COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CINQUIÈME CHAMBRE CIVILE

ML

ARRÊT DU : 07 NOVEMBRE 2011

(Rédacteur : Madame Pascale BELIN, Conseiller,)

N° de rôle : 10/01405

XXX

c/

La SARL X Y

Monsieur X Y

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avoués :

Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue par le juge des référés le 09 février 2010 par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX (R.G. 2009R01719) suivant déclaration d’appel du 03 mars 2010,

APPELANTE :

XXX, agissant par son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, XXX

représentée par la SCP ARSENE-HENRY Corine LANCON Pierre, avoués à la Cour et assistée de Maître CHAMPEAUX substituant Maître GARRAUD de la SCP DEFFIEUX – GARRAUD, avocats au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

La SARL X Y, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, XXX – XXX

INTERVENANT :

Monsieur X Y, né le XXX à XXX – XXX

représentés par la SCP RIVEL-COMBEAUD, avoués à la Cour et assistés de Maître Christine SAINT GERMAIN-PENY, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 26 septembre 2011 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Pascale BELIN, Conseiller, chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Robert MIORI, Président,

Monsieur Bernard ORS, Conseiller,

Madame Pascale BELIN, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Véronique SAIGE

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

****************************

EXPOSÉ DES FAITS

Courant 2007 et 2008, des travaux ont été exécutés en sous-traitance par l’entreprise de maçonnerie X Y pour la S.A.R.L EGTMR, notamment sur trois chantiers :

— le chantier Domaine des Lys à Bruges, d’un montant de 102 359,18 € toutes taxes comprises (TTC)

— le chantier Fourteau (rue Fourteau) à Bordeaux d’un montant de 100 404,28 € TTC – le chantier Régnault (rue Régnault) à Arcachon.

Un litige est survenu entre ces parties quant au paiement de ces travaux en raison de malfaçons alléguées.

Par ordonnance déférée du 9 février 2010, le juge des référés du tribunal de commerce de Bordeaux a notamment :

— condamné à titre provisionnel la S.A.R.L EGTMR à payer à la SARL X Y la somme de 10 000 € et celle de 460 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens

Par déclaration au greffe du 3 mars 2010, la S.A.R.L EGTMR a interjeté appel de cette décision.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 12 septembre 2011.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions du 5 juillet 2010, la S.A.R.L EGTMR demande à la cour de:

— prononcer la nullité de l’acte introductif d’instance

— condamner l’intimée à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens sous le bénéfice de la distraction

Elle fait valoir que la S.A.R.L Y n’existe pas de sorte que la procédure est affectée d’une irrégularité de fond qui ne peut être couverte.

Dans ses dernières conclusions du 1^er aout 2011, la S.A.R.L X Y et X Y, ce dernier intervenant volontairement à la procédure demandent à la cour de :

— rejeter les demandes de la société EGTMR

— la condamner au paiement à X Boaoiuna d’une somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens sous le bénéfice de la distraction

Ils admettent que l’assignation mentionnait par erreur outre les coordonnées de X Y, une S.A.R.L Y mais que la S.A.R.L EGTMR n’ignorait rien des conditions d’exercice de l’activité de l’artisan en son nom propre, et qu’il ne résulte aucun grief de cette erreur.

Ils demandent la radiation de l’appel par application de l’article 526 du code de procédure civile en raison du défaut de paiement des sommes dues avec exécution provisoire de droit en vertu de l’ordonnance querellée.

DISCUSSION

Sur la demande de radiation de l’appel

A défaut de saisine en temps utile et par les voies appropriées prévues à l’article 526 du code de procédure civile du conseiller de la mise en état ou du premier président d’une demande en radiation de l’appel pour défaut d’exécution de la décision frappée d’appel, cette prétention, du reste non reprise au dispositif des conclusions des intimés, doit être rejetée.

Sur la régularité de la procédure

Le juge des référés du tribunal de commerce s’est prononcé sur une assignation du 3 décembre 2009 délivrée «'à la requête de S.A.R.L Djilali Y, RCS 488 722 414 00015 dont le siège XXX, prise en la personne de son représentant légal SIRET 488 722 414 00015'».

Le corps de cette assignation évoque l''«entreprise Y». Le dispositif de l’assignation demande condamnations au profit de la «société Y».

Les conclusions du demandeur délivrées le 17 novembre 2009 en première instance étaient prises au nom de la S.A.R.L Y, indiquant dès la première phrase du rappel des faits «l’entreprise Y est une entreprise de maçonnerie. Le dispositif de ces conclusions demandait condamnations au profit de «la société Y'».

Les conclusions en réponse de la S.A.R.L EGTMR étaient prises «contre la SARL Y'», et visaient dans le corps et le dispositif de ces écritures, tant la S.A.R.L que l’entreprise Y .

Le premier juge a donc statué en fonction des parties identifiées dans l’assignation, la confusion sur l’identification des parties résultant bien des termes de l’acte de saisine et des écritures échangées entre les parties. L’erreur matérielle réitérée dans l’assignation sur l’identité du demandeur désigné comme S.A.R.L ne peut occulter le défaut de capacité à agir du demandeur qui constitue une fin de non recevoir en application de l’article 122 du code de procédure civile.

Il s’agit d’une irrégularité de fond qui ne peut être couverte par voie d’intervention volontaire en cause d’appel de la personne ayant capacité à agir, et ce d’autant moins en l’espèce que X Y ne demande pas à bénéficier des condamnations prononcées au profit de la S.A.R.L.

En outre, selon ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Bordeaux du 11 mai 2010, qui a été saisi pour les mêmes causes que dans l’ordonnance déférée par X Y, la S.A.R.L EGTMR a été condamnée à lui payer, en qualité de liquidateur de l’entreprise Y , la somme de 2 074,90 €.

L’assignation étant déclarée nulle, la décision déférée par voie de conséquence doit être doit donc être déclarée nulle et de nul effet .

Sur les demandes au titre des frais et dépens

La décision déférée n’était en tout état de cause pas susceptible d’exécution.

Chacune des parties ayant par son propre comportement procédural contribué à alimenter un contentieux vain devra conserver la charge de ses propres frais irrépétibles.

Les dépens doivent être supportés par X Y compte tenu des conditions erronées dans lesquelles la procédure a été introduite .

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Prononce la nullité de l’assignation du 3 décembre 2009

Constate par voie de conséquence la nullité de la décision déférée

Rejette l’ensemble des demandes des parties

Condamne X Y aux entiers dépens de la procédure

Dit que les dépens d’appel pourront être recouvrés dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile

Le présent arrêt a été signé par monsieur Robert Miori, président, et par madame Véronique Saige, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier, Le Président,

V.Saige R.Miori