COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 31 MARS 2017

N°2017/

Rôle N° 14/12123

F-G H I J

C/

XXX

Grosse délivrée le :

à:

M^e Michel DOSSETTO, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e WESTENDORP, avocat au barreau de PARIS

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES – section E – en date du 02 Avril 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/1011.

APPELANT

Monsieur F-G H I J, demeurant XXX

comparant en personne assisté de M^e Michel DOSSETTO, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

XXX, demeurant XXX

représentée par M^e Stéphanie WESTENDORP, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 25 Janvier 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame C-Agnès MICHEL, Président et Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame C-Agnès MICHEL, Président

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller,

Monsieur David MACOUIN, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Z A.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Mars 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Mars 2017

Signé par Madame C-Agnès MICHEL, Président et Monsieur Z A, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

La société GM CONSULTANT CONSEIL était une société holding qui possédait trois filiales, la SAS GM CONSULTANT, la société GM CONSULTANT SOLUTIONS et la société GM CONSULTANT BORDEAUX. Ce groupe a développé une activité d’expertise et de conseil à l’endroit des compagnies d’assurance. Il emploie environ 160 personnes.

Le 2 octobre 2001, M. F-G H I J, ingénieur de formation, a fait immatriculer une SARL, X, dont il est le gérant et qui a pour activité le conseil et les prestations de services en informatique.

M. F-G H I J a été embauché par la SAS GM CONSULTANT, suivant contrat de travail à durée indéterminée du 14 mai 2008, en qualité d’expert, coefficient 430, statut cadre.

À l’été 2011, les parties ont envisagé d’externaliser l’activité du salarié au moyen d’un contrat de prestation de service avec sa société, la SARL X, mais le projet n’a pas abouti.

Les 25 mai et 22 juin 2012, deux tentatives de rupture conventionnelle du contrat de travail ont échoué. Ces projets de convention prévoyaient que le salarié finalise les dossiers en cours pour le 6 juillet 2012, le dernier comportait en annexe la liste des 48 dossiers qui n’étaient pas terminés.

Par courriels des 11 et 17 juillet 2012, l’employeur se plaignait du retard pris par le salarié et l’invitait à venir travailler dans les locaux de l’entreprise et non plus à son domicile.

Suivant lettre recommandée du 26 juillet 2012, le salarié sollicitait la reprise des négociations concernant une rupture conventionnelle. L’employeur répondait négativement et indiquait au salarié qu’il lui restait 25 rapports à rédiger, il lui demandait de rendre compte de son activité tous les deux jours. L’employeur a mis à pied le salarié à titre conservatoire par lettre recommandée du 23 août 2012, le convoquant à un entretien préalable.

Le salarié a été licencié pour faute grave suivant lettre du 10 septembre 2012 ainsi rédigée : « Je vous ai reçu le 3 septembre 2012 pour un entretien préalable à l’éventuel licenciement que notre société envisageait de prononcer à votre encontre, en présence de M^me Y, Responsable des Ressources humaines, entretien préalable au cours duquel vous étiez assisté de M^me Valérie MALLET, Conseiller du salarié. Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les motifs de cet éventuel licenciement, et avons recueilli vos observations qui ne nous ont toutefois pas permis de modifier notre appréciation des faits, mais nous ont conforté dans notre perception d’une situation professionnelle qui ne peut perdurer, caractérisée notamment par votre refus réitéré de respecter toutes instructions. Aussi, nous entendons par la présente vous notifier votre licenciement pour faute grave en raison des nombreux manquements volontaires commis dans l’exécution de votre contrat de travail sur ces derniers mois :

' refus de respecter nos instructions relatives à l’accomplissement de vos missions d’expert se traduisant par :

' un retard considérable enregistré dans le traitement de vos dossiers ouverts, puisque plus de 30 rapports d’expertise auraient dû être rendus depuis plusieurs mois, ce retard étant sans commune mesure avec les délais des autres experts de la société. Votre absence de travail met en péril les intérêts de nos mandants et pénalise le sérieux des prestations de notre société ;

' un refus de numériser dans la base de données (« le soft ») les photographies, documents, et mails et autres informations qui vous ont été transmis en réunion d’expertise ou directement par les assurés, et restent en partie en votre possession à votre domicile sans être intégrés dans le logiciel. Cette attitude ne permet pas le suivi des dossiers à distance par votre assistante ou par la direction, et s’apparente à une volonté délibérée de nuire à la société qui aurait pu justifier une autre sanction disciplinaire ;

' une absence quasi-totale de facturation sur vos dossiers jusqu’à mi-juin 2012, puis très faible depuis cette date, corrélative a la chute vertigineuse de votre niveau de production depuis janvier 2012, en dépit de nos relances en ce sens ;

Dans ce contexte alarmant, nous avons été contraints (verbalement dans les premiers mois de l’année puis par écrit à compter de juin 2012), de vous demander de vous présenter quotidiennement sur votre lieu de travail (Vitrolles) hors déplacements nécessités par vos missions d’expert, afin de pouvoir contrôler l’effectivité de votre travail sur les dossiers et échanger si besoin avec vous sur ces mêmes dossiers pour les faire avancer et pouvoir les facturer à nos clients. Or, vous avez délibérément enfreint cette instruction puisque :

' alors même que nous vous avions refusé toute prise de congés payés au vu du retard pris à traiter vos dossiers en juin 2012, vous êtes néanmoins parti en congés du 18 au 23 juin 2012 ; vous avez ensuite refusé d’être présent sur Vitrolles invoquant lors de l’entretien préalable des « facilités personnelles » (temps de transport), arguments que nous ne pouvons accepter, puisque seules d’éventuelles obligations professionnelles (rendez-vous d’expertise, réunions, etc.) pouvaient excuser votre absence sur Vitrolles et qu’au demeurant votre activité est restée quasi inexistante depuis juin 2012 exception faite sur quelques dossiers ;

' En l’absence de tout travail quotidien, vous avez volontairement (et pour cause) continué de refuser de rendre compte de votre activité professionnelle à la Direction de GMC et de nous remettre comme demandé un état précis de vos opérations et actions depuis juin, comme vous l’avez reconnu lors de l’entretien préalable ;

' La base de données (logiciel de gestion) n’est toujours pas à jour.

Nous vous reprochons par ailleurs :

' La violation de votre obligation d’exclusivité (article VIII de votre contrat de travail) puisque nous avons découvert que vous proposez régulièrement des formations professionnelles au nom de la société dont vous êtes le gérant, la société X, pendant vos heures de travail sans aucune autorisation de notre part ; ' Des actes de concurrence déloyale (tentative de détournement de clientèle) vis-à-vis d’importants clients de la société, dont la société AXA (fin juillet 2012), puisque vous avez informé notre cliente à plusieurs reprises de votre départ imminent de la société en lui proposant vos services ;

' Votre refus délibéré de respecter la mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée par lettre RAR du 23 août 2012 reçue le 25 août 2012 et par email du même jour dans le cadre de votre convocation à entretien préalable à votre éventuel licenciement, votre insubordination se traduisant par votre présence inopinée sur Vitrolles le 29/08/2012 et par l’envoi d’emails aux clients, et la gestion de dossiers PHILIPS en dépit de notre interdiction.

' Votre refus délibéré de nous remettre votre ordinateur portable pendant votre période de mise à pied à titre conservatoire, alors même que celui-ci contenait des informations importantes dont nous avions besoin pour traiter les dossiers laissés en déshérence. Étant entendu que ces informations et données auraient dû se trouver sur notre logiciel de gestion et non exclusivement sur l’ordinateur portable laissé à votre disposition par l’entreprise.

Nous considérons que l’ensemble de ces fautes constitue une faute grave, et nous nous voyons dans l’obligation de mettre fin immédiatement au contrat de travail vous liant à GMC, les conséquences immédiates de votre comportement rendant impossible la poursuite de votre contrat de travail même pendant le préavis. Vous cesserez donc de faire partie du personnel de notre entreprise à la première présentation de cette lettre. Nous vous signalons qu’en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, aucun salaire ne vous sera versé pour la période correspondant à votre mise à pied à titre conservatoire. À compter de la réception de la présente, nous vous remercions de bien vouloir prendre contact avec M^me Y de manière à fixer un rendez-vous sur Vitrolles pour organiser la remise des sommes qui vous sont dues à titre de solde de tout compte, et retirer votre solde de tout compte, votre certificat de travail, et votre attestation Pôle emploi. Nous vous remercions par ailleurs de nous restituer au plus tard à l’occasion de ce rendez-vous le matériel (ordinateur portable, téléphone mobile et accessoires) et tous les documents professionnels (dossiers d’expertise, photos, rapports, cartes de visites professionnelles, etc.) appartenant à la société, encore en votre possession. Nous vous indiquons par ailleurs, que vous pouvez faire valoir les droits que vous avez acquis au titre du droit individuel à la formation (DIF), à condition d’en faire la demande avant trois mois. À défaut d’une telle demande dans le délai imparti, cette somme ne vous sera pas due. Pour votre parfaite information, nous vous précisons que vous bénéficiez au titre du DIF d’un volume de 40 heures qui, dans le cadre de la rupture de votre contrat de travail, peut se traduire par le versement de la somme correspondant au solde de ce nombre d’heures non utilisées, multiplié par le montant forfaitaire visé par l’article L. 6332-14, al. 2 du code du travail (soit 9,15 €), soit un montant de 366 euros. Cette somme doit être utilisée pour financer, en tout ou partie et à votre initiative, une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l’expérience ou de formation. Dans le cas où vous en feriez la demande dans le délai imparti, le versement de cette somme interviendra donc à réception du justificatif de suivi de l’une des actions susvisées. »

Reprochant au salarié des actes de concurrence déloyale, la SAS GM CONSULTANT a saisi le 24 septembre 2012 le conseil de prud’hommes de Martigues, section encadrement, lequel, par jugement rendu le 2 avril 2014, a :

• dit que la nature des fautes invoquées dans la lettre de licenciement et les pièces produites aux débats justifient un licenciement pour faute grave ; • débouté l’employeur du surplus de ses demandes ; • débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes ; • dit n’y avoir lieu à condamner une partie à payer une quelconque somme au titre des frais irrépétibles ; • condamné le salarié aux dépens.

M. F-G H I J a interjeté appel de cette décision suivant déclaration du 11 juin 2014.

Au 1^er mai 2015, la société holding GM CONSULTANT CONSEIL a absorbé ses trois filiales dont l’employeur au droit duquel elle vient dès lors.

Vu les écritures déposées à l’audience et soutenues par son conseil aux termes desquelles M. F-G H I J demande à la cour de :

• infirmer le jugement entrepris ; • condamner l’employeur à lui payer les sommes suivantes :

' 13 500 € au titre du préavis ;

' 1 350 € au titre des congés payés y afférents ;

' 3 600 € à titre d’indemnité légale de licenciement ;

'100 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

' 3 000 € au titre des frais irrépétibles ;

• débouter l’employeur de toutes ses demandes ; • condamner l’employeur aux dépens de première instance et d’appel.

Vu les écritures déposées à l’audience et reprises par son conseil selon lesquelles la société GM CONSULTANT CONSEIL demande à la cour de :

• confirmer partiellement le jugement entrepris pour dire que le licenciement pour faute grave est bien fondé et débouter le salarié de toutes demandes salariales et indemnitaires à ce titre ; • infirmer le jugement pour le surplus ; • constater que le salarié a violé l’obligation d’exclusivité prévue à l’article VIII de son contrat de travail et a manqué à son obligation de loyauté en travaillant pour son compte pendant l’exécution de son contrat de travail ; • constater que le salarié a manqué à son obligation de loyauté en vidant son ordinateur professionnel de son contenu professionnel et en retirant de sa messagerie professionnelle tous les courriels antérieurs au 13 mars 2012 avant de le restituer à son employeur le 20 septembre 2012 ; • constater que le salarié a manqué à son obligation de loyauté et s’est rendu coupable pendant et à l’issue de son contrat de travail d’agissements qualifiables d’actes de concurrence déloyale à l’égard de son employeur ; • condamner le salarié sur le fondement des articles 1134, 1147, 1382 et 1383 du code civil au paiement de la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts au titre des divers préjudices subis par l’employeur au titre des manquements de son salarié ; • condamner le salarié à lui payer la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles ; • condamner le salarié aux dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur l’obligation d’exclusivité

L’employeur reproche au salarié d’avoir violé la clause d’exclusivité figurant à son contrat de travail en ayant animé deux jours de formation les 16 et 17 novembre 2011 au nom de sa propre société X.

Mais la seule pièce produite en ce sens est un programme d’une journée de formation ne mentionnant l’intervention du salarié que de 15h55 à 17h00, sur le thème « comment gérer les risques lors de l’installation d’un procédé photovoltaïque dans un milieu industriel ' De la conception à la maintenance. Retour d’expérience en expertise après sinistres. »

La cour retient qu’une intervention d’une heure dans une formation, dont il n’est nullement avéré qu’elle ait été rémunérée ce que conteste formellement le salarié, en rapport direct avec l’activité de l’employeur et non avec celle de sa société spécialisée en informatique, ne constitue nullement un manquement à ses obligations d’exclusivité et de loyauté.

2/ Sur la concurrence déloyale antérieure à la rupture du contrat de travail

L’employeur reproche au salarié d’avoir sollicité la société AXA pour continuer à traiter ses dossiers après la rupture de son contrat de travail. Mais il ne produit en ce sens qu’un courriel de M^me C-D E en date du 19 juillet 2012 ainsi rédigé : « Je me pose une petite question depuis plusieurs jours : L’un de tes collaborateurs, F-G B, est passé la semaine dernière afin d’évoquer un dossier avec Dounia GUERMIT (SDIS). Il nous a bien informé, « officieusement », qu’il s’apprêtait à quitter ta société, mais qu’il nous tiendrait bien sur informés officiellement par la suite. Comme tu le sais, les sinistres SDIS sont suivis dans mes équipes, en particulier par Dounia, avec une attention toute particulière, ces comptes faisant l’objet d’un suivi permanent en parallèle par les équipes souscription. Pourrais-tu s’il te plaît me confirmer qu’en cas de départ conformé de M. B, tu conserves une équipe, ou un collaborateur, à même de gérer ce type de sinistre ' C’est une question assez sensible, tu l’auras compris, mais on en reparle bien sûr après tes congés ! Sauf incendie estival, il n’y Il ne se déduit nullement de ce courriel que le salarié ait proposé au client de garder a pas d’urgence’ ». ses dossiers après son départ de l’entreprise.

L’employeur reproche encore au salarié d’avoir tenté de détourner la société cliente PHILIPS au motif qu’il aurait finalisé deux dossiers pour ce client alors qu’il était mis à pied à titre conservatoire. Le salarié répond que les rapports ont été adressés par son assistante et non par lui-même et dans le seul intérêt de l’employeur dont le client se faisait pressant. La cour retient qu’aucun acte de concurrence déloyale ne peut se déduire de l’envoi même tardif de deux rapports d’expertise, dès lors qu’ils ont été rédigés sans ambiguïté au nom de l’employeur et que leur contenu n’est pas critiqué.

3/ Sur les autres griefs invoqués au titre de la faute grave, cause du licenciement

L’employeur expose, en se fondant sur les projets de rupture conventionnelle du contrat de travail, que le 25 mai 2012 le salarié avait 48 dossiers en cours et que le 22 juin 2012 le traitement de ces dossiers n’avait pas progressé. Il produit un courriel du 17 juillet 2012 par lequel il reproche au salarié de ne pas avoir traité suffisamment de dossiers et lui indique qu’en conséquence il ne lui en sera plus attribué.

L’employeur reproche encore au salarié de ne pas avoir numérisé et placé sur le serveur de l’entreprise les nouvelles pièces qu’il recevait et encore de ne pas rendre compte de son activité comme il le lui était demandé.

Le salarié répond qu’il a travaillé sur une importante expertise au Brésil et que ses conclusions ont déplu à l’employeur, car elle n’allait pas dans le sens du client, et que c’est à partir de ce moment que son départ a été envisagé. Il conteste avoir manqué à son obligation de numériser les documents, expliquant que cette tâche était réalisée par des collaborateurs et rappelle que depuis quatre ans il travaillait en autonomie.

La cour retient que le salarié n’apporte aucune explication détaillée en réponse au grief de retards récurrents qui lui est adressé par l’employeur alors que ce dernier liste de façon précise les dossiers en souffrance et les conséquences pécuniaires pour l’entreprise en termes de chiffre d’affaires. Cette carence fautive constitue, pour un cadre d’expérience travaillant en autonomie, ayant jusque-là donné satisfaction, une cause réelle et sérieuse de licenciement.

La dégradation des relations entre les parties, intervenue courant juillet et août 2012, c’est-à-dire durant une période courte et estivale, dans un contexte exacerbé d’échecs répétés de ruptures conventionnelles, a amené l’employeur à proférer des reproches infondés comme il a été dit aux points 1 et 2 et à remettre en cause l’autonomie dont bénéficiait le salarié mais a aussi conduit ce dernier à se montrer insubordonné. Pour autant, cette insubordination, intervenue dans le contexte bien particulier qui vient d’être rappelé, ne peut s’analyser en une faute grave justifiant ni une mise à pied conservatoire laquelle reposait sur des griefs infondés de violation d’exclusivité et de concurrence déloyale comme il a été dit, ni la privation du droit à préavis.

En conséquence, la cour dit que le licenciement se trouve fondé sur une cause réelle et sérieuse et alloue au salarié les sommes non-discutées de :

• 13 500 € au titre du préavis ; • 1 350 € au titre des congés payés y afférents ; • 3 600 € à titre d’indemnité légale de licenciement.

4/ Sur l’effacement des fichiers

L’employeur reproche au salarié d’avoir effacé les données présentes sur son ordinateur portable et notamment les courriels. Ce dernier conteste cette accusation et indique que l’employeur avait tout loisir d’effacer lui-même les données pour lui en faire grief.

La cour relève que l’employeur n’a pas pris le soin d’établir un inventaire contradictoire du contenu de l’ordinateur portable à restitution de ce dernier et qu’ainsi il ne rapporte pas la preuve de la faute qu’il impute au salarié. Il sera dès lors débouté de ce chef.

5/ Sur les actes de concurrence déloyale postérieurs à la rupture du contrat de travail

L’employeur reproche au salarié d’avoir repris les dossiers AXA après son départ de l’entreprise, mais il ne produit aucune pièce en ce sens, la pièce n°39 dont il se prévaut n’établissant nullement cette allégation.

L’employeur reproche encore au salarié d’avoir traité des dossiers du client CHUBB après son licenciement. Le salarié répond qu’il n’est intervenu que ponctuellement et à la demande expresse de direction américaine de CHUBB.

Il ressort des pièces produites que le salarié est bien intervenu après son licenciement dans le dossier CHUBB mais à un moment où il aurait dû effectuer son préavis et à la demande du client. L’employeur ne démontre aucun préjudice de ce chef et il sera en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts.

6/ Sur les autres demandes

L’équité commande d’allouer au salarié la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur supportera les dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté la société GM CONSULTANT CONSEIL de ses demandes.

Statuant à nouveau, Dit que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse mais pas sur une faute grave.

Condamne la société GM CONSULTANT CONSEIL à payer à M. F-G H I J les sommes suivantes :

• 13 500 € au titre du préavis ; • 1 350 € au titre des congés payés y afférents ; • 3 600 € à titre d’indemnité légale de licenciement ; • 1 500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Condamne la société GM CONSULTANT CONSEIL aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT