Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 14 SEPTEMBRE 2021

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/05773 – N° Portalis 35L7-V-B7D-B753O

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Février 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 18/05769

APPELANTE

SAS Pixalione

[…]

[…]

Représentée par M^e Benoît RAMBERT, avocat au barreau de PARIS, toque : L0308

INTIME

Monsieur B X

[…]

[…]

Représenté par M^e Estelle NATAF, avocat au barreau de PARIS, toque : C1425

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Laurence DELARBRE, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Anne HARTMANN, Présidente de chambre

D E, Magistrat honoraire

Laurence DELARBRE, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Mathilde SARRON

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Anne HARTMANN, Présidente de chambre et par Mathilde SARRON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Pixalione est une société exerçant une double activité d’agence de communication digitale et d’éditeur d’un logiciel d’optimisation du référencement naturel SEO des sites internet ; elle est détentrice de divers brevets et de travaux protégés auprès de l’INPI et emploie plus de dix salariés.

M. B X né le […] qui était au chômage, a été embauché par la SAS Pixalione en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 12 avril 2016 en qualité de commercial sédentaire, agent de maîtrise Niveau IV, coefficient 200 de la convention collective des prestataires de services dans le domaine tertiaire.

Le contrat prévoyait que la rémunération brute mensuelle était de 2.334 euros pour un horaire de 169 heures soit 39 heures par semaine et que s’y ajoutait une rémunération mensuelle variable sous forme de prime de productivité, à savoir « chaque mois cette prime sera de 40 euros brut par rendez-vous physique obtenu à compter du 11^e rendez-vous et qu’ainsi pour 30 rendez-vous obtenus, la prime variable mensuelle serait de 800 euros brut » outre un avantage en nature constitué de 20 chèques déjeuner de 9 euros dont 50% seulement retenus sur son salaire.

La fonction de M. B X était celle de téléprospecteur pour l’obtention de rendez-vous en vue de la signature par les dirigeants ou les commerciaux de la société, de contrats de vente des prestations et services de l’employeur.

Plusieurs avenants au contrat de travail ont été régularisés entre les parties ;

— un avenant au titre de la période du 1^er septembre 2016 au 31 décembre 2016, répartissant son temps de travail par moitié entre la téléprospection, la tenue de rendez-vous « webex » et la signature de contrats de vente ; parallèlement cet avenant modifiait le calcul de la part variable de la rémunération et instaurait une prime en fonction du chiffre d’affaires réalisé

— un avenant signé le 1^er mars 2017 portant sur le calcul de la part variable

— un avenant signé le 1^er septembre 2017 modifiant le calcul de la part variable

— un avenant signé le 2 février 2018 portant sur une nouvelle rédaction des article 3 et 4 du contrat de travail relatifs à la part variable de la rémunération et à la répartion des jours et horaires de travail dans la semaine de 39 heures.

Suivant convocation en date du 09 mars 2018 remise en main propre, M. B X a été convoqué à un entretien préalable fixé au 16 mars 2018 en vue d’un éventuel licenciement, avec mise à pied à titre conservatoire.

M. B X a été licencié pour faute grave le 21 mars 2018. La lettre de licenciement est rédigée dans les termes suivants :

«'Monsieur,

Vous avez été embauché au sein de Pixalione en qualité de Commercial sédentaire ' Téléprospecteur depuis le 12 avril 2016.

Par lettre qui vous a été remise en main propre le 09 mars 2018, vous avez été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Cette même lettre vous a notifié une mise à pied à titre conservatoire pendant la durée de la procédure. Cet entretien pour lequel vous étiez assisté par Monsieur F G en sa qualité de délégué du personnel, a eu lieu dans les locaux de Pixalione, à l’heure prévue, le vendredi 16 mars 2018.

Lors de cet entretien, je vous ai indiqué les faits ci-dessous qui selon moi constituaient des fautes pouvant justifier votre licenciement'; j’ai écouté votre point de vue et j’y ai répondu.

Hélas en dépit de mes bonnes dispositions à votre égard, à la suite de cet entretien et après réflexion, je vous notifie votre licenciement pour les motifs suivants':

1. Non-respect réitéré de vos horaires de travail

J’avais déjà eu l’occasion, par le passé et à plusieurs reprises, de vous demander de respecter vos horaires de travail.

Depuis quelques temps, vos retards sont devenus encore plus fréquents'; c’est la raison pour laquelle l’avenant du 2 février 2018 à votre contrat de travail contient une modification de son article 4, qui mentionne que depuis cette date, votre heure d’arrivée est fixée à 9h30.

Il se trouve que vous êtes loin de respecter cet horaire, puisque nous avons constaté, par exemple, vos heures d’arrivée suivantes':

Mardi 06 mars 2018': 9h52, soit 22 minutes de retard';

Mercredi 07 mars 2018': 9h46, soit 16 minutes de retard';

Jeudi 08 mars 2018': 9h59, soit 29 minutes de retard';

Vendredi 09 mars 2018': 9h54, soit 24 minutes de retard.

Ces retards très importants, ni justifiés, ni excusés, ni compensés et leur caractère systématique, constituent une faute.

Vous ne les avez d’ailleurs pas contestés lors de votre entretien préalable, puisque sur ce point vous vous êtes contenté de déclarer «'Mea culpa'».

Ces retards ont une incidence très négative sur le fonctionnement normal de Pixalione.

Il s’agit d’une violation délibérée et répétée d’une clause importante de votre contrat de travail.

2. Non-respect de votre obligation de téléprospection de la clientèle ' Dissimulation

Ces derniers mois, je vous ai fait part à plusieurs reprises de mon insatisfaction quant à l’insuffisance de votre travail, en quantité comme en qualité.

Pour remédier à cet état de fait, l’avenant du 2 février 2018 à votre contrat de travail stipule':

«'Monsieur B X devra passer au minimum en moyenne 1h30 d’appels par jour. Si la moyenne «'mensuelle'» des appels est inférieure à 1h30 par jour ouvré, la commission variable sera réduite de 25%. La durée des appels pris en compte ne concerne que les appels normaux de prospects.'»

Le relevé de temps des appels que vous avez effectués pour le mois de février 2018 paraissait, à première vue, satisfaire à vos obligations, puisque la moyenne était de 84 mn d’appels par jour, soit presque le seuil minimum fixé à 90 mn (bien qu’inférieur)'; c’est en se basant sur cette première lecture que la partie variable de votre rémunération vous a été versée à la fin février 2018.

Mais l’examen plus approfondi que nous avons effectué depuis au vu de la baisse importante de vos résultats a fait ressortir les informations complémentaires suivantes':

Mois Nov. Déc. Janv. Fév. Mars (6j)

Nombre d’Appels 1167 793 1140 1198 453

Temps d’appels total en minutes 1757 mn 710 m,

Temps d’appels / jour 84 mn 118 mn

Temps appels répétitifs – 428 mn – 246 mn

Temps appels normaux 1329 mn 464 mn

Temps d’appels normaux en moyenne par jour 63 mn 78 mn

Proportion d’appels répétitifs 1/4 1/3

Détail des appels répétitifs

[…]

[…]

[…]

[…]

Lors de l’entretien préalable, vous avez soutenu que les appels «'à plusieurs reprises de plusieurs grandes sociétés'» dont font partie les trois numéros mentionnés ci-dessus étaient normaux et résultaient d’un prétendu changement de stratégie commerciale.

Cette excuse est fausse puisque le fait de vous demander de trouvez des Rendez-vous qualifiés (c’est-à-dire des rendez-vous avec des prospects ayant un budget SEO ou SEA et/ou un budget disponible, c’est à dire avec des prospects susceptibles de passer une commande) n’est pas nouveau ou un prétendu changement de stratégie commerciale'; ce n’est qu’une simple évidence, qu’il a fallu vous rappeler par écrit puisque vous ne respectiez pas mes rappels oraux.

Lorsque lors de votre entretien préalable, je vous ai fait observer que ces appels massifs ne peuvent en aucun cas être justifiés, car même s’ils avaient été faits pour une prospection réelle, ils auraient été évidemment contre productifs, car relevant d’un véritable harcèlement des prospects concernés

(il s’agit là d’une simple question de bon sens), vous n’avez apporté aucune réponse.

Ce n’est pas étonnant puisque sur la base de données commerciales de Pixalione, vous avez d’ailleurs vous-même porté l’indication «'froid'» pour le prospect ayant le plus grand nombre d’appel (n° 0141413030)'; confirmant ainsi son manque d’intérêt et donc la totale inutilité de vos centaines d’appels, uniquement réalisés pour nous tromper.

Il s’agit là, en fait, d’une man’uvre volontairement trompeuse, massive et répétitive, destinée à tronquer les nombres et la durée des appels téléphoniques à des prospects, afin de faire croire que vous respectiez les termes de votre contrat de travail.

Je ne peux donc que constater votre volonté délibérée de tromper Pixalione pour masquer l’absence d’exécution de votre contrat de travail.

Les temps de travail improductifs pendant lesquels vous avez passé ces appels extravagants ont représenté un coût supplémentaire important pour Pixalione, sachant que les temps relevés pour ces appels ont représenté sur février ¼ du seuil de temps fixé, qui était de 1h30 par jour. Pour les 6 premiers jours de mars, cette proportion est montée à 1/3.

De plus, l’improductivité qui a résulté de vos agissements a eu une incidence très négative sur le nombre de Rendez-vous obtenus en les réduisant d’une quart en février et d’un tiers sur le début mars et donc sur le chiffre d’affaires à venir, ce qui représente un manque à gagner considérable. Pour Pixalione, les répercussions sont donc très graves, car vous avez privé notre entreprise d’un fonctionnement normal, entraînant ainsi des surcoûts importants et une réduction très significative des Rendez-vous destinés à obtenir des commandes et donc du chiffre d’affaires pour les mois à venir.

Ces agissements, qui vous ont permis de percevoir indument la totalité de la partie variable de votre rémunération, pour le mois de février 2018 et qui se sont poursuivis et amplifiés sur mars, constituent une faute grave.

Pour les motifs et fautes mentionnés ci-dessus, je suis au regret de vous notifier par la présente lettre votre licenciement pour faute grave, votre maintien dans l’entreprise étant impossible.

Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité ni de préavis de licenciement.

Vous faites par ailleurs l’objet d’une mise à pied conservatoire depuis le 9 mars 2018, dernier jour de votre présence.

La période depuis le 10 mars ne vous sera donc pas rémunérée.

Votre bulletin de salaire du mois de mars 2018 et les documents consécutifs à la rupture de votre contrat de travail sont joints à la présente lettre. Le solde de tout compte a été payé par virement bancaire ».

Le 23 mars 2018, M. B X a adressé un courrier recommandé AR à son employeur pour contester son licenciement et pour rechercher une transaction avant qu’il ne saisisse le conseil de prud’hommes .

Le 26 juillet 2018, M. B X a saisi le conseil des prud’hommes de Paris en demandant de juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et en sollicitant différents indemnités et rappels de salaire.

Par jugement rendu le 13 février 2019, le conseil de prud’hommes saisi a requalifié le licenciement

de Monsieur B X en licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société Pixalione à lui payer les sommes de :

* 872,30 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire

* 87,23 euros à titre de congés payés afférents

* 6.108,93 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 610,89 euros à titre de congés payés afférents

* 1.611,79 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

* 3.054,47 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 64 euros à titre de remboursement de retenue sur salaire de février 2018.

Le 2 mai 2019, la société Pixalione a relevé appel de cette décision qui lui a été notifiée par envoi du greffe en date du 2 avril 2019.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 30 juillet 2019, la SAS Pixalione demande à la cour d’ infirmer le jugement en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave de M. X en licenciement sans cause réelle et sérieuse et l’a condamnée à lui verser les sommes suivantes :

* 872,30 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire

* 87,23 euros à titre de congés payés afférents

* 6.108,93 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 610,89 euros à titre de congés payés afférents

* 1.611,79 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

* 3.054,47 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 64 euros à titre de remboursement de retenue sur salaire de février 2018.

et a rejeté la demande qu’elle avait formulée au titre des frais irrépétibles tout en la condamnant aux dépens ;

statuant à nouveau, elle demande à la cour de :

— constater que le licenciement repose sur une faute grave';

— de débouter M. B X de l’intégralité de ses demandes';

— subsidiairement, de juger que le licenciement de M. B X repose sur une cause réelle et sérieuse';

— condamner M. B X à payer la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 29 octobre 2019, M. B X demande à la cour de':

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société Pixalione au paiement des sommes suivantes :

* 872,30 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire (brut)

* 87,23 euros pour congés payés afférents (brut)

* 6.108,93 euros à titre d’indemnité de préavis (brut)

* 610,89 euros pour congés payés afférents (brut)

* 1.611,79 euros à titre d’ indemnité légale de licenciement

* 64,00 euros à titre de remboursement de retenu sur salaire de février 2018 (brut)

* une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais dont il conviendra de majorer le quantum ;

L’infirmant pour le surplus et statuant à nouveau,sur son appel incident, il demande de condamner la société Pixalione à lui payer avec capitalisation des intérêts légaux à compter de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes’ et remise des documents de fin de contrat sous astreinte de 50 euros par jour de retard après l’expiration du délai de 15 jours suivant la notification de l’arrêt aux parties':

—  10.690,63 euros (soit 3,5 mois de salaires brut) à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse conformément au barème Macron’ ;

—  4.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail';

—  4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, le conseil de prud’hommes ayant omis d’accorder une indemnité de procédure en première instance ainsi que les entiers dépens

L’ordonnance de clôture a été rendue le 31 mars 2021 et l’affaire fixée à l’audience le 10 juin 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites ainsi qu’au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement

M. B X a été licencié pour faute grave ;

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis ; il appartient à l’employeur qui s’est placé sur le terrain disciplinaire de prouver les faits fautifs invoqués dans la lettre de licenciement et de démontrer en quoi ils rendaient immédiatement impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ; les motifs invoqués doivent être établis, objectifs, réels, sérieux et vérifiables.

En l’espèce, il est reproché au salarié d’une part le non respect de ses horaires de travail et d’autre part le non respect de son obligation de téléprospection de la clientèle en masquant volontairement ce non respect par des appels massifs et répétitifs aux mêmes numéros ce qui lui a permis de percevoir indûment la totalité de la part variable de sa rémunération pour les mois de février 2018 et les mois suivants.

Concernant le grief relatif au non-respect répété des horaires de travail en raisons des retards matinaux, la SARL Pixalione soutient que c’est la raison pour laquelle l’avenant du 2 février 2018 précisait les horaires de travail et en particulier 9h30 comme horaire de début de la journée de travail.

Pour établir les retards invoqués des journées des 6-7-8 et 9 mars 2018, elle invoque l’heure portée par M. B X (9h58) le 9 mars 2018 lorsqu’il a reçu en main propre sa convocation à entretien préalable prononçant sa mise à pied à titre conservatoire (pièce 9) et l’attestation dactylographiée de M^me Y, cadre salariée de la société, titulaire d’un titre de séjour en cours de validité, en date du 10 Août 2018 (pièce 11) qui déclare que M. Z lui avait demandé le 5 mars 2018 de noter les heures d’arrivée le matin de M. B X ; ces heures notées par la salariée sont celles figurant dans la lettre de licenciement ; elle précise ne pas avoir vu M. B X le 9 mars car il n’est pas passé devant son bureau, le président de Pixalione l’attendant à l’entrée du bureau pour le conduire au rez-de-chaussée.

L’appelante invoque enfin sa pièce 13 soit un mail en date du 21 juin 2017 de M. A Z, Président de la société, adressé à 12h 28 à M. B X indiquant : « H B, le 19 juin vous êtes parti à 18h30, hier le 20 vous étiez au bar en bas à 18h21 et aujourd’hui vous êtes arrivé à 10h07. Je vous demanderai de faire vos heures 10h-19h avec 1h de pause comme prévu au contrat. J’attire votre attention sur le fait que cela fait deux fois que j’ai à vous reprendre sur les horaires. Merci, c’est important pour moi. Bien cordialement » et elle soutient que M. B X contrairement à ce qu’il prétend ne récupérait pas ses retards.

M. B X qui ne conteste pas les retards visés dans la lettre de licenciement sauf celui qui lui est reproché le 9 mars date à laquelle il indique être arrivé bien plus tôt, soutient que ce grief n’est pas une cause suffisante pour justifier son licenciement, ses retards étant involontaires.

Il explique que l’employeur venait de déménager de ses locaux de Boulogne pour le 15^e arrondissement de Paris, Porte de Versailles, près du Parc des expositions ce qui avait rendu l’accès au quartier difficile et les places de stationnement rares et qu’il a systématiquement rattrapé ses retards soit en fin de journée soit pendant l’heure du déjeuner, il fait valoir n’avoir jamais fait l’objet d’avertissement depuis le mail du 21 juin 2017 ni de remarque de recadrage à ce sujet et que ses retards n’ont jamais nuit à l’employeur.

S’agissant du non respect de l’obligation de téléprospection de la clientèle, la SARL Pixalione rappelle que l’avenant au contrat de travail du 2 février 2018 précise que M. B X a une fonction de téléprospecteur et qu’ il « devra passer au minimum en moyenne 1h30 d’appels par jour » et que dans la réalité, elle s’est aperçue qu’à partir du mois de décembre 2017 M. B X, pour donner l’apparence du respect de son obligation a imaginé de passer « un nombre extravagant et croissant d’appels massifs et répétitifs, notamment envers trois numéros de téléphone dont il était certain qu’ils ne pouvaient aboutir à l’obtention d’aucun rendez-vous » (elle produit les relevés d’appel du 6 au 8 mars de 3 numéros de téléphone – pièces 15-16-17-14) ; elle cite à titre d’exemple les 167 appels du mois de février 2018 à la régie publicitaire de TF1 et 68 fois lors des 6 jours d’exécution de son contrat de travail au mois de mars 2018 qui n’aboutissaient à aucune conversation.

Elle indique qu’elle n’avait jamais pris le parti de limiter sa clientèle aux grands comptes et aux grandes ou prestigieuses maisons et que le nombre insuffisant de rendez-vous pris par le salarié démontre que la tromperie qu’il avait organisée a eu une incidence sur les résultats puisque lorsqu’il a

commencé dans ses fonctions en 2016 il obtenait une quarantaine de rendez-vous par mois, chiffre qui a chuté en 2017 et 2018 (31 en novembre 2017, 22 en décembre 2017, 21 en janvier 2018, 25 en février 2018) alors qu’ayant acquis de l’expérience cela aurait dû conduire à une augmentation du nombre de rendez-vous. Elle soutient que la tromperie organisée de M. B X est constitutive d’une faute grave.

M. B X conteste ce grief et soutient que le nombre d’appels passés est constant, voire en augmentation sur février et mars 2018 qui proratisé sur 22 jours aurait représenté plus de 1660 appels. Il fait valoir que sa stratégie n’a pas réellement réduit le nombre de rendez-vous mensuels qu’il prenait (25 pour février 2018 et 5 sur 6 jours au mois de mars 2018).

Il expose qu’en réalité la Société Pixalione a toujours cherché à inciter ses téléprospecteurs et commerciaux par le plan de commissions différenciées à privilégier les entreprises prestigieuses et les grandes entreprises telle que TF1, n°0141413030, de sorte qu’il ne peut pas lui être reproché d’avoir adhéré à cette directive et d’avoir cherché à toucher les grands comptes pour lesquels il faut patienter et persévérer, attendre souvent plusieurs minutes avant d’obtenir le bon interlocuteur pour pouvoir fixer un rendez-vous, les petites structures n’ayant souvent pas les moyens financiers de faire appel aux prestations de Pixalione. Il ajoute que pendant qu’il utilisait son téléphone fixe et patientait sur des répondeurs de mise en attente, il continuait à travailler en recherchant sur son ordinateur les contacts intéressants pour améliorer son portefeuille de prospection. Il communique en pièce 23 son tableau de suivi des rendez-vous pris d’avril 2016 à mars 2018 et rappelle qu’entre septembre 2016 et fin 2017, période sur laquelle il était commissionné sur les ventes, les rendez-vous pris ont généré pour la société un chiffre d’affaires de plus de 223.000 euros ; en précisant que rien dans son contrat ne limitait le nombre des appels au même prospect. Il considère que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que la SAS Pixalione qui pourtant effectuait une surveillance des appels et durées d’appel à l’insu des salariés, a créé un motif artificiel pour le licencier sans frais.

Il ressort de ce qui précède que le premier motif retenu par la lettre de licenciement concernant les retards relevés la même semaine n’est pas réellement contesté par M. B X en ce qui concerne à tout le moins trois d’entre eux. Il donne une explication, sans être formellement contredit, tenant au changement d’adresse de la société, au mauvais calcul de son temps de trajet pour rejoindre Paris 15^e, alors qu’il habite dans les Hauts de Seine, aux difficultés de circulation et de stationnement rencontrées. Il est constant qu’ il appartient cependant au salarié de prendre ses dispositions pour respecter ses horaires de travail en ce qui concerne notamment la prise de poste. En l’espèce, il est établi que M. B X est arrivé 3 jours de suite avec des retards allant de 16 à 29 minutes mais qu’il affirme qu’il rattrapait ses retards pendant son temps de déjeuner ce qui ne peut être vérifié puisqu’il n’existait pas de système de pointage dans l’entreprise de sorte qu’il existe un doute quant au temps de travail réel du salarié et au rattrapage notamment pendant la pause déjeuner, qui doit profiter au salarié.

Les retards répétés constituent un manquement du salarié à ses obligations que la SAS Pixalione était en droit de sanctionner en respectant toutefois la nécessité du caractère proportionné de la sanction avec l’importance et la fréquence de la faute dont en l’espèce il n’est pas prouvé ni allégué que depuis le mail de l’employeur du 21 juin 2017 M. B X avait eu de nouveaux retards dont la SAS Pixalione aurait eu à se plaindre ; le caractère volontaire des retards des trois journées considérées non réellement contestés par le salarié, n’est pas établi, ils n’étaient pas de nature à rendre immédiatement impossible la poursuite du contrat de travail.

Le second grief invoqué dans la lettre de licenciement est relatif à l’obligation de téléprospection et le reproche fait au salarié est d’avoir donné l’apparence de respecter la moyenne minimum de 1h30 d’appel par jour en multipliant des appels qui ne pouvaient aboutir à l’obtention de rendez-vous, en multipliant les appels notamment sur trois numéros.

Il ressort du contrat de travail signé le 2 février 2018 que le système de rémunération variable mis en

place incitait manifestement le salarié à rechercher la téléprospection et la prise de rendez-vous auprès des entreprises prestigieuses et les grandes entreprises puisqu’était respectivement prévu une rémunération de 40 euros par rendez-vous ou de 30 euros pour les sociétés réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 20 millions d’euros, les autres entreprises ne donnant droit qu’à 15euros.

La mauvaise foi ne se présume, le caractère intentionnel de tromper l’employeur n’est pas sérieusement démontré, le salarié exposant dans ses conclusions les raisons pour lesquelles il répétait des appels sur certains numéros. En outre l’employeur qui a la charge de former son personnel et de définir clairement ce qu’il demande au salarié n’établit pas en l’espèce avoir fait des notes de services ou avoir communiqué avec M. B X ou lui avoir ne serait-ce qu’adressé une lettre de recadrage, certes non obligatoire mais répondant au moins à une information claire du salarié sur ce qui est attendu de lui et sur le comportement qu’il doit adopter pour accomplir sa tâche.

La diminution certains mois ou à certaines périodes du nombre de prises de rendez-vous peut-être liée à de multiples facteurs non imputables au salarié. En l’espèce la fluctuation du nombre de rendez-vous n’est pas suffisamment marquée sur les périodes visées par l’employeur pour caractériser une absence de travail et d’investissement du salarié, même rapporté à la journée, le nombre d’appels sur les trois numéros visés dans la lettre de licenciement n’excède pas en moyenne quatre ou cinq appels. La cour considère en conséquence que le grief n’est pas sérieusement et objectivement établi.

Il s’ensuit que la cour considère que les faits reprochés au salarié pour les seuls établis ne rendaient pas immédiatement impossible la poursuite du contrat de travail.

Dès lors la cour confirme le jugement déféré en ce qu’il a dit que le licenciement de M. B X ne repose pas sur une faute grave et qu’il est sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières

Le licenciement ne reposant pas sur une faute grave, le salaire correspondant à la retenue pendant la période de mise à pied qui est injustifiée est dû ainsi que les congés payés afférents ; il convient en conséquence de condamner la SAS Pixalione à payer à M. B X la somme de 872,30 euros plus 87,23 euros pour congés payés afférents .

Eu égard au salaire de référence calculé sur les 12 derniers mois soit 3.054,47 euros et à la convention collective applicable qui prévoit un préavis de deux mois pour les agent de maîtrise, il y a lieu de faire droit à la demande d’indemnité compensatrice de préavis sollicitée soit 6.108,93 euros plus 610,89 euros pour congés payés afférents.

Eu égard à l’ancienneté du salarié en ce inclus le préavis et eu égard aux dispositions des articles R 1234-1, R 1234-2 et R 1234-4 du code du travail et compte tenu du salaire de 3.054,47 euros, c’est à bon droit que le jugement déféré a fixé le montant de l’indemnité de licenciement à la somme de 1.611,79 euros;

En application de l’article L 1235-3 du code du travail applicable au litige il y a lieu de lui allouer la somme de 9.164 euros et d’infirmer de ce chef le jugement du Conseil des Prud’hommes.

En application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, il sera ordonné le remboursement par l’employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées au salarié depuis son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités.

Sur la demande de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat

M. B X soutient que durant toute la relation de travail, l’employeur s’est montré déloyal en imposant des avenants tous les six mois pour modifier son mode de rémunération variable en sa

défaveur et suivant des critères léonins (perte du pouvoir d’achat par baisse de salaires), ainsi qu’en pratiquant des sanctions pécuniaires prévoyant des retenues sur salaires sur la base d’éléments imprévisibles ou subjectifs ex': retenue de 64 euros sur salaire du mois de février 2018, correspondant au coût de la « perte de temps » du dirigeant de la société qui s’était déplacé à un rendez-vous pris par M. X sans parvenir à signer un contrat avec le prospect et pour laquelle un rappel de salaire est demandé.

La SAS Pixalione soutient que l’exécution du contrat de travail n’a pas été déloyale. D’une part, elle explique que les différents avenants conclus n’ont pas été guidés par la volonté de baisser la rémunération de M. X, mais au contraire de l’augmenter ' certains lui permettant de bénéficier de commissions conséquentes et une prime mensuelle de 1.160 euros bruts lui étant versée même sans atteinte d’objectif satisfaisant.

Elle fait valoir que les baisses de rémunération subies ne tiennent qu’aux échecs de M. X qui au regard de son ancienneté et notamment grâce au nouveau logiciel de l’entreprise qui lui conférait un avantage concurrentiel sensible il aurait dû obtenir un nombre de rendez-vous supérieur à celui qu’il obtenait au début de son contrat de travail en 2016. Elle ne répond pas sur la demande de remboursement des 64 euros retenus sur le salaire de M. B X.

Les différents avenants fixant son mode de rémunération ont été soumis à M. B X qui les a acceptés, dès lors le caractère de la rémunération et son mode de calcul ont répondu au principe de la liberté contractuelle.

En revanche , M. B X verse aux débats en pièce 9 le mail qui lui a été adressé le 28 février 2018 dans lequel il est indiqué « J’ai fait le virement de votre salaire avec une retenue (…) J’ai déduit sur la demande de A 64 euros de frais de personnel (de A pour 1h45mn) et de frais de voiture pour son déplacement inutile de ce matin .Vos commissions s’élèvent donc à 416 euros au lieu de 480 euros prévus ».

Cette retenue sur le salaire de M. B X s’analyse en une sanction pécuniaire illégale, il y a lieu de confirmer le jugement déféré sur ce point et de condamner l’appelante au paiement de la somme de 64 euros et y ajoutant d’allouer au salarié la somme de 500 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail tirée de l’application illégale d’une sanction pécuniaire.

Sur les autres demandes

Il y a lieu d’ordonner la remise des documents conformes à la présente décision,dans un délai de deux à compter de sa signification, sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Il y a lieu de dire que les intérêts dus seront capitalisés année par année conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil et de rappeler que les intérêts sont dus sur les créances de nature salariale à compter de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et sur les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce.

La SAS Pixalione succombe en son appel, elle conservera à sa charge les frais irrépétibles qu’elle a exposés ;

Il y a lieu d’allouer à M. B X la somme de 2.500 euros au titre des entiers frais irrépétibles.

PAR CES MOTIF :

La Cour :

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a dit que le licenciement de M. B X ne repose pas sur une faute grave et qu’il est sans cause réelle et sérieuse et a condamné la SAS Pixalione à lui payer les sommes de :

* 872,30 euros bruts à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire plus 87.23 euros bruts pour congés payés afférents,

* 6.108,93 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis plus 610,89 euros bruts pour congés payés afférents,

* 1.611,79 euros à titre d’ indemnité légale de licenciement

* 64,00 euros bruts à titre de remboursement de retenue sur salaire de février 2018

L’INFIRMANT pour le surplus et y ajoutant :

CONDAMNE la SAS Pixalione à payer à M. B X les sommes de :

* 9.164 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 500 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

ORDONNE la remise au salarié des documents conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification.

DIT que les intérêts dus seront capitalisés année par année conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil et rappelle que les intérêts sont dus sur les créances de nature salariale à compter de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation et sur les créances indemnitaires à compter de la décision qui les prononce.

ORDONNE le remboursement à Pôle Emploi par la SAS Pixalione des indemnité chômage versées à M. B X, dans la limite de six mois.

REJETTE toutes autres demandes des parties.

CONDAMNE la SAS Pixalione aux entiers dépens et à payer à M. B X la somme de 2.500 euros au titre des entiers frais irrépétibles.

LE GREFFIER LE PRESIDENT