COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE 10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 06 AVRIL 2017

N° 2017/ 167 Rôle N° 15/15738

O-P Y

XXX

Fondation SANTE DES ETUDIANTS DE FRANCE À L’ENSEIGNE CLINIQUE LES CADRANS SOLAIRES

C/

I Z

G X

CPAM DES ALPES MARITIMES

Grosse délivrée

le :

à:

M^e Françoise DELMAS

M^e Sandra FIORENTINI-GATTI

M^e Nicolas GEMSA

M^e Benoît VERIGNON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 23 Juillet 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 13/04424.

APPELANTS

Monsieur O-P Y

né le XXX à XXX,

XXX – XXX représenté par M^e Françoise DELMAS, avocat au barreau de GRASSE substitué par M^e Katia CALVINI, avocat au barreau de GRASSE

XXX

dont le siège social est : XXX – XXX

représentée par M^e Claude-andré CHAS de la SELARL SELARL CABINET CHAS, avocat au barreau de NICE, M^e Sandra FIORENTINI-GATTI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Hélène BIVILLE-AUBERT, avocat au barreau de MARSEILLE

Fondation SANTE DES ETUDIANTS DE FRANCE À L’ENSEIGNE CLINIQUE LES CADRANS SOLAIRES

dont le siège social est : XXX

représentée par M^e Françoise DELMAS, avocat au barreau de GRASSE substitué par M^e Katia CALVINI, avocat au barreau de GRASSE

INTIMES

Mademoiselle I Z

née le XXX à XXX

XXX

représentée par M^e Nicolas GEMSA, avocat au barreau de NICE

Monsieur G X,

XXX

représenté par M^e Claude-andré CHAS de la SELARL SELARL CABINET CHAS, avocat au barreau de NICE, M^e Sandra FIORENTINI-GATTI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Hélène BIVILLE-AUBERT, avocat au barreau de MARSEILLE

CPAM DES ALPES MARITIMES,

dont le siège social est : XXX – XXX

représentée par M^e Benoît VERIGNON, avocat au barreau de GRASSE substitué par M^e Martine DESOMBRE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Février 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Anne VELLA, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de : Monsieur Olivier GOURSAUD, Président

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

Madame Anne VELLA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Sylvaine MENGUY.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Avril 2017,

Signé par Monsieur Olivier GOURSAUD, Président et Madame Sylvaine MENGUY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE

Au cours de l’année 2007, M^me I Z alors âgée de 16 ans, pour être née le XXX et qui présentait une petite taille d'1,40m a souhaité gagner quelques centimètres et elle a consulté le docteur X à l’hôpital Lenval à Nice, qui lui a expliqué les possibilités opératoires d’allongement osseux. Elle a été opérée par ce praticien le 4 juillet 2008 qui lui a mis en place un fixateur externe tibial bilatéral. Elle est sortie de l’hôpital le 12 juillet 2008 pour rentrer à son domicile et elle a intégré le centre de rééducation 'Les Cadrans solaires’ le 16 juillet 2008, établissement au sein duquel exerce le docteur Y et ou l’allongement devait se poursuivre.

Le 22 août 2008 l’allongement a été arrêté en raison d’un blocage du fixateur externe. Melle Z a été hospitalisée le 25 août 2008 pour une intervention chirurgicale pratiquée le lendemain par le docteur X, consistant à enlever le matériel d’allongement pour le remplacer par un autre. À sa sortie le 2 septembre 2008 elle est retournée au centre de rééducation 'Les Cadrans solaires', mais dès le lendemain et en raison de douleurs, le docteur X a décidé d’arrêter l’allongement.

En raison d’une infection survenue autour des 'fiches', l’hospitalisation de Melle Z a été prévue le 14 octobre 2008 pour une nouvelle intervention le 16 octobre suivant au cours de laquelle le docteur X a procédé à l’ablation du fixateur externe qui était de type 'Orthiflix’ pour le remplacer par un fixateur 'Illizarov'. Des prélèvements bactériologiques ont mis en évidence un staphylocoque doré et du pseudomonas aeruginosa.

Melle Z est sortie de l’hôpital Lenval le 4 novembre 2008 pour retourner à son domicile, puis elle a consulté le docteur A, infectiologue à l’hôpital de l’Archet à Nice, pour la mise en place d’un traitement antibiotique. Elle est retournée au centre de rééducation 'Les Cadrans solaires’ du 18 novembre au 5 décembre 2008.

Elle a présenté un orifice osseux avec écoulement qui a été constaté le 23 décembre 2008. Le 29 décembre 2008 elle a consulté le docteur A puis, le 6 janvier 2009 le docteur X. Le 29 janvier 2009 des séances de caisson hyperbare ont été préconisées ainsi qu’une greffe de couverture. Les souffrances et la suppuration ne cessant pas, et les séquences de caisson hyperbare étant particulièrement douloureuses, les parents de Melle Z ont décidé de l’adresser au professeur L. Au vu des résultats de la scintigraphie et des radiographies, Melle Z a été opérée le 11 février 2009 du côté de la jambe gauche et le matériel a été retiré le 25 février 2009 au CHU de Marseille par ce praticien.

Melle Z a saisi le juge des référés au contradictoire de la fondation Lenval, du docteur X, du docteur Y, de la clinique Les Cadrans solaires et de la Cpam des Alpes Maritimes pour voir désigner un médecin expert.

Par ordonnance du 27 octobre 2010, le juge des référés a désigné le professeur Jouve en qualité d’expert, qui a été remplacé par ordonnance du 10 janvier 2011 par le docteur B. Le rapport définitif a été déposé le 28 juin 2011.

Melle Z a de nouveau saisi le juge des référés pour obtenir paiement d’une provision de 50'000€ à valoir sur son préjudice. Par ordonnance du 9 mai 2012 le juge des référés a rejeté cette demande en l’état des contestations élevées et de la discussion technique s’imposant.

Par actes des 22, 25 et 30 juillet 2013, Melle Z, devenue majeure, a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Grasse, le docteur X, la fondation Lenval, le docteur Y exerçant au centre médical des Les Cadrans solaires, la Fondation santé des étudiants de France à l’enseigne clinique Les Cadrans solaires, pour obtenir l’indemnisation des préjudices subis du fait de leur faute et ce, en présence de la Cpam des Alpes Maritimes.

Selon jugement rendu le 23 juillet 2015, assorti de l’exécution provisoire à hauteur de 15'000 €, le tribunal a :

— mis hors de cause le docteur X ;

— débouté l’XXX, établissement de santé privé d’intérêt collectif se substituant au groupement de coopération sanitaire Hôpitaux pédiatriques de Nice, de sa demande de contre-expertise ;

— condamné in solidum l’hôpital Lenval, la clinique Les Cadrans solaires et le docteur Y à payer à Melle Z les sommes suivantes en réparation des préjudices causés par leur comportement fautif :

' dépenses de santé actuelles : 1492,62€

' frais divers : 4155,55€ + 3015€

' perte d’années d’études : 20'000€

' déficit fonctionnel temporaire total : 2587,50€

' déficit fonctionnel temporaire partiel : 3987,50€ + 25€ + 4708,35€

' souffrances endurées : 30'000€

' préjudice esthétique temporaire : 8000€

' préjudice esthétique définitif : 15'000€

' déficit fonctionnel permanent : 84'000€ ' perte de gains professionnels futurs : 148'408,20€

' incidence professionnelle : 20'000€

' préjudice d’agrément : 20'000€

' préjudice psychologique : 20'000€

— débouté Melle Z de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive,

— condamné in solidum l’hôpital Lenval, la clinique Les Cadrans solaires et le docteur Y à lui payer la somme de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum l’hôpital Lenval, la clinique Les Cadrans solaires et le docteur Y à payer à la Cpam des Alpes Maritimes la somme de 67'295,55€ représentant ses débours, outre la somme de 1037€ au titre de l’indemnité forfaitaire,

— débouté la clinique Les Cadrans solaires et le docteur Y de leur demande reconventionnelle fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné in solidum l’hôpital Lenval, la clinique Les Cadrans solaires et le docteur Y aux entiers dépens, distraits au profit des avocats du demandeur.

Après avoir répondu à chacun des griefs soulevés par l’hôpital Lenval et par le docteur X à l’encontre du rapport d’expertise, le tribunal a estimé être suffisamment éclairé par l’ensemble des pièces versées aux débats pour ne pas avoir besoin de recourir à une mesure de contre-expertise. Il a mis hors de cause le docteur X au motif qu’il est intervenu auprès de Melle Z en qualité de médecin salarié de la fondation Lenval

Melle Z, se fondant sur le rapport d’expertise du professeur B a invoqué plusieurs manquements à l’encontre de la Fondation Lenval, à savoir :

— l’absence de prise en compte des risques non négligeables en autorisant la sortie au domicile après 7 jours seulement d’hospitalisation sans aucuns soins prévus à son domicile pendant 4 jours,

— une durée d’hospitalisation post opératoire trop courte,

— le choix tactique de mise en place d’un fixateur externe sur les deux tibias en même temps,

— le fait de ne pas avoir remis à '0' le fixateur pour éviter que l’allongement ne soit limité en longueur.

Le tribunal a considéré que l’infection par germe dont Melle Z a souffert, a été contractée à son domicile à la sortie de sa première intervention du 4 juillet 2008 et avant qu’elle n’intègre le centre de rééducation des Cadrans solaires, aucun des deux établissements en cause, ne soutenant que le germe aurait été contracté à l’occasion de l’hospitalisation dans l’une de ces deux structures.

Il a retenu une première faute en relation de causalité avec l’infection, dès lors que le docteur X n’a prévu aucuns soins infirmiers à l’occasion du séjour à domicile et avant l’intégration du centre de rééducation, seule étant consignée à la sortie, la mention : « antalgique anti-inflammatoire » sans aucune autre prescription de contrôle de tels soins. Il a ajouté que c’est la conjonction d’un retour rapide en famille sans prescription de soins infirmiers suffisants qui a fautivement exposé la patiente à un risque supplémentaire.

