SG/SB

Numéro 3495/12

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 13/09/2012

Dossier : 10/05008

Nature affaire :

Demande en paiement de créances salariales en l’absence de rupture du contrat de travail

Affaire :

XXX

C/

X Y

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 13 Septembre 2012, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 11 Juin 2012, devant :

Monsieur PUJO-SAUSSET, Président

Madame PAGE, Conseiller

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

XXX

XXX

XXX

en présence de Madame VIGNERES, responsable administrative, munie d’un pouvoir régulier, assistée de Maître BLÜM, avocat au barreau de PAU

INTIMÉE :

Madame X Y

XXX

XXX

assistée de Maître DARMENDRAIL, avocat au barreau de PAU

sur appel de la décision

en date du 16 NOVEMBRE 2010

rendue par le Conseil de Prud’hommes – FORMATION DE DÉPARTAGE DE PAU

LES FAITS, LA PROCÉDURE :

Madame X Y a été engagée à compter du mois de décembre 1997, en qualité d’assistante commerciale, promue le 1^er mars 1999 au poste de négociateur immobilier VRP exclusif, par la SARL A&C IMMOBILIER qui exerçait sous les enseignes ERA, puis PROMAX IMMOBILIER dont le Crédit Agricole a acquis 50 % du capital en 2003, devenue SQUARE HABITAT en 2006, filiale à 100 % du Crédit Agricole en juillet 2007 après union de la société A&C IMMOBILIER avec sa maison mère, la société PG IMMO qui exerce l’activité de transactions immobilières, gestion, location, syndic de copropriété sous l’enseigne SQUARE HABITAT.

La notification à Madame X Y du transfert de son contrat de travail à la SAS PG IMMO lui a été faite par courrier du 23 juillet 2007, avec indication de l’absence de modification de son contrat de travail et sans délocalisation.

Madame X Y, déléguée du personnel titulaire, membre de la délégation unique du personnel, déclarée inapte à son poste de travail et à tout poste de travail dans l’entreprise par le médecin du travail le 7 juin 2010, a été licenciée par lettre recommandée avec avis de réception en date du 30 août 2010 après autorisation de l’inspection du travail du 23 août.

Par requête en date du 21 avril 2009, la salariée a saisi le Conseil de Prud’hommes de Pau pour, au terme de ses dernières demandes de première instance : qu’il soit dit que son contrat de travail, et particulièrement les dispositions relatives au mode de rémunération, a fait l’objet d’une novation ; que la SAS PG IMMO soit condamnée à rétablir, sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir, sa rémunération ainsi que ses accessoires à hauteur de son montant au mois d’avril 2008, soit 4.573 € bruts mensuels ; que la SAS PG IMMO soit condamnée à communiquer, sous astreinte de 300 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir, les éléments comptables la concernant permettant de déterminer notamment le montant exact de ses frais kilométriques et congés payés pour l’année 2009 ; que la SAS PG IMMO soit condamnée à lui payer : 36.424 € à titre de rappel de salaire ; 24.454,82 € à titre d’indemnité de congés payés ; 13.620,70 € à titre d’indemnités kilométriques ; 4.573 € en règlement du 13^e mois ; 15.000 € à titre de dommages-intérêts au titre des multiples préjudices subis ; 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

À défaut de conciliation le 28 mai 2009, l’affaire a été renvoyée dans le bureau de jugement qui s’est déclaré en partage de voix le 19 mai 2010.

Par jugement du 16 novembre 2010, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, le Conseil de Prud’hommes de Pau (section commerce), statuant en formation de départage :

— a dit que le contrat de travail dont bénéficie Madame X Y en qualité de négociateur immobilier a fait l’objet d’une novation en ce qui concerne ses dispositions relatives au mode de rémunération,

— en conséquence, a condamné la SAS PG IMMO à payer à Madame X Y les sommes suivantes :

* 36.424 € bruts à titre de rappel de salaire, arrêté au 30 septembre 2009,

* 24.454,82 € bruts à titre d’indemnité de congés payés,

* 4.573 € bruts au titre du 13^e mois,

* 6.000 € à titre de dommages-intérêts,

— a dit que les condamnations ci-dessus exprimées sont assorties des intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2009 à hauteur de la somme de 20.227,23 € pour ce qui est du rappel de salaire, et de celle de 24.454,82 € pour ce qui est de l’indemnité de congés payés, et à compter de la présente décision, pour le surplus,

— a précisé que ces intérêts seront eux-mêmes productifs d’intérêts dès lors qu’ils seront dus au moins pour une année entière,

— a ordonné à la SAS PG IMMO de communiquer à Madame X Y les éléments comptables la concernant afin de lui permettre de déterminer le montant de ses droits au titre de l’année 2009,

— a ordonné l’exécution provisoire des dispositions ci-dessus et, en ce qui concerne les condamnations prononcées à hauteur de 50 % de leur montant,

— a condamné la SAS PG IMMO à verser à Madame X Y une indemnité de 1.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— a rejeté le surplus des demandes,

— a condamné la SAS PG IMMO aux entiers dépens.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 13 décembre 2010, la SAS PG IMMO, représentée par son conseil, a interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 17 novembre 2010.

DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES :

La SAS PG IMMO, par conclusions écrites reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :

— réformer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Pau en ce qu’il a prononcé les condamnations suivantes à son encontre :

* 36. 424 € bruts à titre de rappel de salaire, arrêté au 30 septembre 2009,

* 24. 454,82 € bruts à titre d’indemnité de congés payés,

* 4.573 € bruts au titre du 13^e mois,

* 6.000 € à titre de dommages-intérêts,

— constater que la communication des éléments comptables de l’année 2009 est sans objet et ont été remis par la SAS PG IMMO,

— débouter Madame X Y de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— ordonner le reversement par Madame X Y des sommes qui lui ont été réglées dans le cadre de l’exécution provisoire, soit les sommes suivantes :

* 18.212 € bruts au titre des rappels de salaire,

* 1.186,50 € bruts au titre du 13^e mois,

* 12. 227,41 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

— condamner Madame X Y au reversement des sommes injustement perçues dans le cadre des avances sur commissions (inférieures à sa production) soit 14.166,83 € bruts,

subsidiairement :

— réduire les demandes de rappel de salaire à de plus justes proportions compte-tenu de sa période d’arrêt de travail du mois de juin 2009,

— condamner Madame X Y au règlement d’une somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS PG IMMO conteste la novation du contrat de travail et la substitution au système d’une rémunération par commissions d’une rémunération fixe et soutient n’avoir jamais manifesté l’intention de nover, mais a tout simplement fait application des dispositions contractuelles dans un contexte de production favorable.

Elle fait valoir que :

— le versement d’avances sur commissions résulte : du contrat de travail et de ses avenants en date du 1^er janvier 2004, en vigueur à la date de la fusion de la structure A&C IMMOBILIERS avec la SAS PG IMMO le 1^er septembre 2007 ; des modalités particulières de calcul de la rémunération du VRP immobilier ; des bulletins de salaire communiqués par la salariée qui ne font jamais référence à un fixe ; des états de trésorerie mensuels remis à la salariée ;

— la diminution des avances sur commissions résulte d’une application des stipulations contractuelles, à compter du mois de mars 2008 face à une diminution des transactions réalisées, et a été opérée de manière très progressive, sans abus, dont la salariée a été régulièrement avertie par l’employeur qui entendait réajuster les avances par rapport au volume des affaires traitées ;

— la dénonciation d’usage intervenue en avril 2008 ne visait pas une diminution de la rémunération, mais à faire cesser une pratique consistant à verser des commissions à la signature des sous seing privé pour revenir à l’application stricte du contrat, à savoir le versement des commissions à la signature de l’acte authentique notarié.

À titre subsidiaire, la SAS PG IMMO ajoute que les demandes de rappel de salaire sont surévaluées par la salariée qui n’a pas tenu compte de ses arrêts de travail et du versement des indemnités journalières.

La SAS PG IMMO soutient également que : la demande de régularisation au titre de l’indemnité de licenciement n’est pas fondée, ladite indemnité ayant été justement calculée sur les 12 derniers mois effectivement travaillés ; les demandes de rappel de salaire au titre des congés payés, du 13^e mois, des indemnités kilométriques et frais professionnels sont infondées au motif qu’il n’y a pas une novation du contrat et que ces indemnités, justifiant que, contractuellement incluses dans les avances sur commissions, elles n’apparaissaient pas directement sur les bulletins de salaire.

L’employeur soutient enfin que Madame X Y doit être déboutée :

— de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral aux motifs qu’il a loyalement exécuté le contrat de travail, que la salariée procède par voie d’affirmation sans justifier ses propos et sans rapporter la preuve de la déloyauté invoquée, que sa rémunération liée aux avances sur commissions a été modifiée conformément au contrat de travail, qu’elle ne rapporte pas la preuve du non-respect de l’obligation de sécurité de résultat qui n’a jamais été évoqué lors des réunions des représentants du personnel et alors qu’elle a été licenciée pour inaptitude physique après autorisation de l’inspecteur du travail qui n’a fait l’objet d’aucun recours ;

— de sa demande de dommages-intérêts en réparation des préjudices multiples aux motifs que la diminution de sa rémunération a été progressive et conforme au contrat de travail ; que l’avertissement notifié le 30 avril 2009 était justifié et approprié compte-tenu de l’obstination de la salariée à ne pas respecter les consignes de la direction ; que les prétendues mentions erronées figurant sur les bulletins de salaire sont en réalité des rectifications ou des réactualisations conformes à la convention collective et aux stipulations contractuelles.

Madame X Y, par conclusions écrites reprises oralement à l’audience et auxquelles il convient de se référer, demande à la Cour de :

Vu l’article 1273 Code civil :

— confirmer la décision du Conseil de Prud’hommes du 16 novembre 2010 en ce qu’elle a : jugé que le mode de rémunération a fait l’objet d’une novation ; rejeté la demande reconventionnelle de la SAS PG IMMO tendant à l’apurement d’une prétendue dette de la salariée,

— l’infirmer en ce qu’elle a : limité le quantum de dommages-intérêts alloués à la somme de 6.000 € ; rejeté la demande tendant au remboursement des frais kilométriques,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la SAS PG IMMO au paiement de :

* la somme de 36.424 € à titre de rappel de salaire (somme arrêtée au 30 septembre 2009)

* la somme de 24. 454,82 € à titre de rappel de congés payés,

* la somme de 4.573 € à titre de rappel du 13^e mois pour l’année 2008,

— condamner l’employeur au paiement de :

* la somme de 35.233 € à titre de rappel de salaire entre le 30 septembre 2009 et le 30 août 2010,

* la somme de 12.420,07 € à titre de rappel d’indemnités kilométriques et frais professionnels,

* la somme de 4.573 € à titre de rappel du 13^e mois pour l’année 2009,

* la somme de 18. 269,22 € à titre de rappel de l’indemnité de licenciement,

Vu les articles 1147 du code civil et L. 1221-1 du code du travail,

— condamner la SAS PG IMMO au paiement de la somme de 15.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation des multiples préjudices qu’elle a subis,

Vu l’article L.4121-1 du code du travail et le principe de nature constitutionnelle du respect du droit à la santé,

— dire que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat en matière de santé des salariés au travail,

— lui allouer la somme de 25.000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct résultant de la violation de l’obligation susvisée,

— lui allouer la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance d’appel,

— annuler l’avertissement du 30 avril 2009,

— dire que l’ensemble des condamnations portera intérêts au taux légal depuis la saisine du Conseil de Prud’hommes du 20 avril 2009,

— faire application des dispositions de l’article 1154 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts,

— condamner la SAS PG IMMO aux entiers dépens et aux frais d’exécution éventuels.

Madame X Y soutient qu’il y a eu novation du mode de rémunération sur lequel l’employeur ne pouvait revenir sans respecter les règles applicables à une modification du contrat de travail.

Elle fait valoir que :

— les disposition littérales du contrat de travail du 1^er mars 1999 n’ont jamais fait l’objet d’une application concrète ; l’avenant au contrat du 1^er janvier 2004 prévoit, à l’image d’un contrat de VRP classique, une rémunération constituée d’une partie fixe et de commissions ; contrairement aux dispositions contractuelles littérales, et durant près de 10 ans, elle n’a jamais été rémunérée sur la base d’un pourcentage du chiffre d’affaires qu’elle réalisait et percevait uniquement, et d’un commun accord, des avances sur commissions qui constituaient en réalité une rémunération fixe et globale qui a été régulièrement augmentée sans application d’un quelconque pourcentage ; l’employeur a modifié unilatéralement sa rémunération en ramenant son salaire de 4.573 € à 3.600 € au mois d’avril 2008, puis à 1.600 € en novembre 2008 et à 1.370 € bruts mensuels en 2009, alors que lors de la fusion entre les sociétés A&C IMMOBILIER et PG IMMO l’employeur lui avait notifié que son contrat de travail ne subirait aucune modification ; l’employeur ne peut justifier la baisse de sa rémunération par la dénonciation de l’usage d’entreprise, en avril 2008, qui consistait à verser des commissions à la signature des sous seing privé alors que ni le contrat de travail initial ni l’usage en question, ne lui ont jamais été appliqués, et qu’entre avril 2008 et novembre 2008 son salaire n’a fait l’objet d’aucune baisse, démontrant ainsi qu’elle n’était pas concernée par cet usage.

La salariée soutient également que lui sont dues :

— la somme de 24.454,82 € à titre de rappel de congés payés au motif que les congés payés qu’elle a perçus ont été sous-évalués car calculés sur une base de salaire inférieur à ce qu’elle aurait dû effectivement percevoir ;

— la somme de 12.420,07 € à titre de rappel d’indemnités kilométriques et frais professionnels, selon le barème des indemnités kilométriques, au motif que depuis le 1^er janvier 2008 l’employeur a unilatéralement modifié le contrat de travail en lui versant arbitrairement une indemnité forfaitaire mensuelle de 100 € ;

— la somme de 9.146 € à titre de rappel du 13^e mois ;

— la somme de 18.269,22 € à titre de rappel d’indemnité de licenciement, au motif que l’indemnité qui lui a été versée a été calculée sur la base d’un salaire brut mensuel de 1.370 € augmenté de 20 € au titre de la prime d’ancienneté, alors que le salaire brut mensuel de base à considérer était en réalité de 4.573 € ;

— la somme de 15.000 € à titre de dommages-intérêts pour réparation des multiples préjudices subis aux motifs de : la baisse brutale de sa rémunération, soit près de 70 % en 18 mois, ayant entraîné une altération de son niveau de vie et la mettant en grande difficulté pour faire face à ses charges quotidiennes ; un avertissement injustifié intervenu curieusement 10 jours seulement après qu’elle a saisi le Conseil de Prud’hommes ; les bulletins de salaire font apparaître plusieurs anomalies ;

— la somme de 25.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation par l’employeur de son obligation de sécurité de résultat en matière de santé au motif qu’elle a été contrainte de travailler dans des conditions extrêmement difficiles (stratégie commerciale inadaptée, baisse de moyens, absence de support publicitaire, fermeture d’agences, délocalisation du service commercial, objectifs irréalisables, ordres et contre-ordres, pressions de toute sorte), ces divers manquements de l’employeur ayant altéré son état de santé physique et mentale.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

L’appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable en la forme.

Concernant la novation :

Il résulte des dispositions des articles 1101, 1234 et 1271 du code civil, que la novation est un mode d’extinction d’une obligation par la création d’une obligation nouvelle qui se substitue à elle.

Le contrat de travail est la convention, ou obligation, par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant en contrepartie une rémunération.

Les modifications de modalités d’exécution, lorsqu’elles ne changent pas la nature du contrat et qu’elles laissent celui-ci subsister dans sa cause, son objet et ses autres modalités, n’entraînent pas extinction de l’obligation initiale, et donc ne constituent pas une novation.

En l’espèce, il ressort des pièces versées aux débats, que Madame X Y a été engagée à compter du mois de décembre 1997, par la SARL A&C IMMOBILIER, en qualité d’assistante commerciale, promue le 1^er mars 1999 au poste de négociateur immobilier VRP exclusif par contrat de même jour, qui prévoyait en son article IV la rémunération en commissions et en avances sur commissions.

Les parties ont signé le 1^er janvier 2004 un contrat de travail de négociateur immobilier VRP, deuxième échelon, en application de l’avenant numéro 18 du 31 mai 1999 à la convention collective nationale de l’immobilier, annulant et remplaçant le précédent.

L’annexe intégrée au contrat de travail stipule en son article VI « rémunération » :

« en contrepartie de son activité, le négociateur est rémunéré exclusivement ou essentiellement à la commission dans les conditions suivantes.

Le décompte des commissions se fait, compte tenu de l’encaissement desdites commissions par l’employeur, au plus tard à la fin de chaque période de trois (3) mois. Il est tenu compte, dans ce décompte, tant des commissions qui ont été réglées que des avances mensuelles qui ont été faites au négociateur.

Toutefois, le négociateur bénéficie d’une rémunération minimum conventionnelle constituant en outre une avance sur commission dans les conditions suivantes :

le conseiller immobilier deuxième échelon bénéficie d’une rémunération globale minimum annuelle conventionnelle d’un montant total de 14.022,45 € bruts (treize mille deux cent cinquante-deux euros cinquante-neuf ), se composant comme suit :

— rémunération conventionnelle de base : 255*13*4,29 = 14. 221,35 €.

Rappel étant fait que cette rémunération comprend le remboursement des frais professionnels de toute nature du négociateur, le treizième mois et la rémunération des congés payés. Il aura donc droit, pour chaque mois d’activité, au 12^e de cette rémunération minimale globale, ce douzième constituant, d’une part, un acompte sur la rémunération globale minimum annuelle et, d’autre part, une avance sur commissions.

L’employeur peut verser des avances sur commissions mensuelles supérieures à la rémunération minimum mensuelle conventionnelle et revenir à celle-ci en cas de résultats inférieurs à l’avance ainsi consentie. Sur toutes les affaires réalisées par son intermédiaire, le conseiller immobilier est rémunéré par un pourcentage sur le montant des honoraires hors taxes effectivement perçus par le cabinet ou par l’employeur, pourcentage qui comprend le remboursement des frais professionnels de toute nature du négociateur, le treizième mois et la rémunération des congés payés » selon des modalités fixées dans l’article V.1.

La société « A&C IMMOBILIER » s’est unie à sa maison mère la société « PG IMMO » en 2007, pour continuer à exercer sous l’enseigne « SQUARE HABITAT ». Cette fusion et le transfert de son contrat de travail à la société « PG IMMO » ont été notifiés à Madame X Y par courrier du 23 juillet 2007 avec cette indication « sans modification de votre contrat de travail, sans délocalisation ».

Aucune des parties ne revendique un changement de nature du contrat, chacune se prévalant d’un contrat de travail de négociateur immobilier, l’employeur pour prétendre qu’il s’est borné à en appliquer les stipulations, la salariée pour prétendre que l’employeur en a modifié unilatéralement les modalités de rémunération.

Les parties s’accordent également, notamment, sur le maintien des fonctions initiales, à savoir négociateur immobilier VRP, ainsi que sur la date d’engagement qui fait courir la date d’ancienneté, soit le 1^er décembre 1997.

Il n’y a donc, ni reconnaissance par l’employeur d’une novation, ni preuve de la novation invoquée, ni même indice d’une novation du contrat de travail, la modification des modalités de rémunération invoquée par la salariée n’étant pas en soi de nature à caractériser une novation, la modification de modalités d’exécution d’une clause contractuelle supposant au contraire le maintien du contrat prétendument modifié qui continue à produire ses effets quant aux modalités non modifiées. En outre, la revendication par la salariée de l’application de certaines dispositions du contrat litigieux est contraire à la novation invoquée et incompatible avec celle-ci.

Sur les modalités de la rémunération :

Il ressort des pièces versées au débat, et notamment du tableau établi par l’employeur, que la salariée a été rémunérée pour les années 2004 à 2009 dans les conditions suivantes :

Année 2004 :

Elle a perçu 2.439,18 € par mois de janvier à juin inclus, puis 2.744,08 € de juillet à décembre, soit un total de 31.099,56 €.

Pour la même période, le chiffre d’affaires encaissé a été de 63. 220,05 € et le total des commissions dues, calculées sur les conditions fixées par le contrat du 1^er janvier 2004, s’établissait à la somme de 22.556 €, de sorte qu’il apparaissait que la salariée, dans ces conditions, avait bénéficié d’un trop-perçu de 8. 543,56 €.

Année 2005 :

La salariée a perçu 3.048,98 € par mois de janvier à septembre inclus, puis 3811 € en octobre, et 4.573,47 € en novembre et décembre, soit un total de 40.398,76 €.

Pour la même période, le chiffre d’affaires encaissé a été de 171.217,14 € et le total des commissions dues, calculées sur les conditions fixées par le contrat du 1^er janvier 2004, s’établissait à la somme de 58.262,75 €, de sorte qu’il apparaissait que la salariée avait, dans ces conditions, droit à un complément de commission de 17.863,99 €.

Année 2006 :

La salariée a perçu 4.573,47 € pour chacun des mois, à l’exception du mois de septembre où elle a perçu 3.811 €, soit un total de 54.155,88 €.

Pour la même période, le chiffre d’affaires encaissé a été de 141.539,48 €, le total des commissions dues, calculées sur les conditions fixées par le contrat du 1^er janvier 2004, s’établissait à la somme de 48.497,01 €, de sorte qu’il apparaissait que la salariée avait, dans ces conditions, bénéficié d’un trop-perçu de 5.618,87 €.

Année 2007 :

La salariée a perçu 4.573 € pour chacun des mois, à l’exception du mois de juillet où elle a perçu 20.000 €, soit un total de 70.303 €.

Pour la même période, le chiffre d’affaires encaissé a été de 194.661,96 €, le total des commissions dues, calculées sur les conditions fixées par le contrat du 1^er janvier 2004, s’établissait à la somme de 64.586,37 €, de sorte qu’il apparaissait que la salariée avait, dans ces conditions, bénéficié d’un trop-perçu de 5.716,63 €.

Année 2008 :

La salariée a perçu 4.573 € de janvier à mars, puis 3.600 € d’avril à octobre et 2.500 € en novembre et décembre, soit un total de 43.919 €.

Pour la même période, le chiffre d’affaires encaissé a été de 97.419,55 €, le total des commissions dues, calculées sur les conditions fixées par le contrat du 1^er janvier 2004, s’établissait à la somme de 33.018,28 €, de sorte qu’il apparaissait que la salariée avait, dans ces conditions, bénéficié d’un trop-perçu de 10.900,72 €.

Année 2009 :

La salariée a perçu 2.500 € en janvier et février, puis 1.370 € de mars à mai, soit un total de 9.110 €.

Pour la même période, le chiffre d’affaires encaissé a été de 27.976,59 €, le total des commissions dues, calculées sur les conditions fixées par le contrat du 1^er janvier 2004, s’établissait à la somme de 8.807,92 €, de sorte qu’il apparaissait que la salariée avait, dans ces conditions, bénéficié d’un trop-perçu de 302,08 €.

Ainsi, au total, il apparaissait que la salariée avait bénéficié d’un trop-perçu sur les années 2004 à 2009 d’un montant total de 13.217,87 €, selon les conditions fixées par le contrat litigieux.

Mais, il convient de constater, qu’en dépit du libellé figurant sur les bulletins de salaire, soit « avance sur commissions », la salariée bénéficiait d’une somme fixe et identique pendant plusieurs mois consécutifs au cours d’une année, soumise à une augmentation régulière jusqu’au cours de l’année 2008, sans que jamais ne figure sur les bulletins de salaire, pendant plus de cinq années, une régularisation de sa rémunération tenant compte du montant des commissions dues dans les conditions fixées au contrat de travail, de sorte que, en n’appliquant pas la clause contractuelle qui prévoyait un décompte des commissions compte tenu de l’encaissement par l’employeur, au plus tard la fin de chaque période de trois mois, l’employeur a unilatéralement modifié les conditions de la rémunération, modification que la salariée a acceptée d’une part, en ne manifestant aucune opposition et en ne formulant aucune réserve, d’autre part, en revendiquant le respect des modifications ainsi intervenues.

Dès lors que le contrat de travail a fait l’objet d’une modification des conditions de rémunération de la salariée, que cette modification a été décidée par l’employeur et acceptée par la salariée, l’employeur ne pouvait plus revenir unilatéralement sur ces conditions ainsi modifiées et la demande de la salariée à un rappel de salaire est donc recevable et fondée.

Concernant la demande de rappel de salaire :

Madame X Y a perçu de l’employeur :

— d’avril 2008 au 30 septembre 2009 la somme de 44.790 €, soit [(3600 x 7) + (2500 x 4 ) + (1370 x 7)],

—  3.327,98 € d’octobre à décembre 2009,

— la somme brute de 8.186,08 €, du 1^er janvier 2010 au 30 août 2010, date de son licenciement, selon ses bulletins de salaire.

Elle a donc perçu de l’employeur la somme totale de 56.304,06 €, somme à laquelle il convient d’ajouter la somme de 13.169,52 € qu’elle a perçue au titre des indemnités journalières de sécurité sociale (7.278,88 € au titre de l’année 2009 selon l’attestation SS du 15 mars 2010, et 5. 890,64 € au titre de l’année 2010, de janvier à juin, selon l’attestation SS du 12 juillet 2010) soit un total général de 69. 473,58 €.

Sur la base d’un salaire de 4.573 € Madame X Y aurait dû percevoir 128. 044 €.

Madame X Y a donc droit à un rappel de salaire de 58.570,42 € que la SAS PG IMMO sera condamnée à lui payer.

Concernant la demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct :

En ne rémunérant pas la salariée aux conditions qu’il avait lui-même modifiées l’employeur a commis une faute qui a causé à la salariée un préjudice distinct du seul retard du paiement de sa créance, qui sera réparé par l’octroi des intérêts moratoires en application des dispositions de l’article 1153 du Code civil, de sorte qu’il sera condamné à lui payer la somme de 3.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation dudit préjudice.

Concernant la demande au titre des congés payés :

L’employeur ne peut, pour tenter de s’exonérer du paiement des congés payés, prétendre que ceux-ci étaient inclus dans la rémunération au titre de l’avance sur commissions conformément au contrat de travail alors que les conditions contractuelles ont été modifiées, de sorte que le jugement du Conseil de Prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a condamné la SAS PG IMMO à payer à Madame X Y la somme de 24. 454,82 € au titre du rappel de congés payés.

Concernant la demande au titre du 13^e mois :

L’employeur ne peut, pour tenter de s’exonérer du paiement de la prime du 13^e mois, prétendre que celle-ci était incluse dans la rémunération au titre de l’avance sur commissions conformément au contrat de travail alors que les conditions contractuelles ont été modifiées, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la SAS PG IMMO à payer à Madame X Y la somme de 4.573 € au titre de la prime de 13^e mois pour l’année 2008.

De même, l’employeur sera condamné à payer la somme de 4.573 € au titre du 13^e mois pour l’année 2009.

Concernant la demande au titre du rappel d’indemnités kilométriques et frais professionnels :

Ainsi qu’il a été dit précédemment, la disposition contractuelle prévoyant la rémunération de la salariée qui devait comprendre le remboursement des frais professionnels de toute nature a été modifiée, de sorte que cette disposition n’est pas applicable.

Il incombe à la salariée de justifier qu’elle a réellement exposé pour les besoins de son activité professionnelle, et dans l’intérêt de l’employeur, les frais dont elle demande le remboursement.

Or, il convient de constater que Madame X Y se borne à demander le remboursement de frais kilométriques sans justifier que les kilomètres invoqués ont été parcourus pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur, de sorte qu’elle sera déboutée de sa demande à ce titre.

Concernant la demande au titre du rappel de l’indemnité de licenciement :

L’article 33 de la convention collective nationale applicable prévoit qu’après 2 ans de présence, les salariés licenciés par application de la procédure prévue aux articles 30 (sauf pour faute grave ou lourde) et 31 de la convention reçoivent une indemnité de licenciement calculée sur la base de 1/4 du salaire global brut mensuel contractuel défini à l’article 37.3.1 acquis à la date de cessation du contrat de travail et par année de présence pro rata temporis.

Madame X Y a perçu la somme de 7.979,80 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement que l’employeur a calculé sur la moyenne des salaires perçus au cours des 12 mois précédents la suspension de son contrat de travail pour maladie, soit sur la moyenne de 2.695,60 €.

Or, ainsi qu’il a été dit précédemment, les conditions de rémunération de la salariée ont été modifiées et l’employeur ne pouvait pas unilatéralement décider de réduire son salaire en le faisant passer, sans l’accord de la salariée, de 4.573 € à 3.600 €, puis 2.500 €, puis 1.370 €.

L’indemnité conventionnelle de licenciement doit donc être calculée sur la base d’un salaire de 4.573 €, soit une indemnité d’un montant de 13.490,35 € [(4.573/4) x 11,8].

La SAS PG IMMO sera donc condamnée à payer à Madame X Y la somme de 5.510,55 € au titre du rappel de l’indemnité conventionnelle de licenciement (13.490,35-7.979,80).

Concernant la demande de dommages-intérêts (articles 1147 du code civil et L. 1221-1 du code du travail) :

Madame X Y prétend avoir subi de multiples préjudices résultant de la baisse brutale de sa rémunération, d’un avertissement injustifié et de mentions erronées sur les bulletins de salaire.

Sur la baisse brutale de sa rémunération :

Le préjudice que la salariée a subi du fait de la baisse de sa rémunération a été réparé par l’octroi du rappel de salaire assorti des intérêts moratoires au taux légal, ainsi que par l’octroi de dommages-intérêts pour le préjudice distinct causé par le retard de ce paiement du fait du manquement de l’employeur à ses obligations.

Sur l’avertissement du 30 avril 2009 :

Le 30 avril 2009, l’employeur lui a notifié un avertissement aux motifs : du non-respect des remontées hebdomadaires de type reportings depuis le début février 2009 et ce malgré les relances de son supérieur hiérarchique ; du non-respect des consignes, réexpliquées lors de la réunion commerciale du 21 janvier 2009 et suivies par l’ensemble des autres collaborateurs, visant à préparer les réunions commerciales ayant lieu sur le site de Pau Lassence et ce malgré des relances de son supérieur hiérarchique.

La salariée a contesté cette sanction par courrier du 22 mai 2009, dans lequel il convient cependant de relever qu’elle reconnaît le retard des reportings qu’elle explique par la surcharge des tâches administratives, tout en s’étant engagée à rattraper ce retard, ce dont l’employeur a pris acte dans sa réponse du 12 juin 2009 soulignant qu’elle n’avait donc eu aucun problème à rattraper le retard reproché, ce qui justifiait en conséquence la sanction.

Cette sanction, régulière en la forme, n’apparaît donc ni injustifiée, ni disproportionnée, de sorte que Madame X Y sera déboutée de sa demande d’annulation.

Sur les mentions erronées sur les bulletins de salaire :

Les mentions erronées figurant à diverses reprises sur les bulletins de salaire, qualifiées par la salariée d’anomalies, relatives à la convention collective, à la qualification de son emploi, à la date de son entrée, au taux horaire, aux frais professionnels, ou aux congés payés ont été rectifiées ou régularisées, et alors d’une part que ces anomalies ne sont pas de nature à caractériser une exécution déloyale du contrat de travail et d’autre part que la preuve n’est pas rapportée de l’existence d’un préjudice en lien avec lesdites anomalies.

Par conséquent, le jugement du Conseil de Prud’hommes sera infirmé en ce qu’il a condamné la SAS PG IMMO à payer la somme de 6.000 € à titre de dommages-intérêts à Madame X Y qui sera, en conséquence, déboutée de cette demande.

Concernant la demande de dommages-intérêts au titre de la violation de l’obligation de sécurité de résultat en matière de santé des salariés au travail (article L. 4121-1 du code du travail ) :

Madame X Y soutient avoir été victime d’une dégradation de ses conditions de travail, qu’elle a été contrainte de travailler dans des conditions extrêmement difficiles en raison de stratégies commerciales inadaptées, de la baisse de moyens, de l’absence de support publicitaire, de la fermeture d’agences, de la délocalisation du service commercial, d’objectifs irréalisables, d’ordres et de contre-ordres, de pressions de toutes sortes (baisse de rémunération unilatérale, remis en cause des compétences), et que ses conditions ont altéré son état de santé physique et mentale.

À l’appui de ses allégations, Madame X Y verse aux débats plusieurs pièces.

La « lettre ouverte à l’employeur » (pièce 87), adressée par Monsieur Z A au président de CAAAI, établie en date du 26 mars 2012, soit près de deux ans après la rupture du contrat de travail de Madame X Y, ainsi que son interview par lui-même en mars 2012 (« chronique d’une mort annoncée »-pièce 89), seront écartées en raison de leur défaut de pertinence dans le présent litige du fait qu’elles ont été établies plusieurs mois après la rupture des relations contractuelles et qu’elles ne sont pas de nature à démontrer la réalité des griefs invoqués par la salariée.

Le long « rapport d’entretiens SQH année 2010 » (pièce 86), établi par le syndicat SUD Crédit Agricole Mutuel, n’évoque que deux cas pour la région concernée « Pyrénées Gascogne » qui ne correspondent manifestement pas à Madame X Y puisqu’il s’agit pour le premier cas, d’une salariée embauchée en 2005 et dans le deuxième cas, d’une salariée toujours en poste au 1^er septembre 2010, de sorte que le contenu de ce rapport n’est pas pertinent et n’apporte aucun élément probant pour la solution du présent litige.

Les différentes questions préparées en vue des réunions des délégués du personnel ou les procès-verbaux des réunions du comité d’entreprise ne sont pas davantage de nature à caractériser une violation par l’employeur de son obligation de sécurité de résultat, ni par conséquent à caractériser l’impact que cette violation invoquée aurait pu avoir sur la santé physique et mentale de la salariée.

En effet, le fait de demander pourquoi les salariés ne disposent plus d’un suivi de trésorerie à jour (questions à poser pour la réunion DP 19 février 2009), ou le fait de souligner que depuis juillet 2008 la « bible vendeur » devrait être réactualisée, ou le fait de prévoir de « réitérer la demande d’avoir des règles de fonctionnement par écrit pour éviter les ordres et contre-ordres » ( questions pour la réunion DP du 4 février 2009), sans davantage de précision sur ces ordres et contre-ordres et sur leur incidence sur la santé et la sécurité des salariés, ou le fait de souligner que « le marché de l’ancien est fortement concurrencé par le neuf car les promoteurs cassent les prix » (procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise du 20 mai 2009 -pièce 93), ou le fait d’exprimer « le sentiment (') qu’il y a quelque chose qui ne va pas dans Square Habitat, il y a eu entre autres des erreurs de casting qui pèsent lourd dans le résultat » (procès-verbal de la réunion du comité d’entreprise du 17 septembre 2009-pièce 95) sans préciser ce qui ne va pas et ses incidences, ne sont pas de nature à établir des faits démontrant la violation par l’employeur de son obligation de sécurité de résultat en matière de santé des salariés au travail, ni a fortiori de nature à démontrer un lien de causalité entre ces faits, non établis, et la santé physique et mentale de la salariée qui a justifié sa déclaration d’inaptitude.

En conséquence, Madame X Y sera déboutée de sa demande à ce titre.

Concernant l’article 1154 du Code civil :

Les seules conditions apportées par l’article 1154 du Code civil pour que les intérêts échus des capitaux produisent des intérêts sont que la demande en ait été judiciairement formée et qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année entière.

Madame X Y ayant régulièrement demandé la capitalisation des intérêts il y a lieu de dire celle-ci de droit et ainsi faire application des dispositions de l’article 1154 du Code civil.

Sur les articles 696 et 700 du code de procédure civile :

La SAS PG IMMO, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens et à payer à Madame X Y la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

REÇOIT l’appel formé le 13 décembre 2010 par la SAS PG IMMO à l’encontre du jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Pau (section commerce), statuant en formation de départage, et l’appel incident formé par Madame X Y,

CONFIRME ledit jugement en ce qu’il

— a condamné la SAS PG IMMO à payer à Madame X Y les sommes de 24. 454,82 € bruts à titre d’indemnité de congés payés et 4.573 € bruts au titre du 13^e mois pour l’année 2008,

— a dit que ces condamnations sont assorties des intérêts au taux légal à compter du 20 avril 2009 pour ce qui est de la somme de 24.454,82 €, et à compter de la décision, pour le surplus,

— a précisé que ces intérêts seront eux-mêmes productifs d’intérêts dès lors qu’ils seront dus au moins pour une année entière,

— a condamné la SAS PG IMMO à verser à Madame X Y une indemnité de 1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— a condamné la SAS PG IMMO aux entiers dépens.

INFIRME les autres dispositions, statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT que le contrat n’a pas fait l’objet d’une novation, mais a fait l’objet d’une modification des dispositions relatives aux modalités de la rémunération,

CONDAMNE la SAS PG IMMO à payer à Madame X Y :

—  58.570,42 € (cinquante-huit mille cinq cent soixante-dix euros et quarante-deux cents) au titre du rappel de salaire,

—  3.000 € (trois mille euros) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice distinct ( 1153 du CC),

—  4.573 € (quatre mille cinq cent soixante-treize euros) au titre de la prime de 13^e mois (année 2009),

—  5.510,55 € (cinq mille cinq cent dix euros et cinquante-cinq cents) au titre du rappel de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  1.500 € (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

DIT que les intérêts dus au moins pour une année entière produiront intérêts en application des dispositions de l’article 1154 du Code Civil,

DÉBOUTE Madame X Y :

— de sa demande de rappel d’indemnités kilométriques et frais professionnels,

— de sa demande d’annulation de l’avertissement du 30 avril 2009,

— de sa demande de dommages-intérêts sur le fondement de l’article 1147 du code civil,

— de sa demande de dommages-intérêts au titre du préjudice résultant de la violation par l’employeur de son obligation de sécurité de résultat en matière de santé des travailleurs,

DÉBOUTE la SAS PG IMMO de sa demande de restitution des sommes versées dans le cadre de l’exécution provisoire,

CONDAMNE la SAS PG IMMO aux entiers dépens.

Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,