COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 02 SEPTEMBRE 2016

N°2016/

Rôle N° 14/09094

H I

C/

XXX

Grosse délivrée le :

à :

M^e Véronique GAZZO, avocat au barreau de LYON

M^e Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section E – en date du 18 Mars 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/320.

APPELANT

Monsieur H I, demeurant XXX

représenté par M^e Véronique GAZZO, avocat au barreau de LYON

INTIMEE

XXX, demeurant 1 Parc du golf – XXX

représentée par M^e Luc ALEMANY, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 08 Juin 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller et Madame Sylvie ARMANDET, Conseiller chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Madame Sylvie ARMANDET, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur J K.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 02 Septembre 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 02 Septembre 2016

Signé par Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller et Monsieur J K, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

M. H I a été embauché par la XXX suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1^er février 2011 pour exercer les fonctions de directeur administratif et financier, statut cadre.

Les rapports contractuels des parties étaient soumis à la convention collective des agences de voyage et du tourisme.

Au dernier état de la relation contractuelle, le salarié percevait une rémunération mensuelle brute de 4 650 € sur 13 mois pour 35 heures de travail hebdomadaire.

Par lettre du 1^er décembre 2011, l’employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable puis l’a licencié pour faute grave suivant lettre recommandée du 22 décembre 2011 ainsi rédigée :

« Nous faisons suite à notre entretien du jeudi 15 décembre 2011, auquel vous étiez accompagné par M^me AC AD, au cours duquel nous vous avons exposé les faits que nous vous reprochions et avons recueilli vos explications. Par la présente, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave pour les motifs qui vous ont été exposés lors de l’entretien précité, et rappelés ci-après :

XXX

Nous vous reprochons une mauvaise exécution des travaux de gestion comptable et financière, aussi bien dans le délai que dans le contenu attendus, Vous avez été recruté à effet du 1^er février 2011 en qualité de Directeur Financier. Au titre de ces responsabilités professionnelles, vous deviez notamment mener à bien les arrêtés comptables mensuels et la clôture annuelle des comptes et l’établissement des documents comptables y afférents. Après une période dite d’adaptation relativement longue, au cours de laquelle un certain nombre d’erreurs vous ont été indiquées, nous avons constaté, d’une part que des erreurs persistaient, et d’autre part que les délais pour l’établissement des comptes et le « reporting » financier et comptable à la maison-mère n’étaient pas respectés. Concernant les délais de remise de documents, vous avez cultivé un retard quasi-systématique, ainsi qu’en témoignent, entre autres, les courriels échangés entre vous et M. L Y, Directeur Financier du groupe XL, actionnaire de notre Société. Ainsi, nonobstant votre expérience professionnelle et la période de transition et de formation de 2 mois par votre prédécesseur, vous avez été incapable de restituer les documents que nous sollicitions, que ce soit dans les délais prescrits, comme dans leur contenu, puisqu’à chaque fois nous avions la regrettable surprise de constater de nombreuses erreurs. À titre d’illustrations, nous pouvons citer les points suivants :

— Le 3 octobre 2011, le Directeur Financier du groupe vous rappelle un certain nombre de points à finaliser concernant le reporting du mois d’août ainsi que le budget 2011/2012 d’Héliades France et celui d’Héliades Grèce. Concernant l’établissement du budget d’Héliades France, le Conseil d’Administration avait été convoqué le 22 septembre 2011 pour la date ou 30 septembre, avec à l’ordre du jour l’approbation du budget de l’exercice 2011/2012, les derniers documents devant être établis et remis par vos soins pour cette date, ce qui ne fut pas le cas, du fait que ceux-ci n’avaient pas été préparés par vous. Le Conseil a donc pu approuver seulement un compte de résultat budgétaire, sans bilan, sans plan de financement et sans plan de trésorerie prévisionnels.

— Le 6 octobre 2011, M. L Y vous relance sur une demande datant du 27 septembre, relative à l’assurance retraite de la Société.

— Le 18 octobre 2011, vous êtes relancé par courriel du Directeur Financier du groupe qui vous précise qu’il manque encore le budget de trésorerie mensualisé et le nombre de passagers prévisionnels.