Si la technique opératoire employée, qui cependant n’est pas la plus habituellement utilisée, ne peut constituer un geste fautif, en revanche la paralysie des nerfs sciatiques poplités externes présentée par la patiente est une conséquence anormale. Il a relevé une faute correspondant à l’absence d’ostéosynthèse de l’extrémité supérieure du péroné sur le tibia, technique ne présentant pas de risque entre les mains d’un chirurgien compétent. Il a retenu que la paralysie est survenue au moment du changement de matériel en raison du traumatisme direct par un implant et une mobilisation excessive du foyer d’allongement ce qui caractérise un geste médical fautif.

Enfin il a jugé que le fait de ne pas avoir initialement remis à '0" le fixateur pour que l’allongement ne soit pas limité en longueur, constitue une faute médicale supplémentaire.

S’agissant de la responsabilité de l’établissement Les Cadrans solaires et du docteur Y, le tribunal a constaté que les complications observées, sévères et inhabituelles présentées par Melle Z lors de son séjour dans l’établissement de rééducation, à savoir une paralysie des nerfs sciatiques poplités externes droit et gauche, avec un risque majeur d’affection osseuse nécessitaient la mise en 'uvre d’une stratégie thérapeutique avec discussion pluridisciplinaire le cas échéant. En conséquence il a retenu la responsabilité de l’établissement Les Cadrans solaires et celle du docteur Y.

Considérant que les deux établissements n’ont pas saisi le tribunal d’une demande subsidiaire tendant à voir juger la répartition de la responsabilité, il a estimé que les différentes fautes des deux établissements ont contribué à la survenue des dommages, et a prononcé une condamnation solidaire à indemnisation du préjudice de la victime.

Sur l’évaluation du préjudice corporel, il a notamment chiffré une perte de gains professionnels futurs calculée sur la base de 30% d’une rémunération mensuelle de 1500€ correspondant au salaire d’une coiffeuse, métier que Melle Z souhaitait exercer et dont l’accès lui est barré en raison d’une impossibilité de maintenir une station debout prolongée. Il a donc indemnisé la victime par capitalisation, à raison de 450€/mois en appliquant un euro de rente de 27,483. Il a retenu un préjudice psychologique reposant sur des séquelles particulièrement lourdes que la victime conserve du fait des complications subies occasionnant une atteinte physique mais également une atteinte à l’image qu’elle présente désormais et qu’elle souhaitait justement améliorer à l’occasion de l’intervention envisagée.

Par déclaration du 28 août 2015, dont la régularité et la recevabilité, ne sont pas contestées, l’hôpital Lenval a relevé appel général de ce jugement à l’encontre de Melle Z, du docteur Y, de la clinique Les Cadrans solaires et de la Cpam des Alpes Maritimes.

Par déclaration du 1^er septembre 2015, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, le docteur Y et la clinique Les Cadrans solaires ont relevé appel général de ce jugement à l’encontre de Melle Z, du docteur X, de l’hôpital Lenval et de la Cpam des Alpes Maritimes.

Les deux instances ont été jointes par ordonnance du 7 décembre 2015 du conseiller de la mise en état.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Selon ses dernières conclusions du 2 février 2017, l’XXX demande à la cour de:

' constater que la mise hors de cause du docteur X n’est pas critiquée, et qu’elle est donc définitive ;

' réformer le jugement ; ' ordonner une contre-expertise confiée à un expert chirurgien pédiatrique orthopédiste avec mission habituelle en la matière ;

' réserver l’ensemble des demandes formulées par Melle Z et par la Cpam des Alpes Maritimes dans l’attente du rapport d’expertise ;

à titre subsidiaire, de :

' juger qu’aucune faute ne peut lui être reprochée, que sa responsabilité n’est pas engagée et en conséquence rejeter l’intégralité des demandes formulées à son encontre ;

à titre infiniment subsidiaire, sur les préjudices, de :

' infirmer le jugement sur l’indemnisation et de la façon suivante :

— dépenses de santé actuelles : rejet

— frais divers : rejet

— préjudice scolaire et universitaire : rejet et à titre subsidiaire le ramener à de plus justes proportions s’il était justifié de la réalité de ce préjudice par la production des justificatifs,

— déficit fonctionnel temporaire : 8994€

— souffrances endurées 5,5/7 : il s’en remet à la sagesse de la cour

— préjudice esthétique temporaire 4/7 : 5000€

— préjudice esthétique permanent : 8000€

— déficit fonctionnel permanent : il s’en remet à la sagesse de la cour

— perte de gains professionnels futurs : rejet

— incidence professionnelle : confirmer la somme de 20'000€

— préjudice d’agrément : rejet

— préjudice psychologique spécifique : rejet

' rejeter les demandes formulées au titre d’une prétendue résistance abusive et sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur la demande de contre-expertise :

L’hôpital Lenval soutient qu’en l’état actuel du dossier il n’est pas possible de se prononcer sur les responsabilités éventuelles des établissements de soins, et il fait valoir que le dire qu’il a présenté tardivement à l’expert judiciaire doit néanmoins être pris en compte pour conduire la cour à ordonner une nouvelle expertise. Il reprend les trois reproches que l’expert judiciaire a retenus à l’encontre du docteur X pour les critiquer.

Sur le premier reproche, tenant au fait qu’aucun soin n’a été prévu à domicile après la sortie de la patiente, il souligne que l’absence de prescription de soins infirmiers à domicile ne résulte que de l’affirmation de Melle Z. C bien même elle aurait disposé d’une telle ordonnance, elle a pu décider pour des raisons qui lui sont propres de ne les faire réaliser qu’à compter du 26 juillet 2008. En tout état de cause il est impossible de retenir que le docteur X n’aurait pas prescrit des soins infirmiers à domicile, puisqu’une telle prescription est systématique. Aucune faute ne peut être retenue de la bonne observance des prescriptions par un patient ou sa famille au motif que le médecin n’aurait pas été assez insistant pour les alerter sur la nécessité des soins. De plus le document critique du professeur Berard rappelle que l’absence de pansement pendant les quatre jours ou la patiente est restée chez elle, entre sa sortie de l’hôpital et sa prise en charge aux Cadrans solaires, n’explique pas la survenue des complications infectieuses ultérieures. À supposer que la cour retienne une telle faute à l’encontre du docteur X celle-ci n’a aucune incidence sur l’état de santé de Melle Z.

Sur le second reproche lié au fait que la patiente est sortie après sept jours seulement, il souligne que cette durée est celle habituellement pratiquée par les services spécialisés, que les données actuelles de la science et les bonnes pratiques vont dans le sens d’une réduction du temps d’hospitalisation afin de limiter le risque infectieux.

Sur le troisième reproche tenant à l’absence d’ostéosynthèse pratiquée de l’extrémité supérieure du péroné sur le tibia, ce qui aurait contribué à diminuer le risque d’un étirement anormal du nerf sciatique poplité externe droit et gauche, il oppose qu’il résulte du document établi par la Haute Autorité de Santé en octobre 2005 que la solidarisation de la fibule au tibia est une technique conforme aux données acquises de la science, et qu’elle est utilisée par d’autres équipes en France. Cette technique n’a pas pour but d’éviter la survenue d’une paralysie du nerf sciatique poplité externe dans ce type d’intervention, mais d’éviter la mobilisation des extrémités lorsque la croissance n’est pas terminée, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. Autrement dit la paralysie bilatérale du nerf sciatique poplité externe est une complication d’un acte médical non fautif. L’absence de fixation tibia/péroné n’est pas constitutive d’une faute et elle ne peut être considérée comme étant à l’origine de l’atteinte au nerf sciatique.

À cela, il ajoute que d’autres insuffisances affectent le rapport d’expertise, à savoir l’absence de répartition de l’imputabilité des préjudices selon les éventuels manquements des différents établissements de soins, l’absence de précision quant à la technique utilisée et au caractère discutable de celle-ci alléguée par l’expert, l’absence de détermination du taux de perte de chance évoquée par l’expert en page 28 de son rapport, l’absence de précision quant au caractère nosocomial ou non de l’infection, l’absence de précision quant à l’origine et aux conséquences de l’infection, l’absence de précision quant au bien-fondé de la reprise chirurgicale du 16 octobre 2008 par le docteur X, l’absence d’avis recueilli par l’expert auprès d’un chirurgien pédiatrique orthopédiste.

Sur l’absence d’engagement de sa responsabilité, il reprend l’ensemble des critiques formulées au titre de sa demande de contre-expertise et souligne que les options thérapeutiques en matière d’allongement des membres inférieurs sont variables et que celle choisie par le docteur X était conforme aux données acquises de la science au moment de la prise en charge. À partir du moment ou la juridiction décide de rejeter la demande de contre-expertise, une divergence d’opinion entre plusieurs médecins sur la responsabilité, ne peut fonder qu’une décision d’exclusion de responsabilité et non l’inverse, sauf à renverser la charge et le droit de la preuve, comme le premier juge l’a fait.

À titre subsidiaire il formule plusieurs observations sur l’indemnisation du préjudice corporel. Il demande à la cour de distinguer le déficit fonctionnel temporaire imputable à l’opération elle-même et celui imputable aux manquements qui seraient reprochés aux médecins. S’agissant des pertes de gains professionnels futurs, il soutient qu’en l’état des pièces présentées par Melle Z, il n’est pas possible d’évaluer ce poste d’autant qu’elle n’est pas inapte à une activité professionnelle. Il fait valoir que le préjudice psychologique spécifique est d’ores et déjà indemnisé par le déficit fonctionnel permanent et ne justifie pas une indemnisation individualisée.

Par conclusions du 1^er février 2017, la Fondation santé des étudiants de France à l’enseigne clinique Les Cadrans solaires et le docteur Y demandent à la cour :

à titre principal, de :

' juger que de l’aveu judiciaire du docteur X ce dernier a été pleinement avisé et informé de la situation et de l’évolution de l’état clinique de sa patiente ;

' juger que la preuve d’une faute ou d’un manquement du centre Les Cadrans solaires et du docteur Y quant à leur responsabilité dans la survenance du dommage subi par Melle Z n’est pas rapportée ;

' juger que les séquelles que présente Melle Z sont en lien certain, direct et exclusif avec le protocole chirurgical d’allongement mené par le docteur X ;

' en conséquence réformer le jugement, aucune faute ni responsabilité ne pourront être imputées au docteur Y et par suite au centre Les Cadrans solaires ;

' les mettre hors de cause ;

' ordonner la restitution de la somme provisionnelle réglée à Melle Z ;

' condamner tout succombant à régler à la clinique Les Cadrans solaires la somme de 1200€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de leur conseil ;

à titre subsidiaire, si la cour ne devait pas faire droit à la demande des concluants :

' constater la qualité de salarié du docteur Y au sein de la clinique Les Cadrans solaires ;

' juger qu’il n’a pas à répondre personnellement de la faute qui pourrait lui être imputée et par suite des condamnations qui seraient prononcées, ayant agi dans le cadre de ses fonctions de préposé de la clinique Les Cadrans solaires ;

' juger que seule la clinique Les Cadrans solaires en sa qualité de commettant a vocation à répondre des fautes de son préposé et se trouve obligée à la date de la réparation ;

' juger qu’à l’aune des pièces et éléments versés aux débats, la part de responsabilité imputable à la clinique Les Cadrans solaires s’analyse en une perte de chance résiduelle dans la survenance du dommage subi par Melle Z ;

' fixer à 8 % sa part de responsabilité dans le cadre de la liquidation du préjudice corporel ;

' juger que ce partage de responsabilité et ce pourcentage de 8 % seront opposables à l’égard des parties, en ce compris l’organisme social ;

sur l’évaluation du préjudice

' débouter Melle Z de sa demande tendant à l’application du barème de capitalisation de la GP 2016 qui n’apparaît pas adapté au cas d’espèce ;

' faire application du barème issu de l’arrêté du 11 février 2015 modifiant celui du 27 décembre 2011 pour le calcul, par les caisses de sécurité sociale, du capital représentatif des créances futures des organismes sociaux, soit 27,863 ; (BCIV 2016) ' débouter tout concluant de ses demandes plus amples ou contraires formulées à l’encontre.

Ils soutiennent à la lecture de l’expertise du professeur B que :

— l’infection n’a pas été contractée au centre de rééducation fonctionnelle,

— une surveillance constante de Melle Z a été mise en place,

— le docteur X a été mis en mesure d’apprécier la situation clinique de la patiente dès son arrivée au centre de rééducation et tout au long du séjour,

— le déficit neurologique par paralysie des nerfs sciatiques poplités externes a pour origine la technique d’allongement retenue.

Ils font valoir que les troubles neurologiques actuels qui constituent la majeure partie du préjudice corporel, relèvent du choix par le chirurgien de suivre la technique d’allongement après changement du matériel sur la jambe droite. Contrairement à l’avis de l’expert, Melle Z a fait l’objet d’une surveillance clinique et biologique constante et régulière par le docteur Y, et dès que les résultats se sont révélés anormaux, il en a informé le docteur X. Le 26 août 2008 ce praticien a constaté lui-même l’écoulement lorsqu’il est intervenu pour modifier le fixateur tibial droit qui s’était 'grippé', ce qui devait le conduire à instaurer une antibiothérapie, faire réaliser des radios complémentaires ou tout autre examen dont une scintigraphie osseuse ou bien encore déposer les fixateurs. Le premier juge a retenu que la prise en charge de l’infection osseuse n’avait pas été pertinente au cours du séjour en maison de rééducation des Cadrans solaires, toutefois de l’aveu même du docteur X, toutes les informations nécessaires sur l’évolution de l’état clinique de Melle Z lui ont été transmises par le docteur Y par écrit et oralement.

Ils estiment qu’aucune responsabilité ne peut être retenue à leur encontre dès lors que:

— le docteur X reconnaît avoir été pleinement avisé de la situation de sa patiente tout au long du séjour de rééducation,

— la chronologie révèle qu’alors que la patiente est de nouveau hospitalisée dans le service du docteur X, il ne modifie pas le protocole et ne procède pas à d’autres investigations.

Ils contestent tout lien de causalité entre une faute qui ne peut leur être imputée et le dommage subi. Cette infection osseuse n’a pu être valablement maîtrisée et soignée qu’une fois que le docteur X a pris la décision de cesser le protocole d’allongement et de déposer les deux fixateurs tibiaux. En effet les conséquences anormales relevées sont sans relation avec la prise en charge par le docteur Y au sein du centre des Cadrans solaires, puisqu’il s’agit :

— d’infections du site opératoire sous la précision qu’il s’agit d’une infection apparue à la suite de soins inadaptés du docteur X et non d’une infection nosocomiale,

— d’une paralysie des nerfs sciatiques poplités externes,

— d’une inégalité de longueur des membres inférieurs entraînant une boiterie,

— d’un flexum des genoux,

— d’une ankylose des deux chevilles.

À titre subsidiaire, en application de l’article 1384 alinéa 5 du code civil devenu l’article 1242 alinéa 5 du même code, le docteur Y qui est salarié de l’établissement Les Cadrans solaires ne peut répondre personnellement de la faute ni des condamnations qui seraient prononcées.

Ils estiment que la part de responsabilité demeure résiduelle dans la survenance du dommage et la part éventuellement imputable au docteur Y ne relèverait que d’une perte de chance d’avoir pu mettre en évidence dès avant le 25 août 2008 l’existence d’une infection de nature osseuse par la réalisation, sans avis et demande du médecin référant, d’une scintigraphie osseuse dans un établissement habilité. En conséquence la part de responsabilité ne peut excéder 8 %.

À titre très subsidiaire et sur la liquidation du préjudice, ils offrent :

— déficit fonctionnel permanent : 84'000€

— perte de gains professionnels futurs : 150'460,20€

— incidence professionnelle : 20'000€

— préjudice d’agrément : 20'000€.

Par conclusions du 24 janvier 2017, Melle Z demande à la cour, de :

' rejeter la demande de contre-expertise ;

' confirmer le jugement s’agissant des responsabilités et du montant de l’indemnisation des préjudices suivants :

' dépenses de santé actuelles : 1492,62€

' frais divers : 4955,55€ + 3015€

' perte d’années d’études : 20'000€

' déficit fonctionnel temporaire total : 2587,50€

' déficit fonctionnel temporaire partiel : 3987,50€ + 25€ + 4708,35€

' souffrances endurées : 30'000€

' préjudice esthétique temporaire : 8000€

' préjudice esthétique définitif : 15'000€

' préjudice psychologique : 20'000€

' réformer le jugement sur l’indemnisation les postes de déficit fonctionnel permanent, perte de gains professionnels futurs, incidence professionnelle et préjudice d’agrément, en appliquant le barème de capitalisation publié dans la Gazette du Palais du 26 avril 2016 et condamner in solidum L’XXX, le docteur Y et la Fondation Santé des étudiants de France à lui verser les sommes suivantes :

' déficit fonctionnel permanent : 90'000€

' perte de gains professionnels futurs : 249'760,80€

' incidence professionnelle : 150'000€ ' préjudice d’agrément : 40'000€

' condamner in solidum L’XXX, le docteur Y et la Fondation Santé des étudiants de Franceet à lui verser la somme de 3000€ à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive ;

' les condamner in solidum à lui verser la somme de 5000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, distraits au profit de son conseil.

Elle s’oppose à l’instauration d’une nouvelle mesure d’expertise.

Elle maintient qu’aucune ordonnance ne lui a été remise par le docteur X et il résulte du décompte de la Cpam que les premiers soins pratiqués à domicile ne l’ont été qu’à partir du 26 juillet 2008. Dans le compte rendu opératoire du 4 juillet 2008 sur lequel on retrouve les suites et consignes du docteur X du 11 au 15 juillet 2008, il est mentionné « autorisation de sortie du 11 juillet 2008 à domicile » sans autre précision et s’agissant du traitement et des consignes de sortie il est indiqué « antalgique anti-inflammatoire » sans autre prescription de contrôle de soins infirmiers. Le retour à domicile au bout de quatre jours dans le cadre de la mise en place d’un fixateur externe présente un risque indiscutable.

Le choix tactique de la mise en place d’un fixateur externe des deux tibias en même temps, n’est pas la chirurgie habituellement pratiquée en matière d’allongement des membres inférieurs pour lequel il doit être proposé soit un allongement croisé tibia/fémur soit un allongement unilatéral. De plus le docteur X n’a pas remis à '0' le fixateur qui est arrivé en bout de course après seulement 4cm d’allongement ce qui constitue une négligence évidente.

Elle demande à la cour de retenir la responsabilité du docteur X et celle du centre hospitalier Lenval.

De la même manière la responsabilité du docteur Y et de la clinique Les Cadrans solaires doit être retenue. L’expert expose sans aucune ambiguïté que la prise en charge n’a pas été pertinente au cours du séjour en centre de rééducation. Alors qu’elle a été transférée à l’hôpital Lenval, par courrier adressé au docteur X, le docteur Y ne l’alerte pas de la situation.

Elle demande à la cour de retenir une perte de gains au minimum de 30 % sur la base d’une rémunération nette mensuelle de 1500€ soit une perte annuelle de 5400€ et d’appliquer l’euro de rente pour une jeune fille âgée de 20 ans à la consolidation selon le barème de capitalisation publiée à la Gazette du Palais 2016 soit, 46,252 et donc une somme de 249.760,80€.

Au titre de l’incidence professionnelle elle fait valoir qu’elle a perdu toute possibilité d’évoluer vers le métier de coiffeuse qu’elle avait librement choisi, mais également vers une carrière professionnelle quelconque, tant ses capacités sont altérées. Elle conserve une pénibilité et une fatigabilité accrues dans le cadre de toute activité professionnelle. Elle ne dispose d’aucune ressource si ce n’est le RSA. Les restrictions médicales sont très importantes. C’est pourquoi elle demande la somme de 150'000€ de ce chef.

Elle réclame l’indemnisation de son préjudice d’agrément à hauteur de 40'000€ et justifie qu’elle pratiquait le ski, le golf et la danse classique et qu’elle avait de nombreuses activités de loisirs qui lui sont désormais interdites.

Elle demande à la cour de prendre en considération les conséquences psychologiques particulièrement importantes liées aux lourdes séquelles qu’elle conserve en raison des complications. Elle est atteinte psychiquement par ces souffrances et sa boiterie, mais également par l’image qu’elle présente désormais. Elle se considère comme une handicapée et se trouve confrontée à de nombreuses difficultés pour trouver sa place dans la société du fait de ce handicap. Ces atteintes psychiques l’ont conduite à suivre une thérapie.

Elle sollicite la condamnation des médecins et des établissements au paiement d’une somme à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive car ils sont dans le déni total du préjudice considérable qu’elle subit et il a fallu attendre la fin de l’année 2014 pour obtenir leurs premières écritures et alors que le docteur X demande à ce jour une nouvelle expertise deux ans après le dépôt du rapport, sans aucune observation formulée en temps utile.

Par conclusions du 31 janvier 2017, la Cpam des Alpes Maritimes demande à la cour, de :

' confirmer le jugement ;

' condamner in solidum l’hôpital Lenval, le docteur Y et la clinique Les Cadrans solaires à lui régler la somme de 64'295,55€ au titre du poste de dépenses de santé, outre les intérêts légaux à compter du 21 avril 2015, date de la signification de ses premières écritures devant le tribunal de grande instance ;

' les condamner in solidum à lui verser la somme de 1055€ au titre de l’indemnité forfaitaire prévue par l’ordonnance du 24 janvier 1996 et correspondant au montant applicable à compter du 1^er janvier 2017 ;

' les condamner in solidum à lui verser la somme de 1500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' les condamner in solidum aux entiers dépens distraits au profit de son conseil.

L’arrêt est contradictoire, conformément à l’article 467 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de contre-expertise

La fondation Lenval ne conteste pas la régularité formelle de l’expertise menée par le professeur B, mais les conclusions auxquelles il est parvenu mettant en cause la responsabilité de son salarié le docteur X dans la prise en charge de Melle Z. De son côté l’établissement Les Cadrans solaires ne s’associe pas à cette mesure de contre-expertise mais critique les conclusions de l’expert tendant à voir engager la responsabilité de son salarié, le docteur Y.

Le professeur B a adressé le 12 mai 2011 aux parties son pré-rapport en leur laissant un délai expirant au 23 juin 2011, soit 40 jours plus tard, pour présenter leurs observations. Or le dire de la fondation Lenval est du 30 juin 2011.

— le premier reproche, tenant au fait qu’aucun soin n’a été prévu à domicile après la sortie de la patiente,

Selon les éléments soumis à l’expert judiciaire, Melle Z est sortie de l’hôpital Lenval pour un retour à son domicile pendant quatre jours, avant de rejoindre le centre des Cadrans solaires, 'sans qu’aucun soin infirmier ni surveillance ne soit réalisé'. En page 23 de ce même rapport, l’expert écrit être 'très surpris… qu’une sortie… ait été autorisée alors même qu’aucune surveillance ou renouvellement des pansements n’avait été prévue'.

La fondation Lenval ne peut soutenir que Melle Z procéderait par affirmation C elle dit et répète qu’elle n’a pas reçu du docteur X de prescription pour procéder à des soins infirmiers sur les plaies directement occasionnées par le type d’intervention qu’elle venait de subir. La fondation Lenval ne peut pas plus se réfugier derrière l’argument consistant à dire qu’une telle prescription est systématique, que Melle Z a pu choisir de ne pas les réaliser ou encore qu’on ne peut reprocher au docteur X de ne pas avoir été assez insistant sur la nécessité des soins.

En effet, en l’absence totale d’information sur ce point, contenu dans le dossier médical, il appartient à l’établissement de soin d’établir que le médecin a respecté ses obligations lors de la sortie de sa patiente. S’il ne peut être prouvé que le docteur X a remis à Melle Z une ordonnance, dont par définition il a été dépossédé, en tout état de cause la lecture du compte-rendu opératoire qu’il a lui-même rédigé le 4 juillet 2008 mentionne au paragraphe des consignes de sortie la prescription d’un 'antalgique anti-inflammatoire', mais nullement une précription de soins infirmiers pour surveiller l’évolution des plaies inhérentes à la mise en place des fixateurs.

Ces systèmes de fixateurs externes mis en place par le docteur X, engendrent des risques d’infection important sur les broches et orifices, ce qui rendait indispensable une prise en charge locale pour prévenir l’apparition d’éventuelles infections.

Dans son document établi le 14 mars 2014, le professeur Berard, aux intérêts de la fondation Lenval, relève lui-même que l’absence de pansement pendant un délai de 4 jours est 'peut-être un peu long’ et possiblement à l’origine d’un phénomène inflammatoire local sur les broches et il ajoute qu’il est très probable, 'si ces dernières étaient 'sales’ que des soins locaux adaptés auraient permis de solutionner rapidement les problèmes'.

Ces éléments suffisent amplement à éclairer la cour sur l’éventuel manquement susceptible d’être retenu à l’encontre du docteur X et ce premier grief formulé par la fondation Lenval à l’encontre du document d’expertise du professeur B ne peut justifier l’instauration d’une nouvelle mesure d’expertise.

— le second reproche lié au fait que la patiente est sortie 7 jours seulement, après l’opération

L’expert judiciaire indique dans son rapport que la durée postopératoire immédiate à la l’hôpital Lenval lui paraît courte par référence 'aux critères habituellement respectés en situation comparable’ et il ajoute que pour la mise en place d’un fixateur externe pour fracture d’un seul membre inférieur, 'l’hospitalisation dépasse largement les sept jours aux fins d’une surveillance postopératoire correcte notamment au niveau des orifices de pénétration des broches, tant on sait les risques de diffusion septique des germes saprophytes de la peau vers l’os, élément anatomique le plus fragile du corps humain face à l’infection'.

Le professeur Berard, aux intérêts du docteur X et de la fondation Lenval, estime pour sa part et en substance, dans son document écrit du 14 mars 2014, que la durée de l’hospitalisation post-opératoire qui peut être de trois ou quatre jours, ne peut être mise en cause dans la survenue des complications infectieuses ultérieures.

De son côté, le professeur Sériat-N, aux intérêts de Melle Z, estime quant à lui, dans un document établi le 17 décembre 2014 que, s’il est pratiqué, le retour à domicile au bout de quatre jours après une chirurgie aussi lourde que la mise en place d’un fixateur, correspond à une prise de risque indiscutable.

De ces éléments il ressort que le fait de laisser sortir un patient d’un établissement hospitalier au bout de quatre jours de prise en charge post-opératoire ne peut constituer une faute en soi.

La cour qui s’estime suffisamment éclairée sur ce point sans qu’il soit nécessaire de recourir à une nouvelle mesure d’expertise, procédera plus après à l’examen de l’incidence de cette pratique sur le cas d’espèce au regard des responsabilités recherchées. – le troisième reproche tenant à l’absence d’ostéosynthèse pratiquée de l’extrémité supérieure du péroné sur le tibia ce qui aurait contribué à diminuer le risque d’un étirement anormal du nerf sciatique poplité externe droit et gauche.

Il est indiqué en page 20 du rapport, qu’au cours des opérations d’expertise, le professeur M-Gauthier, chirurgien notamment en orthopédie et chirurgie pédiatrique, assistant Melle Z, 'a longuement expliqué, au regard de son expérience personnelle d’allongement des membres inférieurs, la nécessité de s’entourer de toutes les techniques validées permettant d’assurer un allongement acceptable,' rappelant la nécessité de procéder à un allongement tibial et fémoral de type croisé. Il est par ailleurs indiqué que de son côté le docteur D, assistant le docteur X, a produit des documents scientifiques attestant de l’existence de méthodes très différentes utilisées en matière d’allongement des membres.

Dans le document établi le 14 mars 2014, s’agissant de la tactique d’allongement proposée, le professeur Berard écrit que 'les options thérapeutiques sont variables : si pour des allongements importants, nombreux sont ceux qui préfèrent un allongement 'croisé’ du fémur d’un côté et du tibia controlatéral on ne peut reprocher l’option prise d’allongement des deux tibias utilisée par certains, plutôt plus difficile à gérer mais qui en aucun cas ne peut être considéré comme une erreur tactique'.

De son côté le professeur M-N n’émet pas de critique particulière sur la technique utilisée par le docteur X, dont il précise seulement qu’il ne s’agit pas de la technique la plus habituellement utilisée.

Quant à l’expert judiciaire, il indique en conclusions que l’on peut regretter qu’il n’y ait pas eu d’ostéosynthèse de l’extrémité supérieure du péroné sur le tibia, ce qui aurait contribué à diminuer le risque d’un étirement anormal du nerf sciatique poplité externe. De cette formulation, il n’apparaît pas que le professeur B a considéré que le choix de la technique que le docteur X a préféré utiliser, constitue en lui-même une attitude fautive.

Au regard des ces éléments, l’opportunité d’une nouvelle mesure d’expertise ne ressort pas de manière ostensible et ce qui reste en discussion repose sur l’engagement même de la responsabilité du docteur X, qui reste à examiner, en l’état des conséquences anormales qui sont apparues à la suite de l’intervention initialement pratiquée. Les insuffisances alléguées par la fondation Lenval du rapport d’expertise tenant à l’absence de précision quant à la technique utilisée et au caractère discutable de celle-ci ne sauraient, dans le prolongement de ce qui vient d’être dit, justifier une nouvelle mesure d’investigation.

Les autres griefs ne justifient pas plus qu’une nouvelle mesure d’expertise soit ordonnée. En effet la répartition de l’imputabilité des préjudices selon les éventuels manquements des différents établissements de soins relèvent du pouvoir d’appréciation de la cour, reposant sur l’ensemble des éléments factuels, documents médicaux et consultations médicales émanant de professeurs de médecine, versés aux débats.

L’absence de détermination du taux de perte de chance évoquée par l’expert en page 28 de son rapport, ne peut conduire la cour à envisager une nouvelle mesure d’expertise, ce qui reviendrait à préjuger, avant d’en avoir fait l’examen, de l’absence d’un droit à indemnisation totale de la victime.

Dans ses conclusions l’expert judiciaire a constaté qu’une infection nosocomiale avait été mise en évidence, mais il indique clairement dans ses conclusions que cette infection dont l’évolution a été endiguée n’est pas en relation avec les conséquences médico-légales qu’il a rattachées à une infection dite 'de suite de soin’ et non d’une infection nosocomiale'. L’absence de précision quant au caractère nosocomial ou non de l’infection, grief formulé par la fondation Lenval à l’encontre du rapport d’expertise, pour étayer sa demande de contre-expertise, n’est donc pas fondée. La fondation Lenval n’explicite pas en quoi l’absence de précisions quant au bien-fondé de la reprise chirurgicale du 16 octobre 2008 par le docteur X, serait utile à la manifestation de la vérité médicale. Ainsi ce grief ne peut justifier une nouvelle mesure d’expertise.

Enfin, il appartenait au docteur X et à la fondation Lenval qui étaient présents, représentés et assistés au cours des opérations d’expertise du professeur B de lui suggérer, voire de lui demander de prendre un avis auprès d’un chirurgien pédiatrique, ce qui n’est apparu nécessaire ni à l’un ni à l’autre dans les temps impartis par les opérations d’expertise, de telle sorte que cet argument ne justifie pas une nouvelle expertise.

Sur la responsabilité

En vertu de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique le professionnel de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part, dont la charge de la preuve incombe au demandeur.

Sur la mise hors de cause des docteurs X et Y

En application des dispositions de l’article 1242 alinéa 5 du nouveau code civil anciennement codifié à l’article 1384 alinéa 5 du même code, les commettants sont responsables des dommages causés par leurs préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. Le salarié qui agit dans les limites de la mission impartie par l’établissement de santé privé, n’engage pas sa responsabilité à l’égard du patient.

Aucune des parties ne conteste la qualité de salarié des docteurs X et Y au sein des établissements qui les emploient. La décision du premier juge qui a mis hors de cause le docteur X est donc confirmée. Quant au docteur Y cette même qualité de salarié qui n’avait pas été soulevée en première instance, ne fait l’objet d’aucune contestation devant la cour, de telle sorte qu’il doit lui aussi être mis hors de cause. Seules les éventuelles responsabilités de la fondation Lenval et de l’établissement Les Cadrans solaires peuvent donc être recherchées.

Sur la responsabilité de la fondation Lenval du fait du docteur X

L’absence de prescription de soins infirmiers pendant les quatre jours que Melle Z a passés à son domicile, avant d’intégrer l’établissement Les Cadrans solaires, constitue un premier événement fautif imputable au docteur X, événement en relation de causalité directe et certaine avec les infections qui ont été révélées dans les suites immédiates de ce séjour familial.

En effet il est indiqué dans le compte-rendu opératoire du 4 juillet 2008 du docteur X, qu’une autorisation de sortie est prévue du 11 au 15 juillet 2008 pour le domicile, avec un retour en hospitalisation le 15 juillet 2008 pour début d’allongement et une sortie le 16 juillet 2008 au centre de rééducation des Cadrans solaires pour allongement, rééducation et apprentissage de la marche. Au titre des 'traitement et consignes de sortie’ il est mentionné 'antalgiques, anti-inflammatoires', sans aucune prescription de soins infirmiers à domicile sur les pansements.

Sortie de l’hôpital le 11 juillet 2008 pour rentrer à son domicile, Melle Z a effectivement intégré le centre de rééducation 'Les Cadrans solaires’ le 16 juillet 2008. L’expert judiciaire indique dans son rapport en page 29, élément qui n’est ni discuté ni contredit par la fondation Lenval, que la date des premiers signes d’infection est établie au 17 juillet 2008, et il ajoute 'que ces signes d’infection ont été mis en évidence sur les prélèvements effectués autour des fiches de fixateur externe et sur la plaie opératoire’ et conclut qu’il 's’agit d 'une infection dit 'de suite de soin’ et non d’une infection nosocomiale'.

Des soins infirmiers précoces auraient soit pu éviter un risque d’infection par le changement des pansements sur les nombreux orifices créés pour accueillir les broches, soit pu mettre en évidence une évolution péjorative de la cicatrisation de ces orifices.

En second lieu, s’il est acquis que le séjour de sept jours post-opératoire de Melle Z à la fondation Lenval, avec retour à domicile, ne constitue pas en soi une démarche fautive, il ressort des éléments médicaux contenus dans le rapport d’expertise ou produits postérieurement aux débats que ce court délai constitue une prise de risque, dont la réalisation aurait pu être limitée ou à tout le moins contrôlée si elle avait été contenue par des soins infirmiers, ce qui n’a pas été le cas. Dès lors ce court délai, conjugué à l’absence de soins infirmiers, a augmenté les risques d’infection qui se sont réalisés et il a donc participé aux dommages subis par la patiente.

Le choix de la technique opératoire utilisée par le docteur X, comme on l’a vu plus avant, n’est pas en lui-même une faute technique.

Le 4 juillet 2008, Melle Z a été opérée par le docteur X, au sein de l’hôpital Lenval et au cours de cette intervention, il a procédé à la mise en place de fixateurs externes tibiaux droit et gauche avec section tibiale concomitante dans le but d’exercer une traction progressive sur le foyer de fracture artificiel ainsi réalisé. Selon des éléments contenus dans le rapport d’expertise et non discutés par les parties, l’intervention du docteur X a porté simultanément sur les deux tibias et les deux péronés, aux fins d’un allongement progressif du squelette jambier, par un mécanisme de traction progressive. L’expert indique que celle-ci est obtenue au moyen d’une technique de pontage de part et d’autre d’une section chirurgicale du tibia en son tiers moyen et d’une section-résection d’un fragment de péroné. Un appareil muni d’un système d’écartement des fragments osseux (type vis sans fin) permet d’exercer un écartement progressif de la fracture tibiale à raison d’un millimètre par jour.

L’expert ajoute que cette traction ne s’exerce pas seulement sur les fragments osseux et elle s’applique aux muscles, aux tendons et surtout aux nerfs moteurs et sensitifs destinés aux loges jambières et au pied. Il précise notamment que 'en particulier, le nerf sciatique poplité externe, l’un des deux nerfs majeurs de la jambe et du pied, se situe anatomiquement dans une position particulièrement délicate du fait du trajet d’enroulement autour de l’extrémité supérieure du péroné, lequel exerce un effet de tension surajoutée lorsque le tibia est mobilisé et que ce dernier devient désolidarisé du péroné. C’est la raison pour laquelle il a été proposé de fixer le péroné au tibia afin de diminuer les risques de mise en tension excessive du nerf et, partant, de la sidération des fibres nerveuses qu’il contient, aboutissant à sa paralysie.

En dehors des complications infectieuses, dont le docteur X dit à ce jour, aux termes d’une attestation qu’il a rédigée le 27 septembre 2012 qu’il aurait été totalement informé, se sont ajoutées des complications neurologiques à type de paralysie du nerf sciatique poplité externe, pour lesquelles l’expert dit qu’elles ont engagé 'le pronostic fonctionnel des membres (marche, station debout prolongée)'. L’expert ajoute que l’évolution de cette complication posait la question de l’arrêt définitif de la procédure d’allongement. Au lieu de cette décision le docteur X a décidé d’une reprise secondaire après changement de matériel. En effet et le 26 août 2008 ce chirurgien a procédé à une modification du fixateur côté droit qui était en bout de course pour retrouver les capacités d’allongement du tibia droit, et alors qu’à cette date, les écoulements infectieux autour des fiches étaient signalés. C’est à l’issue de cette intervention que la paralysie des deux nerfs sciatiques poplités externes était mise en évidence.

Sur la technique employée, le professeur Berard conteste les propos de l’expert judiciaire. Il rappelle que 'pendant de nombreuses années dans cette technique d’allongement il était conseillé de fixer le péroné et le tibia par une vis de syndesmose et ce, de part et d’autre du foyer d’ostéotomie afin que les articulations péronéo-tibiales supérieures et inférieures gardent exactement les mêmes rapports anatomiques'. Mais il oppose que 'la plupart des équipes ont abandonné la mise en place de la vis de syndesmose péronéo-tibiale supérieure plus délicate à mettre, comportant des risques et dont l’intérêt préventif pour la survenue de la paralysie du nerf SPE n’a à ma connaissance jamais été prouvé ni évoqué.' La dernière partie de son commentaire est particulièrement édifiante puisqu’il écrit : 'il n’est pas fait état, avant la reprise chirurgicale à l’issue de laquelle la paralysie des deux nerfs SPE a été constatée, d’éléments laissant penser qu’une paralysie du SPE était présente ou en cours de constitution… Tout laisse donc à penser que cette paralysie est survenue au moment du changement du matériel sans qu’on ait l’explication (traumatisme direct par un implant, mobilisation excessive du foyer d’allongement ou autre.)'

A cela le professeur M-N oppose que pour l’avoir pratiquée de nombreuses fois, la mise en place d’une vis de syndesmose péronéo-tibiale 'ne présente pas de risque entre les mains de chirurgiens compétents’ et il ajoute que l’intérêt préventif à l’occasion de cette technique n’a pas été prouvé pour la bonne et simple raison qu’aucun cas de paralysie du nerf sciatique poplité externe n’a été constaté.

Il s’ensuit que si la technique employée par le docteur X n’est pas constitutive d’une faute technique, elle comporte des risques de paralysie du nerf sciatique poplité externe, risque qui n’est pas apparu dans les suites directes de l’opération initiale pratiquée le 4 juillet 2008, mais qui est intervenue en cours de traitement et a été occasionné par l’intervention du 26 août 2008, pratiquée par le docteur X, au cours de laquelle il y a eu une négligence technique fautive, négligence évoquée par le docteur M-N, et corroborée par les propos du professeur Berard.

La qualité ou l’absence de qualité du fixateur Orthofix mis en place initialement ne sont pointées par aucun élément médical versé aux débats. En revanche, il apparaît que le docteur X a procédé le 26 août 2008 à cette reprise pour remettre à 'zéro’ un des fixateurs. Il s’avère en effet que ce fixateur n’était pas à cette échelle au moment de la pose initiale.

L’expert judiciaire indique 'il semblerait que le chirurgien n’ait pas utilisé le bon fixateur initialement’ du côté droit 'ce qui a conduit à une nouvelle intervention chirurgicale dolorisante car pour changer le rail il est nécessaire de relâcher la distraction ce qui est regrettable.'

Le professeur Berard dit à ce sujet, en substance que le fixateur Orthofix, dont la qualité est reconnue par les chirurgiens orthopédistes, est un fixateur fiable, et il ajoute qu’un changement de fixateur n’implique pas obligatoirement de relâcher la distraction. Ce faisant, il ne commente nullement l’erreur commise par le docteur X.

Le professeur M N répond sur ce point qu’il appartient au chirurgien de remettre de fixateur à 'zero’ pour que l’allongement ne soit pas limité en longueur et que pour éviter que la distraction ne se relâche, il faut 'faire un artifice technique qui n’est pas toujours facile.'

De ces éléments il ressort que le docteur X a initialement posé un fixateur en omettant de le remettre à 'zéro’ ce qui constitue à tout le moins une négligence fautive, sans quoi l’intervention du 26 août 2008, à l’issue de laquelle est apparue la paralysie des nerfs poplités externes, n’aurait pas été utile. Cette négligence fautive engage la responsabilité du docteur X.

Après l’intervention du 26 août 2008, Melle Z a regagné l’établissement des Cadrans solaires le 2 septembre 2009 alors qu’elle présentait une fièvre à 38°3 avec une hyperleucocytose (12990) pour laquelle il a été décidé 'une simple surveillance'.

En raison des complications, des douleurs qualifiées d’atroces par la patiente et de l’impossibilité de la rééducation, après appel au docteur X il a été décidé de stopper l’allongement et une 'une cicatrisation dirigée de l’orifice d’ostéotomie a été mise en place'.

Le 13 octobre 2008, lors du pansement de la jambe droite une extériorisation de l’extrémité distale du tibia par la plaie est apparue, ce qui a conduit le 14 octobre 2008 à un transfert de Melle Z à l’hôpital Lenval où elle a été opérée le 16 octobre suivant par le docteur X qui a procédé à l’ablation du matériel des deux fixateurs externes remplacés par un cadre d’Illizarov. Au cours de cette hospitalisation elle a été traitée par perfusion en raison de la présence du staphylocoque doré et d’un nouveau germe de pseudomonas.

Ce n’est qu’à compter du 4 février 2009, que Melle Z est allée consulter le professeur L à Marseille qui a prescrit une scintigraphie osseuse mettant en évidence des 'remaniements inflammatoires et très intenses du 2^e et du 3^e quart de la diaphyse tibiale droite, nettement évocateur d’une atteinte septique osseuse et quelques remaniement constatés au tibia gauche'. En février 2009 il va procéder successivement sur les deux jambes à l’ablation du matériel des fixateurs et à la mise en place de plaque d’ostéosynthèse, avant de le retirer définitivement en mars 2010.

L’ensemble des comportements fautifs ainsi caractérisés et imputables au docteur X engage la responsabilité de son employeur la fondation Lenval.

Sur la responsabilité de l’établissement Les Cadrans solaires du fait du docteur Y :

Il importe de rappeler que chaque médecin est responsable de sa propre carence.

La période d’hospitalisation de Melle Z dans l’établissement Les Cadrans solaires du 16 juillet 2008 au 5 décembre 2008, n’a pas été conforme aux exigences que réclame une ostéosynthèse avec fixateur externe simultanée des deux membres inférieurs.

L’expert souligne, ce qui n’est contredit par aucune des parties, que dès le 17 juillet 2008 des signes inquiétants d’infection du site opératoire, matérialisés par différents prélèvements bactériologiques sont apparus. Plusieurs signes intermittents d’inflammation ont été mis au jour par les investigations biologiques qui ont révélé une augmentation de la protéine C réactive dans le sang et des hyperleucocytoses. Or dans le dossier tenu par le docteur Y aucune trace d’alerte n’est retrouvée et aucune trace d’information transmise au docteur X n’y est mentionnée.

A distance des suites opératoires immédiates, des signes d’infection osseuses notamment à la jambe droit sont apparus, qui, nous dit l’expert 'n’ont pas été pris en charge dans des délais acceptables.' Et il ajoute que le docteur X 'n’a pas été informé en temps et en heure de ces complications'. Le suivi opéré par le docteur Y est vivement critiqué par l’expert qui estime que les clichés radiographiques n’ont pas été répétés. En effet dans l’historique médical reconstitué par l’expert il apparaît, jusqu’à ce premier transfert vers l’hôpital Lenval le 22 août 2008 et aux termes du seul compte-rendu, qu’un unique cliché radiographique a été réalisé le 29 juillet 2008, dont les conclusions éliminaient alors des lésions osseuses. Or dit l’expert pendant cette période critique où les signes d’infections auraient dû alerter les médecins, il n’apparaît pas dans le dossier de preuve formelle attestant d’une décision de scintigraphie osseuse, seule capable de matérialiser l’existence et l’étendue d’une destruction du tibia droit et de conduire vers les décisions thérapeutiques adaptées.

S’agissant du suivi biologique qui a effectivement été réalisé entre le 17 juillet 2008 et la seconde hospitalisation à la fondation Lenval, il résulte du rapport de l’expert que la variabilité des résultats est en opposition avec les suites normales en chirurgie osseuse, à savoir une normalisation stable et durable des examens biologiques, ce qui aurait dû conduire le docteur Y à prendre attache avec le docteur X pour l’aviser, voire l’alerter sur l’évolution inhabituelle de l’état de santé de Melle Z.

Au contraire lorsque Melle Z a été transférée le 22 août 2008 à l’hôpital Lenval, le docteur Y a adressé un courrier au docteur X, occultant les épisodes infectieux puisqu’il écrit : 'jusque là tout se passait bien, contrôles cliniques, bio, Rx = RAS', commentaires qui ne reflètent pas la réalité des résultats biologiques et cliniques portés à la connaissance de l’expert judiciaire. A la suite de cette intervention, et à son retour aux Cadrans solaires l’état de santé de Melle Z, qui présentait de la fièvre et une hyperleucocytose a justifié la mention suivante : 'simple surveillance'.

Le 13 septembre 2008, il ressort des éléments médicaux non contestés que 'les médecins’ sans préciser si le docteur X en fait partie, ont discuté du bien fondé de la poursuite de l’allongement en raison des complications, des douleurs atroces et des difficultés de rééducation. L’expert précise dans son rapport qu’à ce stade l’allongement obtenu était de plus de 4cm, et que c’est un appel au docteur X qui a emporté la décision d’arrêter l’allongement. Dans un courrier adressé le 6 octobre 2008 au docteur X, le docteur Y rappelle que l’allongement a été arrêté depuis la mi-septembre et dit que Melle Z 'ne se prend pas en charge, le tout dans un contexte psychologique non favorable à la poursuite. Depuis elle va mieux, les plaies s’améliorent lentement, il n’y a pas de signe infectieux flagrant,' alors qu’il est acquis aux débats que la scintigraphie que le professeur L demandera quelques semaines plus tard révélera une atteinte septique osseuse du tibia droit.

Les soins apportés par le docteur Y à Melle Z au cours de son séjour au sein de l’établissement des Cadrans solaires manifestent une carence fautive. Si effectivement il n’incombait pas directement au docteur Y de décider de la poursuite de l’allongement, il dispose en sa qualité de médecin généraliste de toute latitude pour solliciter des examens complémentaires qu’exige l’état d’un patient présentant des résultats biologiques préoccupants, manifestant la persistance d’un site infectieux. Le fait que le docteur X ait tenté de le dédouaner en établissant l’attestation du 27 septembre 2012, selon laquelle il aurait été destinataire de la part du docteur Y de toutes les informations intéressant l’état de santé de Melle Z, ne peut suffire à exclure sa responsabilité en qualité de praticien médical.

En conséquence, la responsabilité de l’établissement Les Cadrans solaires est engagée au titre des comportements fautifs imputables à son salarié.

Sur la répartition des responsabilités entre les deux établissements :

Les fautes conjuguées des docteurs X et Y ont chacune pour leur part concouru à la réalisation des dommages corporels subis par Melle Z, dans une proportion que la cour estime à 80% pour le docteur X, salarié de la fondation Lenval et à 20% pour le docteur Y salarié de l’établissement Les Cadrans solaires. C’est donc dans ces proportions et dans leurs rapports entre eux que chacun de ces deux établissements sera tenu à l’obligation d’indemniser la victime des conséquences financières des fautes commises.

Sur le préjudice corporel :

L’évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue, et le barème de capitalisation utilisé sera celui publié à la Gazette du palais du 26 avril 2016, taux d’intérêt 1,04%, qui apparaît le plus approprié, eu égard aux données démographiques et économiques actuelles, et dont l’application est sollicitée par Melle Z.

L’expert, le docteur B, indique que Melle Z a présenté des infections du site opératoire, une paralysie des nerfs sciatiques poplités externes, une inégalité de longueur des membres inférieurs entraînant une boiterie, un flexum du genou et une ankylose des deux chevilles et qu’elle conserve comme séquelles un steppage, un schéma de la marche défectueux, une bascule du bassin et une inégalité des membres inférieurs avec attitude scoliotique compensatrice.

Il conclut à :

— un déficit fonctionnel temporaire total du 4 juillet 2008 au 30 avril 2009 puis un jour le 17 mars 2010. Il précise que si l’allongement s’était déroulé dans des conditions normales le déficit fonctionnel temporaire total aurait été de 4 mois soit du 4 juillet 2008 au 4 novembre 2008, – un déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 50% du 1^er mai 2009 au 16 mars 2010. Il précise que si l’allongement s’était déroulé dans des conditions normales le déficit fonctionnel temporaire partiel à 50% aurait été de 4 mois du 5 novembre 2008 au 4 mars 2009,

— un déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 33% du 18 mars 2010 au 4 mai 2011. Il précise que si l’allongement s’était déroulé dans des conditions normales le déficit fonctionnel temporaire partiel aurait été de 25% pendant 2 mois du 5 mars 2009 au 30 avril 2009,

— les conséquences de l’incident thérapeutique correspondent à la différence entre les deux évaluations, soit :

— un déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 50% du 5 novembre 2008 au 4 mars 2009,

— un déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 75% du 5 mars 2009 au 30 avril 2009.

— toutes les autres durées sont imputables uniquement à l’incident thérapeutique,

— une consolidation au 4 octobre 2011, date de la disparition des signes de fistule cutanée,

— des souffrances endurées de 5,5/7

— un préjudice esthétique temporaire de 4 /7.

— un déficit fonctionnel permanent de 30%

— un préjudice esthétique permanent de 3,5 /7.

— un préjudice d’agrément : la pratique du ski, de la course à pied et de la danse est définitivement impossible

— un besoin d’assistance de tierce personne : il a existé une perte d’autonomie entre les périodes d’hospitalisation du 5 décembre 2008 au 10 février 2009. Il n’est plus nécessaire à ce jour d’envisager l’aide d’une tierce personne à raison de 3 heures par jour (4 décembre 2012),

— incidence professionnelle : Melle Z était en formation de coiffure. Il apparaît qu’elle ne pourra plus pratiquer ce métier du fait de l’impossibilité de maintenir une station debout prolongée.

Son rapport constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel subi à déterminer au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime, née le XXX, de son activité d’apprentie dans le métier de la coiffure au moment de l’intervention, de la date de consolidation, afin d’assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

Préjudices patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

— Dépenses de santé actuelles 65.788,17€

Ce poste correspond aux frais d’hospitalisation, frais médicaux et pharmaceutiques, actes de radiologie, massages pris en charge par la Cpam soit la somme de 64.295,55€, correspondant aux débours définitifs de cet organisme social dont le docteur E, médecin conseil de la Caisse, non salarié, atteste de l’imputabilité aux conséquences de l’intervention du 4 juillet 2008.

Il correspond par ailleurs aux frais médicaux restés à la charge de la victime.

Melle Z verse aux débats un récapitulatif des dépenses de santé actuelles, restées à sa charge pour un montant de 1.492,62€ ainsi que l’ensemble des pièces justificatives correspondant au suivi psychologique exercé par le docteur F, aux frais d’achats de médicaments pris partiellement en charge par la Cpam et dont elle a assumé le coût pour le surplus, les deux factures de dépassements d’honoraires du professeur L, ainsi que les participations forfaitaires et franchises de la Cpam sur les années 2008 à 2010. Ces dépenses justifiées doivent être prises en charge par les tiers responsables.

— Frais divers 4.955,57€

Ils sont représentés, en l’espèce, par les frais de déplacement pour se rendre aux divers examens et consultations médicales. Le premier juge a fixé ce poste à la somme de 4.955,57€ correspondant à 41 allers/retours de Melle Z pour se rendre à la fondation Lenval depuis le début des complications, comprenant les dépenses liées au stationnement et aux péages. Les parties s’accordent pour voir confirmer le montant de cette indemnisation fixée par le premier juge.

— Assistance de tierce personne 3015€

L’expert précise que Melle Z a eu besoin d’une aide humaine à raison de 3 heures par jour du 5 décembre 2008 au 10 février 2009.

La fondation Lenval conteste le principe de cette indemnisation, dont il dit qu’elle n’est pas accompagnée des pièces justificatives qui la fondent. Or en application du principe de la réparation intégrale et quelles que soient les modalités choisies par la victime, le tiers responsable est tenu d’indemniser le recours à cette aide humaine indispensable qui ne saurait être réduit en cas d’aide familiale ni subordonné à la production des justificatifs des dépenses effectuées

Le premier juge a évalué ce poste de préjudice à la somme de 3015€ dont Melle Z demande la confirmation. Subsidiairement la fondation Lenval ne conteste ni le principe ni le montant de cette somme allouée par le premier juge.

Eu égard à la nature de l’aide requise et du handicap qu’elle est destinée à compenser, des tarifs d’aide à domicile en vigueur dans la région, l’indemnisation se fera sur la base d’un taux horaire moyen de 15€.

L 'indemnité de tierce personne s’établit à : 67 jours x 3h x 15€ = 3015€.

Préjudices patrimoniaux

permanents (après consolidation)

— Perte de gains professionnels futurs 162.204€

Ce poste est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l’invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable.

L’expert judiciaire retient que Melle Z était en formation de coiffure et qu’il apparaît qu’elle ne pourra plus pratiquer ce métier du fait de l’impossibilité de maintenir une station debout prolongée. Elle présente un déficit fonctionnel permanent évalué à 30% et elle avait 19 ans révolus au moment de la consolidation. Il est constant qu’elle n’avait donc pas d’activité professionnelle rémunérée à la date du 4 juillet 2008 comme à la date de la consolidation le 4 octobre 2011. Cependant, l’importance des séquelles qu’elle présente et les restrictions médicales relevées par l’expert obèrent totalement son projet de se consacrer au métier de la coiffure, mais aussi à de nombreuses autres activités professionnelles nécessitant une station debout prolongée.

Si son absence totale de qualification restreint son champ d’investigation professionnelle, néanmoins elle n’est pas inapte à tout emploi, et ce, même si ses tentatives multiples se sont révélées vaines à ce jour. Melle Z ne peut s’appuyer sur le courrier de la commune de Biot, au sein de laquelle elle avait trouvé un emploi, mais qui y a mis fin le 13 septembre 2015, en indiquant avoir le regret de l’informer que la période d’essai n’avait pas été concluante. En effet le lien entre son état de santé postérieure à la consolidation et ce refus de poursuivre un contrat d’embauche n’est nullement établi, et peut très bien trouver sa motivation ailleurs.

De ces données, on peut déduire que Melle Z pouvait légitimement espérer bénéficier pour le futur d’un salaire moyen issu d’une activité dans le métier de la coiffure et il convient de retenir le montant qu’elle fixe à 1500€ net mensuel. Les restrictions émises par l’expert judiciaire conduisent à dire qu’elle ne pourra prétendre qu’à une activité rémunérée au Smic d’un montant net de 1.150€ à la date du présent arrêt, soit une perte de gains professionnels futurs de 350€ par mois, et donc de 4200€ par an.

Cette perte s’établit de la façon suivante :

pour la période échue depuis la consolidation jusqu’au présent arrêt, soit du 4 octobre 2011 au 6 avril 2017 sur une période de 5 ans et 6 mois la somme de 23.100€,

pour la période future à compter du 6 avril 2017, la somme annuelle de 4200€, à laquelle est appliqué un euro de rente temporaire jusqu’à l’âge d’accession prévisible à la retraite à 67 ans, pour une jeune femme âgée de 25 ans à la liquidation selon les tables de la Gazette du palais 2016, soit 33,120 et la somme de 139.104€ (4200€ x 33,120),

et au total celle de 162.204€.

— Incidence professionnelle 60.000€

Ce chef de dommage a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison, notamment, de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d’une chance professionnelle ou de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage, ou encore l’obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d’une autre en raison de la survenance de son handicap.

Il résulte des éléments développés plus avant, que Melle Z a dû renoncer à l’exercice du métier de coiffeuse dont elle avait fait le choix et qu’elle subit de ce fait une perte de chance professionnelle rendue plus aigue par l’absence de toute qualification à un quelconque métier alors qu’elle n’avait que 19 ans à la consolidation. Les séquelles consécutives à son dommage engendrent une pénibilité à tout emploi et constituent une dévalorisation évidente sur le marché actuellement difficile du travail. Pour l’ensemble de ces raisons, il lui sera alloué une somme de 60.000€ au titre de ce poste de préjudice.

Préjudices extra-patrimoniaux

temporaires (avant consolidation) – Déficit fonctionnel temporaire 11.308,33€

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence et le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

L’expert judiciaire a fixé la période de déficit fonctionnel temporaire total subie par Melle Z, puis il a indiqué la période de déficit fonctionnel temporaire total qui aurait dû suivre si les interventions chirurgicales s’étaient déroulées normalement. Il a indiqué que le déficit fonctionnel temporaire total subi par Melle Z avait duré du 4 juillet 2008 au 30 avril 2009, en ajoutant que si l’intervention pour l’allongement n’avait pas été suivie de complications ce déficit fonctionnel temporaire total aurait été de quatre mois du 4 juillet 2008 au 4 novembre 2008, puis partiel au taux de 50% pendant quatre mois du 5 novembre 2008 au 4 mars 2009, suivi d’un taux de 25% pendant deux mois du 5 mars 2009 au 30 avril 2009.

Ce préjudice sera réparé sur la base de 700€ par mois, sollicitée par Melle Z, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie.

Le déficit fonctionnel temporaire total a été total du 4 juillet 2008 au 30 avril 2009, soit sur une période de 330 jours, de laquelle il convient de déduire la période de déficit fonctionnel temporaire total de 123 jours inhérente à l’intervention si elle n’avait pas été suivie de complications, soit 177 jours x 25€ = 4.425€.

De cette somme il y a lieu de déduire :

— la période de déficit fonctionnel temporaire partiel de 50% de 4 mois du 5 novembre 2008 au 4 mars 2009, inhérente à ce type d’intervention, soit 119 jours x 25€/50% = 1.487,50€,

— la période de déficit fonctionnel temporaire partiel de 25% du 5 mars 2009 au 30 avril 2009, elle aussi inhérente à ce type d’intervention, soit 56 jours x 25€/25% = 350€.

Le déficit fonctionnel temporaire total imputables aux conséquences de l’intervention s’établit donc à la somme de 2.587,50€ (4.425€ – 1.487,50€ – 350€).

A ce montant il convient d’ajouter une journée de déficit fonctionnel temporaire total du 17 mars 2010, soit la somme de 25€.

Le déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 50% du 1^er mai 2009 au 16 mars 2010 est évalué à 3.987,50€ (319 jours x 25€/50%) ;

Le déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 33% du 18 mars au 4 octobre 2011 est évalué à 4.708,33€(565 jours x 25€/33%)

et au total la somme de 11.308,33€.

— Souffrances endurées 30.000€

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime en raison des six interventions supplémentaires liées aux complications ; évalué à 5,5/7 par l’expert, il justifie l’octroi d’une indemnité de 30.000€.

— préjudice esthétique temporaire 8.000€

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique. Chiffré à 4/7 par l’expert au titre des cicatrices cutanées et des déformations des membres inférieurs il justifie une indemnisation de 8.000€.

permanents (après consolidation)

— Déficit fonctionnel permanent 90.000€

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte anatomo-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence personnelles, familiales et sociales.

Il est caractérisé par un steppage, un schéma de la marche défectueux, une bascule du bassin et une inégalité des membres inférieurs avec attitude scoliotique compensatrice, ce qui conduit à un taux de 30 % justifiant une indemnité de 90.000€ pour une jeune femme âgée de 19 ans révolus à la consolidation.

— Préjudice esthétique 15.000€

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique

Évalué à 3,5 /7 au titre de la présence de cicatrices chéloïdes consécutives au changement de fixateur externe en début de traitement et à l’ostéosynthèse par plaque vissée bilatérale, ainsi qu’au titre d’un schéma de marche défectueuse d’une boiterie et d’une attitude scoliotique liée à la bascule à droite du bassin, l’indemnisation fixée par le premier juge doit être confirmée à hauteur de 15.000€ pour tenir compte du très jeune âge de la victime.

— Préjudice d’agrément 20.000€

Ce poste de dommage vise exclusivement l’impossibilité ou la difficulté pour la victime à poursuivre la pratique d’une activité spécifique sportive ou de loisir.

L’expert judiciaire indique dans son rapport que la pratique du ski, de la course à pied et de la danse est définitivement impossible.

Melle Z fait état de la danse classique, mais qu’elle aurait pratiqué de l’âge de 6 à 10 ans, sans justifier qu’elle a poursuivi cette activité au-delà, et jusqu’à la date de l’intervention du 4 juillet 2008, alors qu’elle avait 16 ans. Toutefois Melle Z justifie qu’elle avait des activités ludiques et sportives régulières avant l’intervention du 4 juillet 2008, et qu’elle ne peut plus s’y adonner, à savoir le ski, et dans une moindre mesure le golf, suivant attestations concordantes versées aux débats, et il est constant que la course à pied et tous les sports ou activités ludiques qui exigent une mobilisation continue des jambes lui est désormais impossible, ce qui justifie l’octroi d’une indemnité de 20.000€.

— Perte de deux années d’étude 20.000€

Il résulte de la lecture du certificat de consultation du docteur X du 13 août 2007, que Melle Z lui a alors indiqué qu’elle s’orientait vers le métier de la coiffure, puisqu’il a alors lui-même noté 'il faut tenir compte de la formation de coiffeuse qu’elle veut débuter’ nécessitant deux années de CAP suivies de deux années de BEP.

Le 22 mars 2010, le professeur K L qui a opéré Melle Z des deux jambes le 18 mars 2010, a établi un certificat médical préconisant une dispense de scolarité pour une durée de 12 semaines ; certificat médical qui ne se justifie que par la réalité de la scolarisation sous une forme classique ou professionnelle de la patiente. Il est par ailleurs constant que l’expert judiciaire a fixé une période de déficit fonctionnel temporaire total ou partiel du 4 juillet 2008 au mois de mars 2010, au cours de laquelle Melle Z était dans l’incapacité de suivre une scolarité ou une formation professionnelle.

La réalité de la perte de deux années de scolarité et/ou de formation n’est pas sérieusement contestable, et elle doit être indemnisée à hauteur de 20.000€.

— Préjudice psychologique spécifique Rejet

Melle Z demande à la cour de confirmer la décision du premier juge qui lui a alloué une indemnisation de 20.000€ au titre d’un préjudice psychologique lié aux circonstances de la survenue du dommage à l’occasion de soins visant à améliorer son apparence esthétique et qui ont à l’inverse eu pour conséquences de l’aggraver. Melle Z fait valoir qu’elle se considère à ce jour, comme une handicapée et qu’elle se heurte à de nombreuses difficultés dans sa vie courante, pour trouver sa place et tenter de retrouver une activité professionnelle, ce qui l’a conduite à suivre une psychothérapie qui reste d’actualité.

Cependant les troubles qu’elle décrit sont déjà indemnisés par ailleurs, puisque notamment l’indemnisation du préjudice esthétique permanent tient compte de l’image dévalorisée qu’elle a et qu’elle donne d’elle-même. Les souffrances psychologiques sont également déjà indemnisées au titre du déficit fonctionnel permanent, puisque ce poste de dommage vise à indemniser, outre l’atteinte anatomo-physiologique, les phénomènes douloureux, les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence personnelles, familiales et sociales. En conséquence, Melle Z est déboutée de ce chef de demande.

Le préjudice corporel global subi par Melle Z s’établit ainsi à la somme de 490.271,07€ soit, après imputation des débours de la Cpam (64.295,55€), une somme de 425.975,52€ lui revenant, imputable à hauteur de 80% à la fondation Lenval et pour 20% à l’établissement Les Cadrans solaires.

Sur la résistance abusive des défendeurs

La nature exceptionnelle du type d’intervention dont Melle Z a fait l’objet ainsi que les non moins exceptionnelles complications qu’elle a dû endurer, ont justifié une longue discussion médico-légale. Le fait que la fondation Lenval et l’établissement Les Cadrans solaires ainsi que leurs médecins salariés aient opposé, avec pugnacité, leurs arguments pour établir que leur responsabilité n’est pas engagée ne peut s’analyser pour être un comportement fautif équivalent à une résistance abusive, justifiant l’allocation de sommes. En conséquence, Melle Z est déboutée de ce chef de demande.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens, en ce qu’ils ont été laissés à la charge de la fondation Lenval et de l’établissement Les Cadrans solaires et aux frais irrépétibles alloués à la victime doivent être confirmées.

La fondation Lenval et l’établissement Les Cadrans solaires qui succombent partiellement dans leurs prétentions et qui sont tenus à indemnisation supporteront in solidum la charge des entiers dépens d’appel et dans les rapports entre eux, chacun à proportion de leur part de responsabilité retenue.

L’équité commande d’allouer à Melle Z une indemnité de 2.000€ et à la Cpam des Alpes Maritimes celle de 1200€ au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.

Il convient d’allouer à la Cpam des Alpes Maritimes la somme de 1.055€ au titre de l’indemnité forfaitaire prévue par l’ordonnance du 24 janvier 1966.

PAR CES MOTIFS

La cour

— Confirme le jugement,

hormis sur le montant de l’indemnisation de la victime, les sommes lui revenant, la condamnation à paiement de sommes, au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens mis à la charge du docteur Y,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Met hors de cause le docteur Y ;

— Fixe le préjudice corporel global de Melle Z à la somme de 490.271,07€,

— Dit que l’indemnité revenant à cette victime s’établit à 425.975,52€,

— Condamne in soldium l’XXX et la Fondation santé des étudiants de France à l’enseigne Les Cadrans solaires à payer à Melle Z, au titre des conséquences dommageables de l’acte médical du 4 juillet 2008 la somme de 425.975,52€, sauf à déduire les provisions versées ;

— Condamne in solidum l’XXX et la Fondation santé des étudiants de France à l’enseigne Les Cadrans solaires à payer à Melle Z la somme de 2.000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Dit que l’XXX, a engagé sa responsabilité dans les conséquences dommageables de l’intervention du 4 juillet 2008 à hauteur de 80%, et que la Fondation santé des étudiants de France à l’enseigne Les Cadrans solaires a engagé sa responsabilité à hauteur de 20% ,

— Condamne in solidum l’XXX et la Fondation santé des étudiants de France à l’enseigne Les Cadrans solaires à payer à la Cpam des Alpes Maritimes la somme de 64.295,55€ avec intérêts au taux légal à compter du 21 avril 2015,

— Condamne in solidum l’XXX et la Fondation santé des étudiants de France à l’enseigne Les Cadrans solaires à payer à la Cpam des Alpes Maritimes la somme de 1.055€ à titre d’indemnité forfaitaire et celle de 1.200€ en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne in solidum l’XXX et la Fondation santé des étudiants de France à l’enseigne Les Cadrans solaires aux entiers dépens d’appel , qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT