COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

11^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 13 SEPTEMBRE 2016

N° 2016/ 403

Rôle N° 15/11847

SARL GIORGI INTERNATIONAL TRADING (GITRA)

C/

A P Z épouse X

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Etienne BERARD

M^e Jean-bernard PI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 12 Mai 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 11:01637.

APPELANTE

SARL GIORGI INTERNATIONAL TRADING (GITRA), demeurant XXX

représentée par M^e Etienne BERARD, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

Madame A P Z épouse X (appelante incidente)

née le XXX à XXX – 06570 SAINT E DE VENCE

représentée par M^e Jean-bernard PI, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 08 Juin 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, I J, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M^me Véronique BEBON, Présidente

Madame M N, Conseillère

Madame I J, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Natacha BARBE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2016.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2016,

Signé par M^me Véronique BEBON, Présidente et M^me Natacha BARBE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE :

Dans les locaux dépendant d’un immeuble situé 38, rue Grande à Saint E, appartenant à Monsieur G Z, aux droits duquel vient sa fille A, a été exploité depuis le 1^er janvier 1984, aux termes de baux commerciaux renouvelés, un fonds de commerce à usage exclusif de 'vente de parfumerie, cosmétologie, liquoriste, aromaticien, métiers d’art, édition, vente de coquillages de collection et minéraux de collection, institut de beauté', les activités 'prêt-à-porter, objets de décoration’ étant ajoutées ultérieurement.

Le bail initial prévoyait que le preneur ne pourrait sous-louer les locaux loués, sans le consentement exprès et écrit du bailleur.

Le 21 janvier 1995, Madame Y, locataire de Monsieur Z d’un bail renouvelé pour neuf ans à compter du 24 décembre 1992, reprenant la clause concernant la faculté de sous-louer, a cédé son droit au bail à la Sarl Giorgi International Trading (GITRA), à l’exclusion de tout élément corporel ou incorporel dépendant du fonds de commerce.

Ensuite de la délivrance le 26 février 2001 d’un congé avec offre de renouvellement du bail et proposition de nouveau loyer, le bail a été renouvelé par avenant du 11 octobre 2004 aux mêmes clauses et conditions et portant indexation du loyer, pour neuf ans à compter du 1^er janvier 2002 pour se terminer le 31 décembre 2010.

Par avenant de révision du loyer en date du 19 mars 2008, le loyer annuel a été porté à la somme de 17 029,72 euros hors taxes et hors charges à compter du 3 janvier 2008.

La Sarl Giorgi International Trading a donné le fonds en location-gérance le 3 mai 2006 à la SAS French Spirit, le 1^er mai 2007, à la société Saint E F, location-gérance résiliée à compter du 30 avril 2009, puis à la société Sunset Mode à compter du 20 mai 2009.

Le 27 avril 2009, Madame A Z a délivré à la Sarl Giorgi International Trading un acte portant protestation et sommation et prenant date sur la cause de dénégation du statut et du droit au renouvellement

Le 14 juin 2010, Madame Z a donné congé à la locataire, avec dénégation au bénéfice du statut et du droit de renouvellement, refus de renouvellement sans indemnité d’éviction et a saisi la juridiction afin de voir dire ce congé valable, juridiction également saisie par la locataire afin de lui voir reconnaître le bénéfice du statut et un droit à l’indemnité d’éviction.

Par jugement du 12 mai 2015, le tribunal de grande instance de Grasse a :

— validé le congé et dit qu’il a mis fin au bail depuis le 31 décembre 2010 ;

en conséquence :

— dit et jugé que la société GITRA n’a droit ni au renouvellement de son bail, ni à une indemnité d’éviction ;

— dit et jugé que la Sarl Giorgi International Trading est occupante sans droit ni titre depuis le 1^er janvier 2011 des locaux situés 38, rue Grande à Saint E ;

— débouté la Sarl Giorgi International Trading de l’ensemble de ses demandes en cela comprise celle au titre d’une indemnité d’éviction ;

— ordonné en conséquence son expulsion ainsi que celle de tous occupants de son chef et la restitution des clés, au besoin, par huissier de justice avec le concours de la force publique et l’assistance d’un huissier, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter d’un délai de 30 jours suivant la signification de la décision ;

— condamné la Sarl Giorgi International Trading au paiement à Madame Z, d’une somme à titre provisionnel de 9 933,98 euros à valoir sur l’indemnité d’occupation due sur la période précédant le 10 septembre 2014 ainsi qu’au paiement d’une indemnité d’occupation provisionnelle mensuelle de 1 419,14 euros à compter du 1^er octobre 2014 jusqu’à libération des lieux, ce avec exécution provisoire ;

— condamné la Sarl Giorgi International Trading à payer à Madame Z la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté Madame Z de sa demande de dommages et intérêts, de celle tendant à voir condamner la Sarl Giorgi International Trading au paiement d’une indemnité mensuelle de 1000 euros à compter du 1^er janvier 2011 jusqu’à libération des lieux, de celle à titre de préjudice moral et de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

— avant dire droit sur la fixation définitive de l’indemnité d’occupation mensuelle, ordonné une expertise.

La Sarl Giorgi International Trading a relevé appel du jugement, signifié le 19 juin 2015.

Par conclusions déposées et notifiées le 29 septembre 2015, la Sarl Giorgi International Trading a demandé à la cour de :

— dire et B qu’au moment de la signification du congé, le locataire réunissait les conditions propres à revendiquer le statut prévu aux articles L.145-1 et suivants du Code commerce, de débouter le bailleur de sa demande de nullité du contrat de location gérance, irrecevable et mal fondée, dire et B mal fondés les motifs du congé signifié par le bailleur le 14 juin 2010 et dire et B que les motifs invoqués pour refuser le renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction ne sont ni graves ni légitimes, constater que le fonds a été exploité entre 1995 et 2006 et en conséquence, infirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions ;

— Statuant à nouveau, dire et B mal fondés et inopérants les motifs du congé signifié par le bailleur le 14 juin 2010, les motifs invoqués n’étant ni graves ni légitimes et le locataire réunissant les conditions prévues aux articles L.145-1 et suivants du Code commerce ;

— en conséquence, dire et B que le locataire pourra prétendre au paiement d’une indemnité d’éviction ;

— en conséquence, fixer la dite indemnité d’éviction à la somme de 520 000 euros, débouter Madame Z de ses demandes de dommages et intérêts et confirmer le jugement de ces derniers chefs, la condamner au paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée, infirmer le jugement relativement à la somme de 9 933,98 euros et condamner Madame Z au paiement de la somme de 5 000 euros à titre d’indemnité pour frais de procès.

Par conclusions déposées et notifiées le 4 mai 2016, Madame Z a demandé à la cour de déclarer valable le congé délivré le 14 juin et qu’il a mis fin au bail et dans une série de 'dire et B’ que :

— à la date du congé du 14 juin 2010, la société GITRA ne respectait pas les critères légaux au respect desquelles est subordonné le bénéfice du statut des baux commerciaux et le droit au renouvellement, au visa des articles L.l45-l et L.l45-8 al. l et 2 du Code de Commerce ;

— la société GITRA ne peut se prévaloir de son objet social inopposable, ni d’avoir exploité dans les lieux loués et d`être soi-disant propriétaire d’un fonds de commerce d`importation et commercialisation de tous articles, de tous articles textiles, accessoires, produits dérivés et autres, non conforme à la destination contractuelle ;

— la société GITRA n’exerçait pas dans les lieux loués à la date du contrat du 25/04/2007 dit de location-gérance, un fonds de commerce conforme à la destination contractuelle depuis au moins 2 ans comme l’exige le code de commerce ;

— la société GITRA, qui ne l’a ni créé ni exploité, a accordé le 25/04/2007 un contrat dit de location-gérance à la société St E F qui y a créé un nouveau fonds de commerce exerçant une activité de vente de F fantaisie et de vente répliques de joaillerie, non autorisée par le bail et sans l’accord du bailleur ;

— la société Sunset mode n’a pas exploité depuis l`acte dit de location-gérance du 20 mai 2009 dans les lieux, un fonds de commerce de vente de prêt-à-porter accessoires objets de décoration précédemment existant, puisque la société Saint E F y a exercé jusqu’au 30 avril 2009 une activité de vente de F et F fantaisie ;

— les ' locations-gérances ' du 25 avril 2007 et du 20 mai 2009, celle-ci en cours à la date du congé et encore au 31/12/2010, ne respectaient pas les critères légaux (absence d`exploitation préalable d`au moins 2 ans d`un fonds de commerce similaire) ;

— ces actes dits de ' location-gérance’ nuls à l`égard de la bailleresse et inopposables ;

— ces locations-gérances s`analysent en tout état de cause en des sous-locations déguisées et prohibées par le bail et non expressément autorisées par le bailleur, situation qui, depuis sa découverte, a fait l`objet de plusieurs mises en demeure, y compris par voie d’huissier, préalables au congé, non suivies d`effet ;

— par là-même, elles faisaient perdre aux intéressés le droit à 1'application du statut des baux commerciaux dont le droit au renouvellement, notamment au sens de l’article L.l44-10 al.2 du Code de commerce ;

— en tout état de cause, à la date du congé, la société GITRA n’était pas propriétaire du fonds de commerce de prêt-à-porter accessoires et objets de décoration créé et exploité par la société Sunset mode dans les lieux loués et que la destination du bail n’inclut pas les ' accessoires';

— en tout état de cause, la société GITRA ne justifie pas de la propriété et de

l’exploitation d’un fonds de commerce identique au sens de l`article L.l45-8 al.2 du Code de commerce et de la jurisprudence durant les trois années précédant le 31 décembre 2010, terme du bail, compte tenu de l`exercice successivement d`un commerce de vente de F fantaisie de la société St E F du 25 avril 2007 jusqu’au 30 avril 2009 et de vente de prêt-à-porter accessoires et objets de décoration par la société Sunset mode à compter du 20 mai 2009 ;

— les sous-locations prohibées et non autorisées par le bailleur constituent des actes de non-respect grave des obligations contractuelles de la société GITRA et que chacune de ces infractions présente un caractère instantané et irréversible, ne pouvant être réparé, dispensant de toute mise en demeure au sens de l`article L.l45-l 7 du code de commerce, la société GITRA ayant en tout état de cause omis d`appeler la bailleresse à concourir aux actes de sous-location en méconnaissance du bail et de l`obligation de l’article L. 145-31 al.2 du Code de commerce;

En conséquence :

— dire et B bien fondés et justifiés les motifs du congé ayant dénié à la société GITRA le bénéfice du statut des baux commerciaux et tout droit à renouvellement, sans indemnité d’éviction, au visa des articles L.l44-3, L.144-10, L.145-1, L.145-8 al.1 du Code de commerce;

— dire et B bien fondé et justifié, en tout état de cause, le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction pour motifs graves et légitimes du congé visant les infractions graves et irréparables, instantanées et irréversibles des sous-locations prohibées par le bail consenties sans autorisation du bailleur et sans l`appeler à concourir à l`acte, au visa de la clause essentielle du bail prohibant la sous-location sans l’accord exprès du bailleur ;

Subsidiairement, dire et B que la mise en jouissance d’un tiers, postérieurement au congé, par sous-location prohibée déguisée au profit du dénommé ELBIKRI Jad, sous couvert d’un soi-disant contrat de location-gérance, constitue un motif grave et légitime de refus de renouvellement sans indemnité d’éviction justifiant le congé avec refus de renouvellement sans indemnité d’éviction ;

En tout état de cause,

— DIRE et B que M^me A Z a délivré à bon droit le congé litigieux qui doit produire son plein et entier effet ;

— DIRE et B que la société Giorgi Intemational Trading (' GITRA') est occupante sans droit ni titre depuis le 1^er janvier 2011 des locaux situés 38, rue grande à Saint-E, objets du bail ;

— DIRE et B que la société Giorgi International Trading ('GITRA’ ) n’a droit ni au renouvellement, ni à une indemnité d’éviction ;

— DIRE et B l’appel de la société GITRA mal fondé ;

— débouter la Sarl Giorgi International Trading de l’ensemble de ses demandes et conclusions d’appel en cela compris le paiement d’une indemnité d’éviction ; à titre subsidiaire, rejeter de même l’ensemble des demandes ainsi qu’en ce qui concerne la demande d’indemnité d’éviction pour les motifs exposés à titre subsidiaire ;

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions à l’exception de celles faisant l’objet d’un appel incident et sans préjudice de la condamnation à un arriéré supplémentaire de provision d’indemnité d’occupation ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné l’expulsion de la Sarl Giorgi International Trading et la restitution des clés, ce sous astreinte, a condamné la locataire au paiement de la somme de 9 933,98 euros à titre de provision à valoir sur l’indemnité d’occupation due pour la période précédent le 10 septembre 2014 et au paiement d’une indemnité d’occupation mensuelle et a avant dire droit, ordonné une expertise ;

— y ajoutant, condamner la société GITRA au paiement d’une somme de 11 353,12 euros à titre d’arriérés de provisions à valoir sur l’indemnité d’occupation due pour la période du 10 septembre 2014 au 31 mai 2016 ;

— statuant sur l’appel incident, dire et B qu’elle a subi un préjudice en ce que la Sarl Giorgi International Trading, en donnant les lieux en sous-location pour y permettre une activité de vente de répliques de joaillerie et de F fantaisie, non autorisée par le bail, a fait disparaître la chance du bailleur de subordonner son accord éventuel au versement d’une indemnité de déspécialisation ;

— en conséquence, infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts et statuant à nouveau, condamner la société GITRA au paiement d’une somme de 24000 à titre d’indemnisation de la perte de chance ;

— en tout état de cause ; condamner la Sarl Giorgi International Trading au paiement de la somme de 10 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

A compter du 3 mai 2006, la Sarl Giorgi International Trading a conclu un contrat de location-gérance avec la SAS French Spirit, contrat résilié le 30 avril 2007, puis un second avec la société Saint E F le 1^er mai 2007, location-gérance résiliée à compter du 30 avril 2009, puis ensuite avec la société Sunset Mode à compter du 20 mai 2009.

Considérant que le fonds de commerce donné en location-gérance à la société Saint E F n’avait pas d’existence, Madame Z a, le 14 juin 2010, délivré congé à la Sarl Giorgi International Trading avec dénégation du droit au statut des baux commerciaux, rappelant qu’il doit exister dans les lieux loués un fonds de commerce qui doit appartenir au locataire qui doit l’exploiter dans le cadre des activités autorisées par le bail.

L’exploitation du fonds pendant deux ans avant la mise en location gérance :

Aux termes de l’article L. 144-3 du Code commerce les personnes physiques ou morales qui concèdent une location gérance doivent avoir exploité pendant deux années au moins le fonds ou l’établissement artisanal mis en gérance.

La Sarl Giorgi International Trading expose avoir bien exploité un fonds de commerce de commercialisation de produits textiles entre le 21 janvier 1995, date d’acquisition du seul droit au bail auprès de Madame Y, et le 1^er mai 2007, date du contrat de location gérance consenti à la société Saint E F pour l’exploitation.

Pour preuve de cette exploitation, elle produit des éléments comptables d’exploitation constitués d’une part par un relevé des déclarations de T.V.A. pour les exercices 2004 et 2005 qui concerne tous les magasins de la société et d’autre part par des extraits du Grand Livre des comptes généraux, documents sommaires qui ne permettent pas de distinguer le fonds de commerce dont s’agit.

Le contrat de location-gérance signé le 3 mai 2006 avec la SAS French Spirit mentionne en effet que la société GITRA exploite quatre fonds de commerce et que celui objet du contrat ne dispose pas d’une comptabilité analytique séparée permettant de déterminer les résultats réalisés par ce magasin.

Il ne résulte par conséquent pas de ces seuls éléments la preuve d’une exploitation du fonds deux ans antérieurement au contrat de location gérance conclu avec la société Saint E F le 1^er mai 2007.

Une exploitation conforme à la destination du bail :

Au contrat de location-gérance signé avec la SAS French Spirit, va succéder un autre contrat de location-gérance conclu le 1^er mai 2007 pour un an avec la société Saint E F, concernant un fonds de commerce 'd’importation de tous articles et produits alimentaires', société dont les statuts enseignent qu’elle a pour objet l’achat et la vente de F fantaisie, conforme en cela à l’inscription portée à son extrait Kbis et plus précisément 'importation de tous articles achat vente F fantaisie tous produits d’importation artisanaux prêt à porter objet d’art et décoration'.

Madame Z relève que cette activité de vente de F, effectivement exercée dans les lieux loués, n’est pas conforme à la destination contractuelle.

La société GITRA indique dans ses conclusions, qu’il est exact que le locataire gérant Saint E F a exercé une activité qui aurait 'peut-être nécessité une demande de déspécialisation partielle du bail’ et que, informée de cette situation par le bailleur, elle a mis en demeure le locataire gérant le 5 mai 2008, à peine de résiliation du contrat de location gérance, d’avoir à cesser l’activité de vente exclusive de F, ce à quoi l’appelant indique qu’il a été déféré.

Dans un procès-verbal de constat établi le 5 juin 2008, la société GITRA a fait constater que la plus grande partie de la surface était occupée par du prêt-à-porter et des cadres et que les F n’occupaient plus que la surface de présentation à gauche en entrant dans le magasin, à l’exclusion de tout bijou en vitrine.

Ces constatations sont cependant contredites par un procès-verbal de constat que Madame Z a fait dresser le 25 avril 2009 qui enseigne que le magasin est achalandé en F fantaisie, colliers, bracelets, pendentifs, à l’exclusion de tout autre article.

La société Sunset Mode qui a signé le 20 mai 2009 un contrat de location gérance dans les lieux dont s’agit pour y exploiter un fonds de commerce de 'prêt-à-porter, accessoires et objets de décoration développé dans le cadre de l’activité de la société GITRA’d'importation de tous articles et produits alimentaires', n’a ainsi pu succéder à la société Saint E F qui y avait créé un fonds de commerce de vente de F, l’activité du loueur n’étant par ailleurs pas conforme à la destination contractuelle.

Il résulte des développements qui précèdent que la Sarl Giorgi International Trading n’a pas justifié de l’exploitation d’un fonds de commerce conforme à la destination contractuelle dans la période de deux ans précédant la conclusion du contrat de location gérance conclu avec la société Saint E F qui a développé une activité personnelle de vente de F jusqu’au 30 avril 2009 à laquelle la société Sunset Mode n’a donc pu succéder.

Ces éléments constituent des motifs suffisamment sérieux et légitimes, sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner le surplus des motifs invoqués, et justifient le congé délivré le 14 juin 2010 que le premier juge a justement considéré comme valable et privant la Sarl Giorgi International Trading de son droit au renouvellement du bail et à une indemnité d’éviction, le jugement étant confirmé de ces chefs, avec les conséquences de droit en découlant.

Les locations gérance :

Le premier juge a à bon droit rejeté la demande de Madame Z quant à la nullité des contrats de location gérance en l’absence de mise en cause des sociétés concernées, de sorte que le jugement est confirmé de ce chef.

L’arriéré de provision :

La société GITRA conclut à l’infirmation du jugement de ce chef, indiquant avoir régularisé le solde dû par le versement d’une somme de 5 500 euros au cours de l’instance, versement dont il n’est pas justifié, de sorte que le jugement sera confirmé.

Madame Z augmente en appel sa demande au titre de l’arriéré de provision à la somme de 11 353,12 euros à valoir sur l’indemnité d’occupation pour la période du 10 septembre 2014 au 31 mai 2016, demande à laquelle il est fait droit.

Dommages et intérêts :

Madame Z reproche au premier juge d’avoir rejeté sa demande au titre d’une perte de chance d’obtenir une légitime indemnité de déspécialisation si celle-ci lui avait été demandée par la Sarl Giorgi International Trading.

Le premier juge ayant considéré à bon droit l’absence de certitude sur la prévision d’un loyer plus élevé, le jugement est dans ces conditions confirmé.

La Sarl Giorgi International Trading doit être condamnée à payer à Madame Z la somme de 6 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Statuant publiquement, par décision contradictoire, en dernier ressort,

Confirme le jugement du 12 mai 2015 prononcé par le tribunal de grande instance de Grasse ;

Y ajoutant :

Condamne la Sarl Giorgi International Trading à payer à Madame Z la somme de 11 353,12 euros à valoir sur l’indemnité d’occupation pour la période du 10 septembre 2014 au 31 mai 2016 ;

Condamne la Sarl Giorgi International Trading à payer à Madame Z la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la Sarl Giorgi International Trading aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,