulement, il n’est pas rapporté la preuve que le poste occupé par le salarié a bien été supprimé, ce que ce dernier conteste en fournissant des éléments concernant l’intervention de M X sur son secteur le laisse présumer et que la cour ne peut vérifier ni écarter faute de pièce de l’appelante mais surtout, il n’apparaît pas que cette dernière ait satisfait à son obligation de reclassement.

Même si la société n’appartient pas à un groupe ce qui n’est pas contesté, elle ne justifie pas par le moindre élément avoir tenté loyalement de rechercher le reclassement.

Tenant l’âge du salarié (59 ans ) au moment de la rupture, de son ancienneté ( 2ans ) de son salaire moyen mensuel brut (soit 3019,33 €) de l’absence de justification de sa situation après la rupture, l’indemnisation suivante accordé par les premiers juges doit être entériné comme suit:

-18 115,98 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-557,80 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

—  55,78 € pour les congés payés afférents.

Dés lors qu’il est fait droit à la demande du salarié sur le licenciement, il n’y a pas lieu de statuer sur la demande subsidiaire au titre de l’ordre des licenciements,

III sur les demandes annexes

La réformation du jugment s’impose dans la mesure où la juridiction prud’homale n’avait pas qualité pour ordonner la main levée d’une saisie attribution.

Les intérêts au taux légal avec capitalisation sur le fondement de l’article 1154 du code civil sur les sommes sus visées seront dus dans les conditions précisées au dispostif.

La remise de l’attestation Pôle Emploi et d’un bulletin recapitulatif conformes au présent arrêt s’impose sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte.

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre une indemnité complémentaire de 600 € pour la procédure d’appel, celle octroyée par les premiers juges étant confirmée.

L’employeur qui succombe ne peut bénéficier de cet article et doit être tenu aux dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement déféré en sa totalité pour une meilleure compréhension,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la Sarl Europrodif à payer à A G les sommes suivantes:

-1144,15 € bruts à titre de solde de commissions,

-343,04 € pour les congés payés afférents sur le montant des commissions qui restaient dues,

-1000 € de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

-250 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche,

-18 115,98 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-557,80 € à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

—  55,78 € pour les congés payés afférents,

—  1500 € à titre d’indemnité globale sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les intérêts au taux légal avec capitalisation en application de l’article 1154 du code civil sont dus sur la créance salariale ( rappel de salaires, congés payé, indemnité de préavis) à compter du 28 juillet 2011, date de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation, et à compter du présent arrêt pour les autres sommes,

Ordonne la remise par la Sarl Europrodif à A G de l’attestation Pôle Emploi et d’un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt,

Condamne la Sarl Europrodif aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT