COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 16 DECEMBRE 2016

N°2016/

Rôle N° 14/20412

X Y

C/

Société ALTA ETIC

Grosse délivrée le :

à :

M^e Emilie CARLI, avocat au barreau de
MARSEILLE

M^e Z A-

POLLAK, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de
MARSEILLE – section CO – en date du 24 Janvier 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 10/3801.

APPELANTE

Madame X Y, demeurant XXX -
XXX MARSEILLE

représentée par M^e Emilie CARLI, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Société ALTA ETIC, demeurant XXX MARSEILLE

représentée par M^e Z
A-POLLAK, avocat au barreau de
MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de
Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 24 Octobre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Mme

Nathalie FRENOY, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de
Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Nadège
LAVIGNASSE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Décembre 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16
Décembre 2016

Signé par Monsieur David MACOUIN, Conseiller faisant fonction de Président et M^me Nadège
LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES
PARTIES

Madame X Y a été engagée par la société ALTA ETIC, par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 20 août 2007, en qualité de téléconseillère – opératrice, niveau I, coefficient 140 de la convention collective des prestataires de service du secteur tertiaire.

Plusieurs avenants ont été signés en cours de relation contractuelle.

X Y a été convoquée le 28 septembre 2010 à un entretien préalable, mise à pied à titre conservatoire par courrier remis en main propre le 1^er octobre 2010, puis à nouveau convoquée à sa demande à un entretien préalable et licenciée par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 octobre 2010.

Demandant la nullité de son licenciement, Madame X Y a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille qui, par jugement du 24 janvier 2013, a

— dit que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société ALTA ETIC à lui verser

*8 000 à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1 200 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné le défendeur aux dépens.

Le 25 février 2013, Madame Y a interjeté appel de cette décision.

Par arrêt du 30 janvier 2014, l’affaire a fait l’objet d’un retrait du rôle.

Dans ses conclusions réitérées oralement, l’appelante demande à la Cour de:

— réformer le jugement déféré,

à titre principal,

— dire le licenciement entaché de nullité,

— condamner la société ALTA ETIC à lui verser 16'390 à titre de dommages-intérêts pour nullité du licenciement,

à titre subsidiaire,

— dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société ALTA ETIC à lui verser 16'390 à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause,

— constater que les élections professionnelles n’ont pas été régulièrement organisées par la société
ALTA ETIC ,

— la condamner à lui verser 10 000 à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au regard du non-respect des dispositions relatives aux institutions représentatives du personnel,

— la condamner à lui verser 1 365,96 à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure,

— dire que la société ALTA ETIC a manqué à son obligation de sécurité,

— la condamner à lui verser 2000 de dommages-intérêts à ce titre,

— dire que la société ALTA ETIC a manqué à son obligation de prévention,

— la condamner à lui payer 2000 de dommages-intérêts à ce titre,

— condamner la société ALTA ETIC à lui verser:

*2689,02 au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

*268 au titre des congés payés y afférents,

*3227,17 à titre de rappel de salaires consécutif à la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet,

*322,71 au titre des congés payés y afférents,

*680,63 à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire,

*68,06 au titre des congés payés y afférents,

*596,43 au titre de la majoration appliquée aux heures complémentaires,

*59,64 au titre des congés payés y afférents,

*300 au titre des primes non versées au cours des mois d’octobre, novembre et décembre 2010,

*30 au titre des congés payés y afférents,

*878,58 au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

*1500 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner la capitalisation des intérêts en application de l’article 1154 du Code civil,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

Aux termes de ses écritures soutenues à l’audience, la société ALTA ETIC demande à la cour de :

— dire irrecevable l’appel interjeté par Madame Y à l’encontre du jugement rendu par le
Conseil de Prud’hommes de Marseille en date du 24.01.2013,

— le déclarer infondé en droit comme en fait,

— débouter M^me Y de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer le jugement entrepris, en ce qu’il a relevé l’absence de harcèlement moral,

— débouter M^me Y de ses demandes de ce chef (dommages-intérêts pour licenciement nul, non-respect de l’obligation de sécurité résultat, non-respect de l’obligation de prévention …
)

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a estimé que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse,

statuant de nouveau

à titre principal

dire fondé le licenciement de M^me Y et la débouter de toutes ses prétentions indemnitaires de ce chef,

à titre subsidiaire

— minorer le montant des condamnations à prononcer de ce chef,

à titre infiniment subsidiaire

— confirmer le montant des condamnations prononcées en première instance de chef,

en toutes hypothèses,

— dire que ne saurait être due aucune somme au titre de l’indemnité de préavis et de congés payés y afférents, M^me Y étant en maladie au cours de son exécution, ou encore au titre de la mise à pied,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me Y de ses autres demandes,

— dire non fondée la demande de dommages-intérêts en réparation d’un prétendu préjudice, non démontré au demeurant, pour non-respect des dispositions relatives aux institutions représentatives du personnel et partant, qu’aucune somme ne saurait être due de ce chef,

— dire régulière la procédure de licenciement et partant, qu’aucune somme ne saurait être due de ce chef,

— dire l’absence de harcèlement moral et partant, débouter M^me Y de toutes ses demandes de ce chef (non-respect de l’obligation de sécurité, non-respect de l’obligation de prévention…),au surplus non justifiées,

— dire que M^me Y a été intégralement réglée des sommes lui étant dues au titre notamment des heures effectuées, des primes et des congés payés et partant qu’aucune somme ne saurait être due de ces chefs,

— débouter M^me Y de sa demande de requalification de son contrat travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et de tout autres demandes relatives à l’exécution de son contrat travail, y compris sa demande de rappel de salaires et de congés payés y afférents,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société ALTA ETIC à verser la somme de 1200 sur le fondement l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M^me Y, outre aux dépens de première instance et d’appel, à verser la somme de 2500 sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour plus ample exposé, il est renvoyé aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la recevabilité de l’appel:

La déclaration d’appel de X Y a été faite dans les formes et le délai prévus par la loi.
Aucune critique spécifique n’étant avancée par la société intimée, il convient de dire le recours recevable.

Sur l’absence de délégués du personnel élus:

Madame X Y soutient que la société ALTA ETIC a choisi et désigné deux de ses salariés en qualité de délégués du personnel, sans procéder à des élections et qu’elle a signé un courrier le 7 octobre 2010 adressé à l’Inspection du travail dénonçant cette fraude. Elle réclame la somme de 10 000 de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi résultant de l’impossibilité de représentation et de défense de ses intérêts par des délégués du personnel régulièrement élus. Elle fait valoir notamment que le comportement humiliant et le harcèlement moral qu’elle a subis de la part de son supérieur hiérarchique auraient pu être dénoncés par les délégués du personnel élus.

Elle invoque aussi n’avoir pu être assistée lors de son entretien préalable par une personne pouvant témoigner sans crainte des propos tenus à cette occasion et demande la condamnation de la société
ALTA ETIC à lui payer la somme de 1365,96 de dommages-intérêts au titre de l’irrégularité de procédure induite par ce constat.

La société ALTA ETIC fait valoir que les demandes de X Y tendent à la double

indemnisation d’un même préjudice, que les règles relatives aux élections des institutions représentatives du personnel ont été respectées et qu’en cas de violation de ces règles, l’Inspection du travail serait intervenue, ce qui n’a pas été le cas;
elle produit, pour sa part, les notes d’information du 10 décembre 2009 à destination du personnel du collège employé et du collège cadre relatives aux élections des délégués du personnel organisées le 25 janvier 2010, le procès-verbal des élections des délégués du personnel membres titulaires et suppléants ainsi que le procès-verbal de carence pour les membres suppléants du Collège cadre au second tour notamment.

Il est établi, comme le soulève l’appelante, que les justificatifs de l’envoi des courriers destinés aux syndicats, de l’affichage des notes d’information, du protocole électoral ne sont pas produits au débat et qu’au moins huit des signataires de la pétition adressée à l’Inspection du travail ont quitté l’entreprise dans les semaines suivantes – selon les mentions portées sur le registre du personnel.

Cependant, il est versé au débat l’accusé de réception par l’Inspection du Travail (en date du 12 mars 2010) du procès-verbal des élections des délégués du personnel. Il n’est pas démontré, par ailleurs, que la dénonciation des salariés ait été suivie de réactions de la part de l’Inspection du travail à l’encontre de la société ALTA ETIC, ni que les syndicats aient contesté la tenue des élections.

Par ailleurs, la nature de la rupture de la relation contractuelle reste inconnue pour la plupart des salariés signataires de la dénonciation, dont certains ont rédigé une attestation revenant sur les conditions de leur signature.

Par conséquent, au vu des pièces produites, la démonstration d’une fraude de la part de la société
ALTA ETIC n’est pas été faite, et l’appelante ne démontrant pas que l’absence de salarié pour l’assister lors de son entretien préalable serait liée à une faute de l’employeur, ses demandes d’indemnisation ne sauraient prospérer.

Sur la requalification du contrat à temps partiel:

X Y soutient, nouvellement en cause d’appel, que son contrat à temps partiel ne contient pas la répartition de ses horaires et qu’elle ne pouvait connaître par avance son emploi du temps variant d’une semaine sur l’autre et la maintenant ainsi à disposition de son employeur. Elle fait valoir que son planning ne lui était distribué qu’en cours de semaine et n’était pas à l’abri de modification de dernière minute, l’empêchant d’avoir une autre relation salariale. Elle soutient en outre que sa durée de travail a été portée à la durée légale et même au-delà sur plusieurs mois.

La société ALTA ETIC indique avoir appliqué les dispositions ( article 23.1 et suivants de la convention collective nationale 3301) prévoyant le temps de travail (100 heures minimum), le montant conventionnel d’heures complémentaires réalisables et les modalités techniques et temporelles d’information sur les horaires par voie de planning.
Elle soutient que la salariée ne s’est pas plainte des heures complémentaires qui lui étaient demandées, ni de ses horaires de travail connus d’elle longtemps à l’avance, soit au minimum trois jours comme le prévoit la convention collective. Elle fait valoir que la salariée ne justifie pas avoir été contrainte de refuser des embauches.

Selon l’article L3123-14 du code du travail, le contrat de travail doit mentionner précisément la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine pour les salariés occupés sur une base hebdomadaire ou entre les semaines du mois pour les salariés occupés sur une base mensuelle.

La non-conformité du contrat de travail à temps partiel entraîne seulement une présomption simple de temps complet, laquelle peut être combattue par la preuve, par tous moyens, de ce que le salarié n’est cependant pas dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et n’est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de l’employeur.

En l’espèce, le contrat de travail de X Y, qui stipule que ' le salarié est engagé pour un horaire minimum mensuel de 120 heures. La société ALTA
ETIC pourra faire faire au salarié un complément d’heures pouvant aller jusqu’à 151,67 heures.
Le salarié travaillera indifféremment du lundi au dimanche, les jours et horaires seront donnés par planning , chaque semaine, pour la semaine à venir’ ne comporte pas notamment la répartition de la durée du travail prévue par l’article
L3123-14 du code du travail.

En outre, la société ALTA ETIC, n’apporte aucun élément tendant à démontrer un temps partiel dans le cadre duquel la salariée pouvait prévoir son rythme de travail.

Enfin, les bulletins de salaire de X Y montrent, à plusieurs reprises, des durées de travail parfois égales, parfois supérieures à la durée légale.

Il convient donc de requalifier le contrat de travail de l’espèce en un contrat à temps complet, d’accueillir la demande d’un rappel de salaire de 3 227,17 , non valablement contesté dans son montant, et des congés payés y afférents.

Sur la majoration des heures complémentaires:

X Y soutient que son contrat de travail, qui prévoit la possibilité d’un complément d’heures pouvant aller jusqu’à un temps complet, est contraire à l’article L.3123-17 du code du travail et aux dispositions conventionnelles. Elle souligne aussi que les heures complémentaires qu’elle a réalisées n’ont pas été correctement rémunérées, les heures accomplies au-delà de la 132ème heure ( 120 heures + 10%) devant être majorées à 25 %, malgré les avenants ayant modifié la durée du travail.

La société ALTA ETIC fait valoir que les avenants au contrat travail signés par les parties augmentant temporairement le nombre d’heures contractuelles empêchent la majoration sollicitée.

Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.

L’article 23.4 de la convention collective des prestataires de services du secteur tertiaire prévoit que

« l’employeur pourra demander au salarié occupé à temps partiel d’effectuer des heures complémentaires limitées à un tiers des heures fixées contractuellement », « les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail effectué par le salarié au niveau de la durée légale du travail ».

Selon l’article L3123-19 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article

L 3122-2, chacune des heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25 %.'

Il est constant que les articles L3123-14, L3123-17, L3123-18 du code du travail, d’ordre public, ont pour objet de limiter le nombre d’heures que peut effectuer un salarié à temps partiel au-delà de la durée prévue à son contrat. Il en résulte que toutes les heures effectuées au-delà de cette durée, qu’elles soient imposées par l’employeur ou prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel

en application d’un accord collectif, sont des heures complémentaires qui, pour celles effectuées au-delà de la limite d’un 10^e de la durée prévue au contrat, doivent être majorées de 25 %.

Par conséquent, nonobstant les avenants augmentant la durée du travail de X Y, sa demande de rappel à hauteur de 596,43 doit être accueillie ( ainsi que celle relative aux congés payés y afférents).

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés :

Ayant acquis 27,5 jours de congés payés au mois de décembre 2010, X Y réclame un rappel d’indemnité compensatrice de congés payés de 1232,47 sur la base de 1344,51 de salaire moyen, soit la somme de 878,58 , déduction faite de la somme versée en fin de contrat.

La société ALTA ETIC fait valoir que la salariée a bénéficié de la somme qui lui revenait exactement et doit être déboutée de sa demande.

A la lecture des bulletins de salaire de X Y, il apparaît que cette dernière bénéficiait d’un solde de 27,5 jours de congés payés et n’ a été payée que de 353,89 à ce titre.

Sa demande doit donc être accueillie et le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille doit être infirmé de ce chef.

Sur la nullité du licenciement:

Outre un retard le 1^er octobre 2010 et une absence injustifiée depuis le 18 octobre 2010, la lettre de licenciement reproche notamment à X Y d’avoir refusé, le 21 septembre 2010, alors qu’elle était en retard, de se mettre en poste sur la mission du standard déporté PEUGEOT pour pallier l’absence d’une collègue et d’avoir réitéré ce refus, avant de s’exécuter, finalement.

L’appelante soutient avoir, en réalité, refusé de subir des agissements de harcèlement moral de la part de son supérieur Monsieur B, qui la traitait mal et de façon inégalitaire avec ses collègues.
Elle rappelle que le 21 septembre 2010, elle a refusé de se déporter sur la 'mission Peugeot’ en raison des propos tenus par son supérieur et conclut à la nullité de son licenciement.

Selon l’article L 1152-1 du code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. »

L’article L1154-1 du code du travail prévoit que " lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L1152-1 à L1152-3 et L 1153-1à L1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles".

Pour établir des faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral, X Y invoque l’attitude intolérante et humiliante de son supérieur hiérarchique et produit les attestations de
Suzanne PEREZ-CHUECOS, responsable, et de Cyril AUSSENAC, ex-salarié, indiquant que Monsieur B lui a hurlé ' allez, bouge-toi la grosse, va sur Peugeot', l’appelant ainsi comme à son habitude, et a refusé de lui remettre son planning d’octobre 2010 au même moment que ses collègues, l’attestation de Yasmina LARIBI indiquant que le 21 septembre 2010, le responsable de plateau l’avait reçue dans son bureau, avait hurlé et l’appelante en était ressortie très mal, celle d’Anthony MINET attestant des surnoms désobligeants dont l’affublait Monsieur B.

Cependant, hormis un document manuscrit dont le nom de l’auteur n’est pas lisible et ne répondant pas aux exigences de l’article 202 du code de procédure civile, les attestations produites sont divergentes quant aux circonstances relatées, émanent de salariés licenciés de l’entreprise peu après et dont l’objectivité est, pour ce motif, sujette à caution. En l’absence de tout autre élément alors notamment que les propos humiliants auraient été prononcés sur la plate-forme de travail organisée en open-space, il n’est pas établi par X Y l’existence matérielle de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble laissent présumer un harcèlement moral à son encontre.

La demande de licenciement nul ne saurait donc aboutir.

Partant, il en va de même de celle tendant au paiement de dommages-intérêts pour manquement de la société ALTA ETIC- qui aurait permis que le harcèlement moral se produise et perdure- à son obligation de sécurité et de celle tendant à la réparation du manquement de l’employeur à son obligation de prévention, sur le même fondement.

Sur le bien fondé du licenciement:

En cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement du 27 octobre 2010 adressée à X Y indique:

'Le 21 septembre dernier, alors même que vous étiez arrivée en retard (15 minutes), votre responsable hiérarchique, M. B, vous a demandé de vous mettre en poste sur la mission du standard déporté PEUGEOT afin de pallier à l’absence d’une de vos collègues de travail.

Nous avons été très étonnés par votre réaction.

Vous avez en effet refusé de vous connecter sur le projet PEUGEOT et avez fait preuve de désobéissance et d’insubordination envers votre supérieur hiérarchique.

Nous vous rappelons que votre contrat de travail ne prévoit aucune affectation spécifique à une mission donnée. Vous pouvez donc travailler sur l’ensemble des missions du centre d’appels, en fonction de vos qualifications et des besoins de la production.

Vous avez réitéré votre acte de désobéissance en refusant de signer le planning qui vous avait été remis par M. B pour le mois d’octobre 2010, expliquant que la planification ne vous convenait pas, ce planning vous a été donc adressé en RAR.

Nous vous rappelons que c’est le service exploitation qui décide de l’affectation des salariés et non pas les salariés eux-mêmes!

Finalement vous avez accepté d’exécuter les instructions données.

Ce qui vous est reproché c’est votre refus initial et le fait que vous aviez réitéré cette volonté.

Enfin, vous êtes arrivé avec 1 heure de retard le 1^er octobre dernier.

Ce retard a entraîné des pertes d’appels importantes sur le projet du standard déporté.

Nous vous rappelons que la ponctualité est une condition fondamentale au bon déroulement de nos missions et que les retards ne sont autorisés qu’à titre très exceptionnel et ce pour cas de force

majeure et justifiée.

Vous étiez en maladie justifiée jusqu’au 15 octobre inclus vous étiez donc censée reprendre le 18 octobre 2010 votre planification.

Vous ne vous êtes pas présentée sur votre poste de travail depuis le 18 octobre dernier, alors que vous étiez régulièrement planifiée.

A ce jour, aucun justificatif ne nous a été présenté, aucune explication ne nous a été fournie.

Vous comprendrez aisément que nous ne pouvons accepter une telle situation.

Vos agissements perturbent notre exploitation et causent un préjudice à la qualité de notre prestation.

[…]nous avons pris la décision de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse aux motifs exposés ci-dessus.'

Sans évoquer l’attestation de Bruno B , sujette à caution relativement à son objectivité dans la relation de faits dans lesquels il est intervenu directement, le premier grief est reconnu par la salariée, qui le justifie – à tort- par son refus de subir des agissements de harcèlement moral.

Relativement au planning que X
Y aurait refusé de recevoir contre émargement, la société ALTA ETIC produit un planning accompagné d’un accusé de réception portant une signature ressemblant à celle de X
Y en date du 1^er octobre 2010, ainsi que le rapport d’exploitation de Bruno B relatant les faits en date du 27 septembre 2010.

Cependant, ce dernier élément n’apparaît pas probant, comme d’ailleurs l’accusé de réception par lequel le refus et l’opposition de la salariée ne sont pas démontrés.

Surtout, il est manifeste que le planning d’octobre 2010, contrairement aux précédents, porte mention qu’il ' vaut avenant au contrat de travail initial signé entre les parties et modifie pour le mois en cours l’horaire mensuel'. Il ne saurait donc être reproché à la salariée d’avoir refusé de le signer, qui plus est sans délai de réflexion, alors que les affectations qu’il prévoyait pour elle (missions Peugeot) pouvaient modifier sa rémunération (une prime étant prévue par avenant du 17 août 2007 pour les missions Habitat 13 auxquelles elle était généralement affectée).

En ce qui concerne le retard du 1^er octobre 2010, la société ALTA ETIC soutient qu’il est avéré puisque malgré l’absence de précision de la plage horaire concernée par ce retard dans la lettre de licenciement, la salariée a su qu’il s’agissait d’un retard dans sa prise de poste prévue à 8 heures; elle produit le bulletin de salaire de l’intéressée portant mention d’une retenue correspondante, sans récrimination de sa part. Elle rappelle la désorganisation du service engendrée par un retard d’une heure et la perte importante d’appels.

X Y conteste ce retard, affirmant être arrivée à 8 heures mais avoir dû attendre son responsable pour accéder au réseau correspondant à un nouveau projet et commencer la formation nécessaire, puis avoir été reçue dans le bureau de ce dernier jusqu’à 9 heures, heure à laquelle elle a pu débuter son travail. Elle verse au débat un document signé d’Audrey IVARS indiquant l’avoir reçue en formation de 9 à 12 heures le 1^er octobre 2010.

Au vu des pièces produites ne justifiant pas objectivement de l’heure d’arrivée de la salariée, éventuellement distincte de l’heure à laquelle elle a débuté sa formation, ce grief n’est pas démontré.

En ce qui concerne l’absence injustifiée, pour nier l’effet de la mise à pied notifiée le 1^er octobre

2010, la société ALTA ETIC invoque son courrier du 6 octobre suivant annulant et remplaçant le précédent.

Cependant, le courrier du 6 octobre 2010, muet sur la pérennité de la mise à pied, contient la précision en lettres majuscules ' cette convocation annule et remplace la précédente', sans évoquer aucunement la mesure conservatoire, derrière laquelle la salariée se retranche, à juste titre, pour justifier de son absence.

Ce grief ne saurait donc être retenu.

Par conséquent, le refus d’exécuter une instruction, en définitive acceptée par la salariée
- comme l’admet la société ALTA ETIC dans la lettre de licenciement -, nonobstant la mise à pied disciplinaire de trois jours l’ayant sanctionnée le 25 janvier 2008, ne justifiaient pas la rupture du lien contractuel.

Le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille qui a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a fixé à 8000 les dommages-intérêts revenant à la salariée, compte tenu des éléments produits sur sa situation consécutive au licenciement, doit donc être confirmé.

En revanche, nonobstant l’arrêt de travail dont
X Y a pu bénéficier à la période du préavis, elle doit, le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, être remplie de ses droits et obtenir une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis.

Sa demande de rappel de salaire correspondant à la mise à pied injustifiée doit aussi être accueillie et le jugement de première instance doit être infirmé de ces chefs.

Sur les primes :

X Y réclame paiement de la somme de 300 au titre des primes d’octobre, novembre et décembre 2010, qui ne lui ont pas été versées en application de l’avenant du 17 août 2007 pour les missions Habitat 13 et la somme de 30 au titre des congés payés y afférents.

Toutefois, comme elle l’admet elle-même, X Y a accepté la modification de son contrat de travail, par le biais du planning d’octobre 2010 et a été affectée notamment sur des missions autres qu’Habitat 13. Par conséquent, en l’absence de justificatif d’affectations sur des missions permettant de bénéficier de primes pendant la période considérée, sa demande doit être rejetée.

Sur les intérêts:

Les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil, courent sur les créances salariales (indemnités de licenciement, compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis) à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation ( soit le 27 décembre 2010), à compter du jugement de première instance pour les sommes indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour les autres sommes.

Sur l’exécution provisoire :

La demande d’exécution provisoire, inopérante en cause d’appel, doit être rejetée.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L’équité commande de confirmer le jugement de première instance relatif aux frais irrépétibles, de

faire application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et d’allouer à ce titre la somme de 1200 à X Y.

La société ALTA ETIC, qui succombe, doit être tenue aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Reçoit l’appel de X
Y,

Confirme le jugement déféré sauf en ses dispositions rejetant l’ indemnité compensatrice de préavis, l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, le rappel d’ indemnité compensatrice de congés payés, le rappel de salaire pendant la mise à pied et les congés payés y afférents, les majorations d’heures complémentaires,

Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant,

Requalifie le contrat de travail de X Y en contrat à temps complet,

Condamne la société ALTA ETIC à payer à
X Y les sommes suivantes:

—  3 227,17 à titre de rappel de salaire,

—  322,71 pour les congés payés afférant à ce rappel de salaire,

—  878,58 à titre de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  2 689,02 à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  268 pour les congés payés y afférents,

—  680,63 à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire,

—  68,06 au titre des congés payés y afférents,

—  596,43 au titre de la majoration des heures complémentaires,

—  59,64 au titre des congés payés y afférents,

—  1 200 à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil, sont dus à compter du 27 décembre 2010 pour les créances salariales ( rappel de salaires, indemnités de congés payés, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis), à compter du jugement de première instance pour les sommes indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour les autres sommes,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne la société ALTA ETIC aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

David MACOUIN faisant fonction