— Le 14 novembre 2011, le Directeur Financier du groupe vous interroge sur une possible erreur dans un fichier, ce que vous reconnaissez par courriel du même jour.

— Le 24 novembre 2011, vous êtes relancés du fait d’un retard de déjà 2 jours dans l’envoi du reporting à fin octobre, ledit reporting ne devant finalement être reçu par M. Y que partiellement le lundi 28 novembre 2011.

— Le 28 novembre 2011, il vous est demandé l’envoi du bilan, normalement inclus dans le reporting, et par mail du même jour, vous répondez « OK, je le fais même si toutes les écritures ne sont pas passées », démontrant ainsi que le compte de résultat envoyé le matin même était incomplet, et donc erroné. Et à la date du 28 novembre 2011, le budget de trésorerie mensualisé pour l’exercice 2011/2012, qui avait débuté au 1^er novembre 2011, n’était toujours pas réalisé.

Au surplus de ce qui précède, nous pouvons évoquer un retard systématique dans l’envoi des reportings mensuels à l’actionnaire (groupe XL), à savoir :

— Résultats d’avril 2011 : envoi le 18 mai 2011, au lieu du 17, soit 1 jour de retard.

— Résultats de mai 2011 : envoi le 22 juin 2011, au lieu du 20, soit 2 jours de retard.

— Résultats de juin 2011 : envoi le 25 juillet 2011, au lieu du 19, soit 6 jours de retard.

— Résultats d’août 2011 : envoi le 29 septembre 2011, au lieu du 16 soit 13 jours de retard.

— Résultats de septembre 2011 : envoi le 27 octobre 2011, au lieu du 18, soit 9 jours de retard.

Force est de constater un accroissement du retard avec le temps, plutôt qu’une amélioration. Ce retard empêchait le Directeur Général d’Héliades d’avoir une vision claire et rapide des résultats de la société qu’il animait. En outre, et ainsi que vous le saviez, le groupe XL devait lui-même consolider les résultats de ses différentes filiales, et l’envoyer tous les mois à son propre actionnaire, société d’investissement étrangère. Vos retards créaient donc par répercussion automatique une absence de respect par le groupe XL de ses propres obligations envers son actionnaire. Lors de l’entretien préalable, vous n’avez pas pu justifier ces inexécutions professionnelles. En effet, pour seuls arguments, vous avez prétendu que vous n’aviez pas le temps suffisant pour accomplir l’ensemble de ces tâches. À cet égard, vous avez ajouté que vous aviez dû faire appel à votre prédécesseur, M^me V X, et à notre expert-comptable, M^me N O, afin que ces dernières vous aident dans l’accomplissement de vos responsabilités. Si dans un premier temps, nous avons été d’accord pour que cette aide vous soit apportée, il n’était pas dans notre esprit que cette aide puisse devenir pérenne et permanente, puisque son objet n’était que de vous aider au départ dans la familiarisation des outils comptables de notre société et de leur fonctionnement. En nous révélant cela, vous reconnaissez vous-même ne pas être capable de faire face à vos obligations professionnelles et donc de réaliser le travail qui était le vôtre, ce qui est inquiétant puisque lors de votre recrutement vous n’étiez pas censé réaliser vos tâches avec le concours appuyé d’un expert-comptable ou de l’ancien Directeur Financier. Par ailleurs, croyant renforcer la justification des raisons de vos inexécutions professionnelles, vous avez ajouté que vous auriez été contraint d’accomplir de nombreuses heures supplémentaires pour réaliser vos obligations. Sur ce dernier point, nous avons une divergence d’analyse car, contrairement à ce que vous pensez, nous estimons que, nonobstant la maladresse rédactionnelle de votre contrat de travail, l’importance de votre rémunération, constituait une sorte de forfait incluant tous les dépassements horaires que vous auriez pu accomplir. D’ailleurs, nous ne comprenons toujours pas pourquoi encore à ce jour vous êtes dans l’incapacité de nous expliquer quand et pour quelles missions vous auriez accompli des heures supplémentaires et, pourquoi vous n’avez pas satisfait les travaux qui vous étaient demandés à la fois dans leur contenu et dans leur délai, si vous avez, pour cela réalisé des heures supplémentaires comme vous le prétendez. Si vous disiez vrai, aucun reproche à propos de l’exécution de vos responsabilités n’aurait lieu d’être. Vos explications sont incohérentes car si vous aviez réellement eu l’aide de deux personnes et réalisé des heures supplémentaires, nous n’aurions pas à constater les inexécutions professionnelles que nous vous reprochons. De plus, le fait même de considérer personnellement que vous seul, étiez incapable de réaliser les travaux qui vous étaient demandés, est une reconnaissante de votre incapacité professionnelle à occuper les responsabilités qui étaient les vôtres.

2 – Actes volontairement nuisibles.

Nous pouvons dénombrer un certain nombre d’actes que vous avez commis volontairement et dont les conséquences sont nuisibles pour la société. À cet égard, nous pouvons notamment évoquer des dissimulations volontaires d’informations ou la disparition volontaire de données chiffrées pourtant utiles à la gestion de la société et de sa connaissance comptable, qui plus est étrangement commises au moment de la clôture comptable et donc de la venue des commissaires aux compte et à la veille de votre absence pour raison médicale. Ainsi, lors du passage de l’exercice 2010/2011 à l’exercice 2011/2012 (au 1^er novembre 2011), vous avez omis de réaliser une opération sur le logiciel SAPEIG, permettant le report adéquat des écritures comptables. Il s’en est avéré un certain « mélange ». Certes, nous ne vous reprochons pas particulièrement cette erreur, car c’était la première fois que vous faisiez cette manipulation. Par contre, nous vous reprochons formellement de ne pas avoir informé le Directeur Général ou le Directeur Financier du groupe de cette erreur que vous connaissiez depuis au moins le 18 novembre 2011. À ce propos, il est notable que, face à cette erreur, vous ayez essayé de la réparer en solo avec la société SAPEIG, notre prestataire informatique. Nous constatons que, dans votre démarche, vous avez fait preuve d’un certain laxisme puisqu’il s’est écoulé une semaine pour que vous daigniez vous rapprocher de notre service informatique (Michaël E), et dans des termes généraux, afin que ce dernier puisse vous porter l’aide dont vous aviez besoin. Cette intervention auprès de SAPEIG et de notre service informatique démontre que, dès l’origine de la difficulté, vous aviez pris la juste conscience de la réalité de votre erreur et des conséquences importantes qu’elle pouvait engendrer si elle n’était pas corrigée. Si nous pouvons louer le fait que vous ayez voulu corriger cette erreur en vous rapprochant (même si c’est tardivement) de SAPEIG et de notre responsable informatique, il n’est en revanche pas tolérable qu’après, ayant constaté que cette erreur ne pouvait pas être corrigée, même avec l’aide de SAPEIG, vous ayez pris la décision de nous adresser les comptes de la société avec cette erreur sans nous alerter sur cette situation. Cet envoi, sans rien nous dire à propos de cette erreur caractérise une action volontairement nuisible de votre part, puisque vous nous avez laissé croire en des chiffres que vous saviez faux.

Par ailleurs, l’analyse des comptes avec notre expert-comptable a permis de constater que, depuis votre prise du poste de Directeur Financier, le compte 408100 n’avait jamais été analysé et pointé, ce qui jetait un doute sur la fiabilité des comptes de la société. D’ailleurs, le fait de ne pas avoir pointé régulièrement ce compte nous paraît donner une autre illustration des inexécutions professionnelle que nous vous reprochons au point 1 de la présente lettre. Ce compte enregistrait à son crédit les « factures à recevoir » telles que générées par les systèmes de production, et à son débit les factures effectivement reçues des fournisseurs. Le pointage de ce compte consistait à contrôler la bonne adéquation des deux opérations et à passer les éventuelles écritures d’ajustement, ce qui n’a jamais été fait. Bien que vous saviez que ce compte comportait nécessairement des erreurs car il n’avait jamais été contrôlé depuis votre arrivée, vous nous l’avez présenté comme étant déjà contrôlé et donc pointé. Or, en nous dissimulant que ce compte 408100 n’avait pas été vérifié, vous nous avez laissés croire à une situation financière et chiffrée juste, alors que cela n’était pas vrai. Vous nous avez donc sciemment présenté des comptes que vous saviez erronés.

Ces dissimulations d’erreurs rejoignent votre acte qui a consisté à écraser au cours des 2 derniers jours de votre présence physique en nos locaux, certains fichiers informatiques, pour qu’ils ne puissent pas permettre les analyses économique et financière adéquates de fin d’exercice. Heureusement que l’examen minutieux des comptes nous a conduits à révéler cette étrange action que vous avez eue à propos de ces fichiers. Ainsi, avant votre absence de l’entreprise pour des raisons médicales, vous avez étrangement supprimé plusieurs fichiers dont le contenu est important pour la gestion économique et financière de notre société puis, vous avez vidé la corbeille qui contenait ces fichiers. Il s’agit là de deux actions volontaires puisqu’elles ont nécessité de votre part un acte volontaire.

Enfin, nous avons découvert que vous travailliez aussi sur une clé USB de la marque CORSAIR appartenant à notre société où vous répertoriez des donnés chiffrées et financières de la société et notamment le fichier que vous aviez établi en collaboration avec M^me N O, relatif à la clôture de fin d’année. Ce fichier, comme vous le saviez notamment pour l’avoir établi avec notre expert-comptable, était capital pour la finalisation de nos comptes et donc, ne pouvait pas être traité comme un travail secondaire que l’on écrase, sans s’assurer de sa sauvegarde par ailleurs. Vous avez ainsi volontairement fait disparaître cette clé USB, et par là même les informations qu’elle contenait. Or, en agissant de la sorte vous avez volontairement organisé une situation indélicate de laquelle la société a eu toutes les difficultés pour s’en sortir. En d’autres termes, votre attitude nuisible nous conduit à nous interroger sur votre réelle volonté à nous pénaliser.

Lors de l’entretien préalable, vous avez reconnu les faits mais avez dans le même temps, voulu minimiser à la fois leur gravité et leurs conséquences. Pour ce qui est du « cut off » sur le logiciel SAPEIG, vous avez reconnu une erreur de jugement de votre part, en ne nous alertant pas sur le caractère erroné des données que vous nous transmettiez car, vous pensiez que cela serait rapidement corrigé, notamment par le responsable informatique de notre société que vous aviez contacté tardivement. Pour ce qui est du compte 408100, vous nous avez affirmé que, selon vous, il ne fallait pointer ce compte qu’une fois par an, en fin d’exercice et qu’ainsi il n’était pas nécessaire de le suivre tout au long de l’exercice. Nous avons été surpris par votre position et nous vous avons alors demandé quelle fiabilité il fallait accorder aux comptes intermédiaires établis en cours d’exercice comptable si ces derniers incluaient des données qui pouvaient s’avérer fausses ' Vous ne nous avez pas répondu. Par ailleurs, vous ne pouvez pas considérer que ce compte n’est à pointer qu’en fin d’exercice (ce que nous contestons) et par ailleurs nous remettre les comptes de fin d’exercice, sans justement avoir pointé ce compte. En ce qui concerne la suppression des fichiers et de la clé USB, vous nous avez assuré qu’avant leur suppression vous aviez adressé par courriel lesdits fichiers. Surpris par votre réponse, nous vous avons demandé quand et à qui vous aviez adressé lesdits fichiers. Là encore vous avez été dans l’incapacité de nous répondre.

