5^e Chambre

ARRÊT N°- 324

R.G : 16/09359

CAISSE D’ALLOCATIONS FAMILIALES DES COTES D’ARMOR

C/

SAS RENOUARD

Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l’égard de toutes les parties au recours

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 20 SEPTEMBRE 2017

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Président : Monsieur Maurice LACHAL, Président,

Assesseur :Madame Marie-Françoise D’ARDAILHON MIRAMON, Conseiller,

Assesseur : Madame Geneviève SOCHACKI, Conseiller,

GREFFIER :

X Y, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 07 Juin 2017

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 20 Septembre 2017 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE :

CAISSE D’ALLOCATIONS FAMILIALES DES COTES D’ARMOR Prise en la personne de son Directeur, domicilié es qualité au dit siège

[…]

[…]

[…]

Représenté par M^e Vincent LAHALLE de la SELARL LAHALLE & DERVILLERS, Postulant, avocat au barreau de RENNES

Représenté par M^e Philippe BOISSET, Plaidant, avocat au barreau de NANTES

INTIMÉE :

SAS RENOUARD prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée par M^e Charlotte GARNIER de la SCP GUILLOTIN POILVET AUFFRET GARNIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de RENNES

*********************

Vu le jugement, frappé du présent appel, rendu le 24 mars 2015 par le tribunal de grande instance de Rennes, qui a :

• déclaré recevable l’action de la société Renouard contre la CAF ;

• condamné la CAF des Côtes d’Armor à payer à la société Renouard la somme de 50.977 €, outre 1.500 € au titre des frais non répétibles ;

• condamné la CAF aux dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

• débouté la société Renouard de sa demande d’exécution provisoire ;

Vu les dernières conclusions, en date du 7 juillet 2015, de la caisse d’allocations familiales des Côtes d’Armor, appelante, tendant à :

• dire et juger recevable la CAF des Côtes d’Armor en son appel ;

• infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Rennes en date du 24 mars 2015 en ce qu’il a fait droit aux demandes de la société Renouard ;

en conséquence :

à titre principal :

• débouter la société Renouard de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à l’encontre de la CAF des Côtes d’Armor ;

à titre subsidiaire :

réduire à de plus justes proportions les demandes formulées par la société Renouard ;

• en tout état de cause :

• condamner la société Renouard à payer à la CAF des Côtes d’Armor la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

• condamner la société Renouard aux entiers dépens de l’instance ;

Vu les dernières conclusions, en date du 23 février 2017, de la SAS Renouard, intimée, tendant à :

• confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Rennes en date du 24 mars 2015 en ce qu’il a déclaré recevable l’action de la SAS Renouard, retenu la faute de la CAF des Côtes d’Armor et condamné la CAF au paiement de la somme de 1.500 € au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens ;

sur le quantum :

à titre principal :

• réformer le jugement du tribunal de grande instance de Rennes en date du 24 mars 2015 en ce qu’il a limité l’indemnisation de la SAS Renouard à la somme de 50.977 € ;

statuant à nouveau :

• condamner la CAF des Côtes d’Armor à payer à la SAS Renouard la somme de 134.762 € en réparation du préjudice subi ;

à titre subsidiaire :

• confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la CAF des Côtes d’Armor à verser à la SAS Renouard la somme de 50.977 € ;

• y additant, condamner la CAF à payer à la SAS Renouard la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens d’appel ;

• débouter la CAF des Côtes d’Armor de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples et contraires aux présentes.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 18 mai 2017 ;

Sur quoi, la cour

Pour la construction de son nouveau siège départemental, la caisse d’allocations familiales (CAF) des Côtes d’Armor a lancé, suivant avis d’appel public à la concurrence en date du 26 janvier 2011, un second appel d’offres pour la réalisation de travaux concernant 14 lots restant à attribuer (sur 21) notamment le lot N°8 (métallerie).

La SAS Renouard a déposé une offre pour un montant de 650.000 €. Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 10 juin 2011, la CAF l’a avisée de ce que son offre, classée 2^e sur 7, n’avait pas été retenue.

En réponse à une demande d’explication de la SAS Renouard, la CAF a précisé que l’offre de la société CMA, qui avait obtenu, selon les critères définis au règlement de la consultation, un total de 82,29 points, avait été préférée à la sienne qui n’avait obtenu que 73,20 points et que le lot 'métallerie’ avait donc été attribué à la société CMA pour un montant de 493.047,13 € HT.

Par ordonnance sur requête présentée par la SAS Renouard en date du 2 novembre 2011, le président du tribunal de grande instance de Rennes a désigné un huissier de justice pour se rendre au siège de la CAF des Côtes d’Armor et prendre copie du dossier de candidature et d’offre présenté par la société CMA. La requête a été exécutée le 15 novembre 2011.

Après avoir pris connaissance de ces pièces, la SAS Renouard a considéré que la CAF avait commis une faute en attribuant le marché à la société CMA et qu’elle aurait dû être attributaire du marché.

Par acte d’huissier de justice en date du 5 mars 2012, la SAS Renouard, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, a fait assigner la CAF des Côtes d’Armor afin qu’elle soit condamnée à lui payer en réparation de son préjudice 50.000 €, somme portée à 134.762 € dans ses dernières écritures.

Par le jugement déféré, le tribunal a déclaré recevable l’action de la SAS Renouard au motif que le fait d’avoir recours au juge des référés à titre précontractuel ou contractuel n’interdisait pas au concurrent évincé d’agir devant le juge du fond en indemnisation sur la base de la faute commise par l’autorité adjudicatrice. Le premier juge a relevé en outre qu’il résultait du règlement de la consultation que devaient être éliminés les candidats ne présentant pas une liste des travaux exécutés dans les cinq dernières années appuyée d’attestations de bonne exécution et que la société CMA avait fourni une liste de travaux intitulée 'Principales références des trois dernières années’ qui n’était accompagnée d’aucune attestation de bonne exécution. Le tribunal en a déduit que la société CMA ne faisant pas preuve de ses capacités professionnelles et techniques de la manière prévue par l’article 6.4.2 du règlement, elle aurait donc dû être éliminée et que la SAS Renouard, arrivée en seconde position dans le classement des offres après la société CMA, aurait dû être retenue. Le premier juge a ensuite considéré que la sélection irrégulière de la société CMA avait donc causé à la SAS Renouard un préjudice dont la CAF devait réparation, laquelle correspondait au manque à gagner subi chiffré à la somme de 50.977 €.

1. La CAF des Côtes d’Armor reproche au premier juge d’avoir déclaré recevable la demande formée par la SAS Renouard alors que seule la procédure de référé précontractuel ou de référé contractuel permet au juge de sanctionner un éventuel manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Elle considère que le juge ne saurait connaître de tels prétendus manquements dans le cadre d’un contentieux indemnitaire.

La SAS Renouard répond que l’ordonnance nº 2009 ' 515 du 7 mai 2009 ne fait pas obstacle à ce qu’un candidat évincé d’un contrat privé de la commande publique engage un recours en responsabilité au fond comme c’est le cas en matière de marchés publics.

S’il ressort de la combinaison des articles 2 et suivants de l’ordonnance précitée relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et des articles 1441 ' 1 à 1441 ' 3 du code de procédure civile, L.211 ' 14, R. 213 ' 5 ' 1 et D. 211 ' 10 ' 2 du code de l’organisation judiciaire que les recours en référé précontractuel et contractuel ont pour objet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat de droit privé relevant du champ de la commande publique, il n’en demeure pas moins que la faculté d’introduire de tels référés ne saurait limiter le droit du concurrent évincé à exercer un recours au fond en nullité ou en indemnisation, ces différents recours ayant des objets distincts. Par ailleurs, la jurisprudence qui exclut du préjudice réparable les gains espérés de la conclusion d’un contrat ne trouve à s’appliquer qu’aux cas de ruptures unilatérales de pourparlers précontractuels lesquels ne peuvent être assimilés à la conclusion d’un contrat de droit privé relevant du champ de la commande publique réalisé en méconnaissance des règles gouvernant sa passation. Dans ces conditions, le jugement déféré a justement considéré que l’action formée par la SAS Renouard, tendant à faire sanctionner la faute de la CAF des Côtes d’Armor dans le choix des candidatures pour le lot 'métallerie’ dans le cadre du marché relatif à la réalisation de son nouveau siège était recevable.

2. La CAF des Côtes d’Armor soutient à raison, comme l’a retenu le premier juge, que l’offre de la société CMA ne lui a pas été remise hors délai puisque cet organisme a établi une attestation de dépôt de cette offre à son siège le 8 mars 2011 à 11 h 26 alors que la date et l’heure limites de réception des offres étaient le même jour à 12 h.

3. La CAF des Côtes d’Armor reproche au premier juge d’avoir considéré que la société CMA n’avait pas fait la preuve de ses capacités professionnelles et techniques de la manière prévue par l’article 6.4.2 du règlement et que cette société aurait dû être éliminée. Elle estime que le règlement de la consultation laissait au candidat la possibilité de justifier par tout moyen de leur capacité à exécuter le marché. Elle rappelle que ce type de consultation fonctionne sur un système déclaratif et ne rend pas nécessaire la production d’éléments objectifs extérieurs pour justifier de la compétence du candidat. Elle souligne que la société CMA a fourni trois pages de références relatives aux travaux effectués au cours des cinq dernières années et qu’elle n’avait pas l’obligation de produire des attestations de bonne exécution à l’appui de ses références.

La SAS Renouard répond que son adversaire reconnaît que la société CMA n’était pas en possession du certificat Qualibat 4411 et qu’elle devait faire la preuve de sa capacité professionnelle et technique. Elle ajoute que la CAF des Côtes d’Armor a commis une faute en déclarant recevable la candidature de cette société alors que la liste de travaux n’était pas appuyée d’attestations de bonne exécution comme l’exigeait impérativement l’article 6 du règlement de consultation. Elle signale que la jurisprudence administrative sanctionne le fait que les références n’étaient pas accompagnées d’attestations délivrées par des tiers indépendants lorsque le règlement de la consultation pose une telle exigence. Elle conclut que le tribunal de grande instance de Rennes n’a commis aucune erreur de droit.

Par application de l’article 45 du code des marchés publics, la liste des renseignements et documents pouvant être exigés par l’adjudicateur afin de lui permettre d’évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats a été fixée par un arrêté du 28 août 2006 du ministre chargé de l’économie.

En l’espèce, le règlement de la consultation prévoit en son article 6 un paragraphe 6.4 'renseignements ou documents à fournir’ lui-même décliné notamment en un paragraphe 6.4.2 'capacités du candidat’ qui énumère comme éléments à fournir en particulier 'la présentation d’une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, appuyée d’attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Ces attestations indiquent le montant, l’époque et le lieu d’exécution des travaux et précisent s’ils ont été effectués selon les règles de l’art et menés régulièrement à bonne fin'. Il y a lieu de constater que cette énumération spécifique reprend textuellement l’arrêté du 28 août 2006 précité.

La discussion soulevée par la CAF sur le point de savoir si la mention dans les attestations d’une exécution des travaux selon les règles de l’art et à bonne fin est obligatoire n’a présentement aucun intérêt puisque aucune attestation de bonne exécution n’a été fournie par la CAF des Côtes d’Armor. En effet, si la société CMA, filiale du groupe Vinci, a versé une longue liste de travaux, liste qu’elle a elle-même établie, il convient de relever qu’aucune attestation de bonne exécution de ces travaux n’est produite.

Contrairement à ce que soutient la CAF des Côtes d’Armor, le deuxième alinéa du paragraphe 8.2.c, qui édicte que 'la preuve de la capacité du candidat peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d’identité professionnelle ou des références de travaux attestant de la compétence de l’opérateur à réaliser la prestation pour laquelle il se porte candidat', n’annihile pas le contenu de l’alinéa précédent qui rappelle que 'les candidatures seront appréciées et examinées ensuite au regard des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières liés et proportionnés à l’objet du marché qui auront été fixés par le pouvoir adjudicateur au regard des documents exigés des candidats (ou équivalents) à ce titre et remis par eux ; les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacités minimaux sont éliminés'. Il se déduit de l’ensemble du paragraphe 8.2.c que l’autorité adjudicatrice peut apprécier le niveau minimal de capacité professionnelle au regard seulement de références de travaux à la condition que ces dernières soient appuyées par des attestations de bonne exécution, comme l’exige le paragraphe 6.4.2. En effet, la CAF des Côtes d’Armor ne peut soutenir qu’une liste de références peut être considérée comme un équivalent à des attestations appuyant cette même liste de références, elle-même établie par la société CMA.

Les attestations de bonne exécution doivent être fournies lorsque le règlement de la consultation le prévoit, comme en l’espèce. La société CMA s’étant affranchie de l’obligation de produire des attestations à l’appui de ses références de travaux, le premier juge en a parfaitement déduit que la société CMA aurait dû être éliminée et la SAS Renouard retenue comme étant arrivé en seconde position dans le classement des offres.

4. La CAF des Côtes d’Armor considère que la SAS Renouard lui reproche à tort d’avoir contracté à un coût supérieur à celui qu’elle offrait. Elle rappelle que la procédure avait évolué en offre négociée et que la SAS Renouard a elle aussi proposé une nouvelle offre.

Il ressort des pièces produites qu’une erreur matérielle sur le montant de l’offre retenue de la société CMA a été faite dans la notification adressée le 17 juin 2011 à la SAS Renouard. Ce moyen défendu par cette dernière ne peut être retenu.

5. Au titre du préjudice subi par une entreprise illégalement évincée d’une procédure d’appel d’offres, seule la marge nette perdue pour ce marché est indemnisable. La SAS Renouard ne peut donc prétendre obtenir la réparation d’un préjudice qui serait lié à la non absorption de ses charges fixes qui s’élèverait à 83'785 €.

La CAF des Côtes d’Armor soutient que l’attestation de l’expert-comptable de la SAS Renouard est insuffisante et qu’a minima, elle aurait dû être accompagnée d’un calcul.

Si l’attestation de l’expert-comptable de la SAS Renouard en date du 14 février 2012 tenait en trois lignes et indiquait laconiquement que le marché aurait permis de dégager un résultat approximatif de 50'000 €, l’attestation de ce même expert-comptable en date du 9 février 2013 est développée sur trois pages, explique que la marge la plus répandue est la marge commerciale qui correspond au chiffre d’affaires sous déduction des matières premières et sous-traitance, explicite la marge de la société qui ressort de l’exercice 2011 et calcule alors un résultat net pour la société de 50 977 € en tenant compte de la remise de prix qui devait être effectuée par la SAS Renouard. Dans ces conditions le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a condamné la CAF des Côtes d’Armor à payer à la SAS Renouard la somme de 50'977 €.

Aux termes de l’article 696 du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens.

Il serait inéquitable de laisser à la SAS Renouard la charge des frais exposés par elle non compris dans les dépens. Il y a lieu de condamner la CAF des Côtes d’Armor à lui verser une somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs

La cour, statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré ;

Condamne la caisse d’allocations familiales des Côtes d’Armor aux dépens et à payer à la SAS Renouard une somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,