COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 08 SEPTEMBRE 2016

N° 2016/ 339

Rôle N° 13/19088

SAS BARNES

C/

SA A B

Grosse délivrée

le :

à :

M^e FEHLMANN

M^e LIBERAS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de CANNES en date du 19 Septembre 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 2013F00221.

APPELANTE

SAS BARNES

prise en son établissement de CANNES sis XXX – XXX

représentée par M^e Julie FEHLMANN, avocat au barreau de GRASSE substituée par M^e Iman DEROUICHE, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

SA A B, demeurant 55, La Croisette – 06400 CANNES

représentée par M^e Pierre LIBERAS, avocat au barreau de MARSEILLE

assistée et plaidant par M^e Patrick LEROUX, avocat au barreau de GRASSE substitué par M^e Aurore SAGET, avocat au barreau de GRASSE,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 06 Juin 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2016,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société Y PROMOTION qui exerce une activité de promoteur immobilier, a obtenu le 27 février 2012 un permis de construire afférent à un programme immobilier de luxe dénommé ' 87 Soligny’ , composé de 9 appartements et 45 emplacements de parking en sous-sol, le tout édifié en R+3 et deux niveaux de sous sol, situé à XXX.

Suivant 'convention de commercialisation de promotion immobilière en co-exclusivité’ du 1^er mars 2012, la société Y PROMOTION a confié à la société A B en co-exclusivité avec l’agence X&SONS, la commercialisation du programme immobilier.

La convention de commercialisation met à la charge de la société A B et de la société X & SONS des opérations publicitaires et de communication définies à l’article 1.

Selon l’article 2, l’agence A B reconnaît être parfaitement informée de l’existence d’une convention ayant le même objet entre le promoteur et l’agence X & SONS de Cannes, et le vendeur s’interdit de confier à un tiers une mission similaire à celle faisant l’objet de la convention à l’exception de la société X&SONS ainsi que de procéder lui-même à la commercialisation de l’opération 'du moins sans permettre à l’agence de percevoir sa commission et d’intervenir à la négociation'.

Selon l’article 4.4 de la convention :

'En cas de vente réalisée par le promoteur avec le concours d’un intermédiaire professionnel de l’immobilier présenté par l’Agence, et autre que X&SONS, la commission due à A B par le vendeur s’élèvera à 6% HT du prix de la transaction TTC. La commission sera majorée de la TVA au taux de droit commun en vigueur au moment de son versement.

[…………….]

A B s’engage à rétrocéder à l’intermédiaire un pourcentage de sa commission et de son éventuel bonus. Le niveau de cette rétrocession sera déterminé entre A B et l’intermédiaire sans le concours du promoteur.'

Selon l’article 4 de la convention, la commission prévue en cas de vente effective s’élève à 6% TTC du prix de la transaction TTC , et est majorée de 2% pour toute transaction actée par acte authentique avant le 30 septembre 2012 et de 1% pour toute transaction actée par acte authentique entre le 1° et le 31 décembre 2012.

Selon grille des tarifs de la société X & SONS, le prix de vente des lots varie entre

4 900 000 et 14 800 000 euros.

Le 3 avril 2013, la société A B a fait constater par huissier de justice à l’agence immobilière de la société BARNES à Cannes et sur son site à l’adresse http://www.barnes-frenchriviera.com/fr/agence-immobilière-luxe-cote-d’azur/immobilier-vente/ les faits suivants:

— Agence immobilière BARNES, XXX

'Dans la vitrine, coin supérieur gauche, un affichage contenant une photo du programme ainsi que les inscriptions :

XXX

cannes-californie, vue mer panoramique

du 3 pièces 40 mètres carrés au XXX

vue mer piscine privée'

— Site de la société BARNES

'Nous constatons que les photographies du programme sont sur le site avec en vente les appartements dénommés Saint Barthélémy, XXX

Par acte du 3 juin 2013, la SA A B a assigné la SAS BARNES devant le tribunal de commerce de Cannes au visa des articles 1382 et 1383 du code civil, aux fins de voir :

— constater que la société BARNES a diffusé sur son site internet et a affiché sur sa vitrine des photographies du programme neuf dénommé Soligny 87 en l’absence de tout mandat,

— dire qu’en s’appropriant la publicité de son concurrent, la société BARNES s’est rendue coupable d’agissements de concurrence déloyale,

— ordonner à la société BARNES de procéder à la suppression de tout affichage, publicité ou référence au programme immobilier Soligny 87, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter de la signification du présent jugement,

— condamner la société BARNES à payer à la société A B la somme de

406 712,77 euros au titre de la concurrence déloyale,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— condamner la société BARNES à payer à la société A B la somme de

10 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

Par jugement contradictoire du 19 septembre 2013, le tribunal de commerce a :

— constaté le retrait de toute publicité concernant le programme Soligny 87 par la société BARNES sur son agence et sur son site internet,

— condamné la société BARNES à payer à la société A B la somme de 5 000 euros au titre de la concurrence déloyale,

— débouté la société BARNES de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive,

— condamné la société BARNES à payer à la société A B la somme de 5 000 euros au titre des frais exposés non compris dans les dépens,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— dit n’y avoir pas lieu à exécution provisoire du présent jugement,

— condamné la société BARNES aux dépens.

Par déclaration au greffe de la Cour du 30 septembre 2013, la SAS BARNES a régulièrement relevé appel de cette décision à l’encontre de la SA A B

Dans ses dernières conclusions du 26 avril 2016, la société BARNES demande à la Cour au visa des articles 543 et suivants du code de procédure civile, de:

— infirmer le jugement du tribunal de commerce de Cannes du 19 septembre 2013 en l’ensemble de ses dispositions,

— dire que la société BARNES n’a commis aucun acte de concurrence déloyale ou de tentative de captation de la clientèle de la société A B,

— débouter la société A B de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société A B à payer à la société BARNES la somme de 10 0000 euros en exécution des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société A B aux entiers dépens avec distraction,

subsidiairement

— rejeter l’appel incident de la société A B,

— condamner la société A B à payer à la société BARNES la somme de 10 0000 euros en exécution des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société A B avec distraction.

La société BARNES soutient :

— que la société Y PROMOTION a confié à la société X & SONS un mandat de commercialisation du programme immobilier '87 Soligny’ en co-exclusivité avec la société A B,

— que l’article 4.4 de cette convention ouvre expressément la possibilité pour la société X & SONS et pour la société A B de recourir au concours d’un autre intermédiaire professionnel de l’immobilier,

— que la société X & SONS s’est rapprochée de la concluante, spécialisée dans l’immobilier de luxe, pour lui confier la commercialisation du programme '87 Soligny'

— qu’à cette fin, elle a convié la concluante à un cocktail de présentation du programme, au même titre que d’autres agences, et qu’elle lui avait précédemment adressé la grille des prix de commercialisation des lots ainsi que des images du futur bâtiment,

— que la société X & SONS a attesté avoir informé et demandé le concours de diverses agence immobilières cannoises, et notamment de la société BARNES, aux fins de commercialisation du programme,

— que l’exigence d’un mandat écrit préalable à toute intervention suivant la loi Hoguet, n’est pas applicable dans les rapports entre l’agent immobilier et son propre mandataire également agent immobilier,

— que les pièces du dossier démontrent que la société X & SONS a autorisé la concluante à commercialiser les biens concernés, et ce malgré l’absence de délégation de mandat,

— que la preuve de l’intention de la concluante d’agir de façon déloyale à l’égard de la société A B n’est pas rapportée, et que la concluante a cessé toute communication dès qu’elle a eu connaissance du désaccord de la la société A B, sans même attendre la décision de première instance.

Dans ses dernières conclusions du 16 janvier 2014, la société A B demande à la Cour au visa des articles 1382 et 1383 du code civil, de :

— constater que la société BARNES a diffusé sur son site internet et a affiché sur sa vitrine des photographies du programme neuf dénommé 'SOLIGNY 87" en l’absence de tout mandat,

— confirmer le jugement du tribunal de commerce de Cannes en ce qu’il a jugé que la société BARNES avait un commis une faute caractérisée par un acte de concurrence déloyale,

Et statuant à nouveau,

— condamner la société BARNES à payer à la société A B la somme de 406.712,77 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner la société BARNES à payer à la société A B la somme de

10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

La société A B fait valoir :

— qu’en vertu de la loi Hoguet, l’agent immobilier doit détenir un mandat écrit préalablement à toute négociation ou engagement,

— que la société BARNES ne saurait justifier d’un mandat consenti par la société Y PROMOTION dans la mesure où le promoteur a confié un mandat exclusif aux agences MAGREYS & SONS et A B par acte du 1° mars 2012,

— que la jurisprudence considère que la publicité d’un bien immobilier constitue le premier acte de la négociation et s’inscrit dans le cadre de l’activité professionnelle de l’agent immobilier qui doit justifier d’un mandat en toutes circonstances,

— que la société BARNES s’est rapprochée des deux agences bénéficiant du mandat exclusif en leur faisant croire qu’elle était en contact avec un potentiel acquéreur, et a ainsi pu obtenir communication des plaquettes de publicité du programme '87 Soligny',

— qu’une fois la documentation reçue, elle s’est appropriée purement et simplement les photographie qu’elle a reproduites en vitrine,

— qu’en s’appropriant la publicité de son concurrent , la société BARNES a eu pour dessein de s’immiscer dans son sillage afin de tirer profit de ses investissements financiers et humains, pour promouvoir le programme immobilier '87 Soligny', ce qui est constitutif du parasitisme, et que ce faisant, la société BARNES renforce son pouvoir d’attraction et consolide son image auprès de sa clientèle,

— qu’en outre, l’affichage du programme induit une confusion dans l’esprit de la clientèle qui va s’adresser à elle pour obtenir des renseignements sur le programme alors que la société BARNES n’a aucune légitimité pour la renseigner étant dépourvue de mandat, et ce en totale infraction à la loi Hoguet, et qu’il y a donc également risque de détournement de clientèle,

— que l’article 4.4 de la convention de commercialisation concerne l’hypothèse où une agence immobilière aurait trouvé un acquéreur potentiel et le mettrait en relation avec l’une des deux agences détentrices du mandat exclusif, mais n’autorise pas cet intermédiaire à commercialiser le programme,

— que le cocktail auquel fait référence la société BARNES avait pour objet de faire connaître le programme aux agences qui y étaient conviées mais non de leur confier la commercialisation du programme,

— qu’une agence immobilière commercialise les biens pour lesquels elle détient un mandat, à défaut de quoi elle commet une faute,

— que la société BARNES ne démontre pas avoir été mandatée par la société X & SONS.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la violation des dispositions de la loi Hoguet pour absence de mandat de la société Barnes

Le mandat exclusif de vente par lequel le vendeur s’interdit de confier la vente à un autre agent immobilier ou de réaliser la vente lui même, régit les relations entre le vendeur et l’agent immobilier mais n’interdit pas à l’agent immobilier concerné de recourir lui même à un intermédiaire professionnel dans le cadre d’un sous contrat.

Selon l’article 4.4 de la convention de commercialisation du 1° mars 2012 :

'En cas de vente réalisée par le promoteur avec le concours d’un intermédiaire professionnel de l’immobilier présenté par l’Agence, et autre que X&SONS, la commission due à A B par le vendeur s’élèvera à 6% HT du prix de la transaction TTC. La commission sera majorée de la TVA au taux de droit commun en vigueur au moment de son versement.

[…………….]

A B s’engage à rétrocéder à l’intermédiaire un pourcentage de sa commission et de son éventuel bonus. Le niveau de cette rétrocession sera déterminé entre A B et l’intermédiaire sans le concours du promoteur.'

L’article 4.4 qui régit uniquement les relations entre le promoteur/vendeur et les sociétés A B et X & SONS bénéficiant l’une et l’autre d’un mandat exclusif de vente, n’autorise ni n’exclut le recours par ces dernières à des intermédiaires professionnels, et prévoit simplement le mécanisme de rémunération de cet intermédiaire.

Par courrier électronique du 20 mars 2013, la société X & SONS a adressé à la société BARNES la grille de prix du projet '87 Soligny’ ainsi que des images de synthèse du projet.

Le 3 avril 2013, la société A B a fait constater par huissier de justice que la société BARNES affichait les photos du programme immobilier '87 Soligny’ tant dans la vitrine de l’agence XXX à Cannes, que sur son site à l’adresse http://www.barnes-frenchriviera.com/fr/agence-immobilière-luxe-cote-d’azur/immobilier-vente/ .

Par courrier électronique du 17 mai 2013 auquel était jointe une invitation au nom de la société A B et de la société X & SONS, la société X & SONS a invité la société BARNES au cocktail de présentation du programme '87 Soligny’ du 13 juin 2013 destiné à présenter le programme à un certain nombre d’agences immobilières.

Le 5 juin 2013, la société A B a assigné la société BARNES devant le tribunal de commerce alors que dans le même temps la société BARNES était invitée au cocktail de présentation du programme '87 Soligny’ avec un rendez vous personnalisé.

Le 12 juin 2013, la société X & SONS a établi une attestation aux termes de laquelle elle 'certifie avoir présenté et remis le dossier de présentation du programme immobilier 87 Soligny à l’agence Barnes pour lequel notre agence est dûment mandatée en co-exclusivité avec l’agence A B en vue de sa commercialisation. Au cours de ce rendez vous de présentation, je n’ai pas précisé à monsieur Z de ne pas faire de publicité quelle qu’elle soit.'

Le 15 juillet 2013, la société X & SONS a établi une nouvelle attestation aux termes de laquelle elle 'certifie que l’attestation qu’elle a établie le 12 juin 2013 ne signifie aucunement que l’agence Barnes a été mandatée par notre société et avait le droit d’agir par tout moyen de communication. Il s’agissait simplement de demander le concours et d’informer les diverses agences cannoises de la commercialisation co-exclusive que nous détenions avec l’agence A B'.

Il n’est justifié d’aucun contrat écrit entre la société X & SONS et la société BARNES.

Toutefois, les termes de l’attestation du 12 juin 2013 parfaitement clairs et non susceptibles d’interprétation, corroborés par la remise à la société BARNES de la grille des prix et des images du programme en mars 2013 et par son invitation au cocktail de présentation du programme le 13 juin 2013 avec rendez vous personnalisé, établissent que la société X & SONS a présenté le programme '87 Soligny’ à la société BARNES au cours du premier trimestre de l’année 2013, en vue de la prospection de la clientèle potentielle et donc de la commercialisation du programme.

Cet accord entre deux agents immobiliers en vue de la prospection de la clientèle potentielle, quel que soit sa qualification juridique, ne relève pas des dispositions de la loi Hoguet du 2 janvier 1970 et de son décret d’application, mais du droit commun des contrats.

La société A B n’est en conséquence pas fondée à soutenir que la société BARNES aurait violé les dispositions de la loi Hoguet du 2 janvier 1970.

Sur l’appropriation par la société BARNES de photos publicitaires de la société A B

Aux termes de la convention de commercialisation du 1° mars 2012 , la société A B et la société X & SONS se sont engagées à rechercher activement des réservataires pour les unités commercialisables (appartement par unité avec parkings en sous-sol) et permettre ainsi à la société Y PROMOTION de conclure des réservations.

A cette fin, la société A B et la société X & SONS se sont engagées à :

utiliser et distribuer les outils et informations communiquées par le promoteur sur le support informatique à l’agence qui prend à sa charge la réalisation technique des supports correspondants présentés au client

présenter les produits aux prospects s’adressant à elle et pouvant convenir à ces produits

mettre à la disposition des prospects une copie des documents de vente

mettre à disposition notamment du promoteur en permanence pendant la durée du contrat un local au sein des bureaux de l’agence aux fins de présenter le programme et les différents supports commerciaux

mettre en place à ses frais une stratégie publicitaire

La stratégie publicitaire telle que définie par la convention consiste en la participation avec le promoteur et la société X&SONS à l’élaboration d’un film en images de synthèse présenté sur support DVD, une application IPAD disponible sur Applestore permettant la visite en trois dimensions active sur 100 IPADS dont l’agence fera l’acquisition et qui seront offerts aux prospects s’intéressant aux produits le tout regroupé dans un coffret de présentation, un panneau commercial, deux maquettes de présentation, les contacts avec la presse, la création d’un site internet particulier au projet, la présentation du projet dans des revues de prestige, l’organisation de roadshows commerciaux dans différentes capitales internationales, l’ensemble des frais étant partagés par chacune des agences à raison de 50% chacune.

Par courrier électronique du 20 mars 2013, la société X & SONS a adressé à la société BARNES la grille de prix du projet '87 Soligny’ ainsi que des images de synthèse du projet.

Ces images ont été affichées par la société BARNES sur la vitrine de l’agence et mises en ligne sur son site ainsi qu’il résulte du constat d’huissier du 4 avril 2013, ce aux fins de commercialisation du programme, et en exécution de la stratégie publicitaire précitée.

La société X & SONS ayant fourni les images et prenant en charge la moitié des frais de publicité conformément à la convention de commercialisation, la société A B n’est pas fondée à soutenir que la société BARNES se serait appropriée indûment des images lui appartenant.

L’appropriation indue par la société BARNES d’images appartenant à la société A B aux fins de profiter de ses investissements et de détourner la clientèle à son profit n’est dès lors pas établie, d’autant que la commission en cas de vente d’un montant de 6% TTC du prix de vente TTC serait due par le promoteur/vendeur à la société X & SONS à charge pour elle de rétrocéder une commission à la société BARNES et non directement à la société BARNES.

Selon le jugement déféré qui fait foi, la société BARNES a communiqué à l’audience du 20 août 2013 au tribunal et à la société A B, deux procès verbaux de constat justifiant du retrait de toute publicité concernant le programme immobilier '87 Soligny’ en agence et sur son site internet.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé en ce qu’il a condamné la société BARNES à payer la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts à la société A B pour concurrence déloyale, et la société A B sera déboutée de ses demandes de ce chef.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société A B qui succombe n’est pas fondée en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, tant en première instance qu’en cause d’appel, et sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Il convient en équité de condamner la société A B à payer à la société BARNES la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a constaté le retrait de toute publicité concernant le programme '87 Soligny’ par la société BARNES à son agence et sur son site internet,

Infirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, en ce compris les dépens,

Et statuant à nouveau

Déboute la société A B de toutes ses demandes, fins et conclusions,

Condamne la société A B à payer à la société BARNES la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société A B aux dépens de première instance et d’appel, ceux d’appel avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,