3- Attitude et écrit injurieux et attentatoire à la crédibilité de la direction

Le mardi 29 novembre 2011, j’ai lu le courriel que vous m’aviez adressé la veille à 13 h. 38. Il est inutile de vous dire que votre courriel frise l’indélicatesse, puisque vous allez jusqu’à me qualifier indirectement de maître Z, ce qui est totalement inacceptable. En effet, votre injure est attentatoire à ma probité, à mon honneur et à ma crédibilité, d’autant que vous avez jugé utile, de faire copie de votre envoi à M^me P Q, Directrice des Ressources Humaines de la société. Dans votre courriel, on peut y lire notamment que « D PAGE m’a laissé depuis mercredi dernier plusieurs messages téléphoniques sur mon téléphone personnel. Je l’ai donc rappelé, puis après des difficultés à se joindre, nous nous sommes entretenus. M. A était au fait de notre désaccord et a conclu après une longue conversation que mon accord sur les points évoqués dans mon courrier ou mon éventuel départ (quel qu’en soit la cause) de Héliades entraînerait la »perte complète de ma crédibilité sur le marché du travail« . Jugeant ces propos déplorables, j’ose espérer que vous n’êtes pas à l’origine de cette intervention. Compte tenu des heures effectuées malgré tout, de l’investissement qui a été le mien jusqu’à présent pour une absence de retour, ce chantage est la cerise sur le gâteau. » Au-delà de l’injure que constitue votre courriel, celui-ci est un tissu de mensonges et semble étrangement faire écho au refus que je vous ai opposé lorsque vous m’avez demandé une rupture conventionnelle ou à vos revendications salariales que j’ai refusé de satisfaire. En effet, il évoque un éventuel départ de votre part, ce qui n’a jamais été envisagé par nous contrairement à ce que vous avez fait comprendre en présence de M^me N O, expert-comptable, et de M^me P Q, Directrice des Ressources Humaines. C’est bien vous qui souhaitiez nous quitter. En ce qui concerne vos revendications salariales, il suffit de reprendre nos échange épistolaires, au terme desquels votre attitude tutoie la pression pour obtenir des avantages salariaux auxquels vous n’aviez pas droit. Les faits qui précédent m’ont ôté toute la confiance que je plaçai en vous, et donc vous comprendrez que je n’ai pas d’autre choix que de rompre immédiatement notre collaboration. Pour toutes ces raisons, nous vous licencions pour faute grave, à compter de la première présentation du présent courrier.

En conséquence du motif de votre licenciement, vous ne pouvez prétendre au paiement de votre préavis, ni à une indemnité de licenciement. Nous vous adresserons par courrier séparé, l’ensemble de vos documents post-contractuels. Enfin, nous vous libérons de toute éventuelle clause de non concurrence que nous aurions pu conclure. En votre qualité d’ancien salarié de notre société, et conformément aux dispositions de l’article 14 modifié de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail, vous gardez le bénéfice des garanties complémentaires santé et prévoyance appliquées dans notre entreprise, à compter de la date de cessation de votre contrat de travail, et pendant la période de prise en charge par l’assurance chômage, sans que celle-ci puisse excéder la durée de votre dernier contrat de travail, appréciée en mois entiers et dans la limite de 9 mois de couverture. Vous devez fournir à la société la justification de votre prise en charge par le régime d’assurance-chômage, en l’adressant au service des ressources humaines, par lettre recommandée avec avis de réception (LRAR) ou par courrier remis en main propre contre décharge ou par email. Vous devrez également informer l’entreprise de tout changement de situation au regard du régime d’assurance chômage. Les garanties conservées sont celles en vigueur au sein de l’entreprise de telle sorte que toute évolution du régime vous sera immédiatement applicable, dans les mêmes conditions que pour les salariés de l’entreprise. Le maintien des garanties au titre de l’incapacité temporaire ne pourra pas vous conduire à percevoir des indemnités d’un montant supérieur à celui des allocations chômage perçues sur la même période. Le financement des garanties conservées sera réalisé dans les mêmes proportions que celles définies pour les salariés de l’entreprise. La part salariale des cotisations correspondant au financement du maintien des garanties sera appelée lors de la rupture du contrat de travail et sera déduite des sommes dues, au titre du solde de tout compte. Cette quote-part vous sera cependant remboursée en tout ou partie dans l’hypothèse où vous nous aurez fait part de votre refus de bénéficier du maintien des garanties dans les conditions ci-dessous exposées ou, à due concurrence en cas de reprise d’une activité professionnelle avant la fin de la période de portabilité, mettant fin à votre prise en charge par le régime d’assurance-chômage. Vous avez la possibilité de renoncer au maintien des garanties à condition de notifier cette décision, par écrit dans les 10 jours suivant la cessation de votre contrat de travail. La notification se fera par LRAR ou lettre remise en main propre contre décharge et aura un caractère définitif, la renonciation valant nécessairement pour la totalité des garanties prévoyance/santé. Pour plus de précisions, vous trouverez ci-joint une notice d’information qui mentionne les conditions d’application de cette portabilité. Nous vous indiquons par ailleurs que vous n’avez pas d’heures acquises au titre du droit individuel à la formation (DIF)."

Contestant son licenciement et sollicitant le paiement d’heures supplémentaires, M. H I a saisi le 27 mars 2012 le conseil de prud’hommes d’AIX-EN-PROVENCE, section encadrement, lequel, par jugement rendu le 18 mars 2014, a :

constaté que le salarié a uniquement effectué des heures supplémentaires pour la période comprenant les mois d’octobre à novembre 2011 ;

condamné l’employeur à verser au salarié les sommes suivantes :

'4 415,05 € au titre du rappel d’heures supplémentaires ;

' 441,50 € à titre d’incidence congés payés sur le rappel précité ;

dit que le licenciement repose que une cause réelle et sérieuse ;

condamné l’employeur à payer au salarié les sommes suivantes :

'13 950 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

' 1 395 € au titre des congés payés y afférents ;

' 1 000 € au titre des frais irrépétibles ;

débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

condamné l’employeur aux entiers dépens.

M. H I a interjeté appel de cette décision suivant déclaration du 25 avril 2014.

Vu les écritures déposées à l’audience et soutenues par son conseil aux termes desquelles M. H I demande à la cour de :

constater que son salaire moyen est de 7 716,60 € bruts, heures supplémentaires inclues, (4 650 € par mois outre heures supplémentaires) ;

sur le licenciement,

constater que le licenciement lui a été notifié après qu’il ait relevé des agissements susceptibles de relever de la corruption ;

dire que la concomitance des faits avec le licenciement, le caractère peu sérieux des griefs invoqués, démontre les motifs réels de celui-ci ;

déclarer le licenciement nul et de nul effet ;

condamner l’employeur à lui régler la somme de 46 299 € à titre de dommages et intérêts, correspondant à six mois de salaire ;

subsidiairement,

dire que les griefs de l’employeur ne sont ni réels ni sérieux et que le licenciement est abusif ;

condamner l’employeur à lui régler une somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts ;

en toute hypothèse,

condamner l’employeur à lui régler la somme de 23 149,80 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et celle de 2 314,98 € à titre de congés payés sur préavis ;

à titre plus subsidiaire,

dire que les griefs énoncés ne sauraient constituer une faute grave et condamner l’employeur à lui régler la somme de 23 149,80 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 2 314,18 € à titre d’indemnité de congés payés sur préavis ;

sur les heures supplémentaires et les demandes afférentes,

constater que les dispositions contractuelles qui prévoient un temps de travail de 35 heures par semaine sont exclusives d’une convention de forfait ou de la qualité de cadre dirigeant ;

dire que l’employeur a été régulièrement informé des heures supplémentaires réalisées qui étaient inhérentes au poste, qu’il ne s’y est pas opposé et n’a fait aucune réserve ;

condamner l’employeur à lui régler la somme totale de 29 290,60 € à titre de rappel de salaire et 2 929,00 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur salaire, outre intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud’hommes ;

dire qu’il était fondé à bénéficier d’un repos compensateur correspondant à 100 % des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ;

dire qu’il n’a pu bénéficier de ce droit du fait de l’employeur et lui allouer une indemnité de 14 601,80 € en réparation de son préjudice ;

condamner l’employeur à lui régler une indemnité équivalente à six mois de salaires au titre du travail dissimulé, soit la somme de 45 474 € ;

condamner l’employeur à lui régler la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles ;

condamner le même aux entiers dépens.

Vu les écritures déposées à l’audience et reprises par son conseil selon lesquelles la XXX demande à la cour de :

infirmer partiellement le jugement entrepris ;

constater l’absence de réalisation d’heures supplémentaires par le salarié ;

dire que le licenciement repose sur une faute grave ;

débouter le salarié de ses demandes relatives aux rappels de salaire sur heures supplémentaires ;

débouter le salarié de la totalité de ses demandes ;

condamner le salarié à lui payer la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles.

SUR CE

1/ Sur les heures supplémentaires

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose que :

« En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable."

Le salarié fait valoir que le contrat prévoit un temps de travail de 35 heures par semaine, ce qui exclut toute convention de forfait ou qualité de cadre dirigeant. Il soutient que l’employeur a été régulièrement informé des heures supplémentaires réalisées qui étaient inhérentes au poste, qu’il ne s’y est pas opposé et n’a fait aucune réserve et en conséquence il sollicite la somme totale de 29 290,60 € à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires effectuées du 1^er février au 28 novembre 2011 outre 2 929,00 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, et intérêts de droit à compter de la saisine du conseil de prud’hommes.

À l’appui de sa réclamation le salarié produit un décompte horaire pour chaque jour précisant l’heure de début et de fin du travail ainsi que l’horaire de la pause déjeuner, faisant ainsi état de 575,50 heures supplémentaires. Il produit de plus les bordereaux de pointages de la direction des ressources humaines sur lesquels il figure pour les mois d’octobre et novembre 2011. Il produit encore un certain nombre de courriels à l’appui des horaires qu’il revendique ainsi que le témoignage de M^me R S, ancienne assistante du directeur général.

La cour retient que le contrat de travail ainsi que les bulletins de paie faisant état d’une durée du travail de 35 heures hebdomadaires et qu’en conséquence l’employeur ne peut faire valoir la rémunération du salarié, son autonomie ou l’importance de ses fonctions pour s’exonérer du paiement d’heures supplémentaires dont il ne pouvait ignorer l’existence compte tenu notamment du rapport étroit qu’il entretenait nécessairement avec son directeur administratif et financier.

Le salarié, comme il a été dit, produit des éléments horaires précis appuyés de témoignages et de courriels qui permettent à l’employeur de fournir à la cour les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son collaborateur. Il sera relevé que l’employeur ne s’explique nullement sur les horaires effectifs du salarié jour après jour, se contentant sur ce point d’une discussion de principe sur la qualité du travail accompli. Il sera en effet constaté que les déclaratifs de planning produits par l’employeur ne porte ni le paraphe ni la signature du salarié contrairement aux autres collaborateurs figurant sur ce même document.

En conséquence, il sera fait droit à la demande pour les sommes réclamées de 29 290,60 € à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires outre 2 929,00 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

2/ Sur le repos compensateur

Le salarié fait valoir qu’il était fondé à bénéficier d’un repos compensateur correspondant à 100 % des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel de 220 heures soit 355,50 heures et il réclame en conséquence une indemnité de 14 601,80 € de ce chef calculée ainsi : 355,50 heures x 37,34 € = 13 274,37 € + 1 327,43 € au titre des congés payés = 14 601,80 €.

L’employeur ne discute pas cette demande qui sera dès lors accueillie pour le montant sollicité.

3/ Sur le travail dissimulé

Le salarié réclame une indemnité équivalente à six mois de salaires au titre du travail dissimulé, soit la somme de 45 474 €, par application des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail.

Mais il n’est nullement avéré par les éléments de l’espèce que l’employeur ait intentionnellement dissimulé les heures supplémentaires effectuées par le salarié compte tenu de la courte période sur laquelle les faits se sont déroulés du 1^er février au 28 novembre 2011 et de la rédaction particulière du contrat de travail qui a permis au salarié, malgré ses fonctions et sa rémunération, de bénéficier du paiement des heures supplémentaires réclamées.

En conséquence, le salarié sera débouté de ce chef.

4/ Sur la dénonciation de faits de corruption

L’article L. 1161-1 du code du travail dispose que :

« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, soit à son employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives, de faits de corruption dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions.

Toute rupture du contrat de travail qui en résulterait, toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit.

En cas de litige relatif à l’application des deux premiers alinéas, dès lors que le salarié concerné ou le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise établit des faits qui permettent de présumer qu’il a relaté ou témoigné de faits de corruption, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers aux déclarations ou au témoignage du salarié. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles."

Le salarié fait valoir qu’il avait relevé à plusieurs reprises que l’employeur offrait des voyages à des particuliers ou à leur famille en raison de leurs fonctions au sein d’entreprises ou comités d’entreprise clients ou susceptibles de l’être et que c’est ainsi que le 16 novembre 2011, après plusieurs alertes verbales, il a formellement attiré l’attention de M. AA AB, le directeur général, au moyen d’un courriel, sur une facture de voyage aux SEYCHELLES établie à l’ordre d’HELIADE et « à imputer sur la marge du dossier 315534 » soit un voyage du CE de PREMALLIANCE sur une autre destination et qu’il ne lui a pas été répondu.

La cour retient que le salarié établit ainsi des faits qui permettent de présumer qu’il a relaté des faits de corruption. Il appartiendra dès lors à l’employeur de prouver que le licenciement est fondé sur la faute grave qu’il invoque ou à tout le moins sur une cause réelle et sérieuse étrangères à la déclaration des faits de corruption.

5/ Sur la faute grave

L’employeur reproche tout d’abord au salarié des erreurs et le non-respect de délai. Il produit à l’appui de ce grief les courriels de M. Y des 3, 6 et 18 octobre et des 14, 24 et 28 novembre 2011 ainsi qu’une attestation de l’expert-comptable.

L’intimée reproche ensuite des retards dans la transmission des reportings et produit en ce sens le témoignage de M^me X, l’ancienne directrice administrative et financière à laquelle le salarié avait succédé et qui a été appelée en renfort suite au licenciement contesté, ainsi qu’une attestation de M. F B, le nouveau responsable administratif et financier embauché suite au licenciement de l’appelant.

L’employeur reproche encore au salarié d’avoir omis de réaliser une opération sur le logiciel SAPEIG et produit en ce sens un courriel du salarié lui-même adressé à M. D E le 31 octobre 2011 ainsi que le témoignage M. C, directeur commercial de la société SAPEIG.

L’employeur fait de plus grief au salarié de ne pas avoir géré le compte 408100 et produit à ce titre une attestation de l’expert-comptable de l’entreprise et de M. T U, responsable de la comptabilité générale.

Il est encore reproché au salarié d’avoir supprimé des fichiers avant son départ. Cette accusation est fondée sur les témoignages de M. B, le nouveau responsable administratif et financier et de M^me X, l’ancienne directrice administrative et financière.

Le salarié discute point par point les faits qui lui sont reprochés au bénéfice d’analyses personnelles des pièces produites par les parties. Toutefois, il ne parvient pas à remettre en cause les attestations produites par l’employeur qui établissent suffisamment les faits reprochés.

En conséquence, la cour retient qu’il est établi par l’employeur que le salarié a manqué volontairement aux obligations de diligence et d’exactitude qui s’imposent à un directeur administratif et financier, notamment en ne vérifiant pas périodiquement le compte 408100, qu’il a fait preuve de mauvaise volonté en n’informant pas son employeur de la réalité des difficultés informatiques rencontrées et qu’il y a ajouté en supprimant finalement des fichiers importants pour l’entreprise.

Ces faits pris ensembles constituent, par leur accumulation sur une période brève, une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, serait-ce durant le préavis, compte tenu du caractère essentiel des fonctions qu’il assumait.

Ainsi, le licenciement est bien fondé sur une faute grave étrangère à la dénonciation de faits de corruption.

6/ Sur les autres demandes

Il convient de dire que la créance salariale (rappel de salaire) produira intérêts au taux légal à compter du 22 juin 2012, date du bureau de conciliation, la date de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant ce bureau n’étant pas connue.

L’équité commande d’allouer au salarié la somme de 1 500 € au titre de ses frais irrépétibles d’appel par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur supportera les entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qui concerne les dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens de première instance qui seront confirmées.

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

Condamne la société VACANCES HELIADES à payer à M. H I les sommes suivantes :

29 290,60 € à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires ;

2 929,00 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;

14 601,80 € à titre d’indemnité de repos compensateur.

Déboute M. H I de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Dit que son licenciement est bien fondé sur une faute grave étrangère à la déclaration de faits de corruption.

Déboute M. H I de l’ensemble de ses demandes concernant le licenciement.

Condamne la société VACANCES HELIADES à payer à M. H I la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles d’appel.

Condamne la société VACANCES HELIADES aux entiers dépens d’appel.

Le Greffier Pour le Président empêché

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller,

En ayant délibéré