COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4IA

13^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 06 JUILLET 2021

N° RG 20/06359

N° Portalis

DBV3-V-B7E-UG3R

AFFAIRE :

M^e B DE C

C/

V M

….

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 11 Décembre 2020 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2018L02806

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e BA

TERIITEHAU

M^e V DEBRAY

M^e AW AX

M^e Michel SOLANET

M^e AU

AV

M^e Banna NDAO

M^e Dan ZERHAT

M^e Claire RICARD

M^e Dan ZERHAT

M^e Martine DUPUIS

MP

TC NANTERRE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SIX JUILLET DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Maître BF B DE C pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société PRIMAPHOT,

procédure collective étendue aux sociétés :

* FAMILY IMAGE

* GROUPE ABC T

* T NATAL

* SOURIRES D’ENFANTS

* NOUVELLE LES PHOTOGRAPHES ASSOCIES

* Z

* Y

[…]

[…]

Représentant : M^e BA TERIITEHAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 732 – N° du dossier 20200439

Représentant : M^e Isilde QUENAULT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C1515

APPELANT

****************

Monsieur V M

né le […] à […]

[…]

[…]

S.A.S. FAMILY SERVICE GROUPE (anciennement dénommée OBERHEIM ) prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité

N° SIRET : 843 059 429

[…]

[…]

S.A.S. PATER HOLDING prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité

N° SIRET : 534 084 157

[…]

[…]

Représentant : M^e V DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 – N° du dossier 21023

Représentant : M^e Patricia LE MARCHAND de la SELARL PLM AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0294

Monsieur AA J

né le […] à FALKIRK (ROYAUME-UNI)

[…]

ST ALBANS ROYAUME-UNI

Monsieur D-BE R

né le […] à […]

[…]

[…]

Représentant : M^e AW AX, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 – N° du dossier 20210022

Représentant : M^e Hélène CARPENTIER-PERON, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1362

Monsieur AC F

né le […] à […]

[…]

[…]

Monsieur AE G

né le […] à WOKING (ROYAUME-UNI)

[…]

[…]

Monsieur AG H

né le […] à […]

[…]

[…]

Monsieur V I

né le […] à […]

1 avenue BK Vellefaux

[…]

Représentant : M^e AU AV, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 643 – N° du dossier 2021004

Représentant : M^e Isabelle FORTIN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0132

Monsieur AJ O

né le […] à […]

[…]

[…]

Représentant : M^e Michel SOLANET, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 190
- N° du dossier 010121

Représentant : M^e Fanny COLIN de la SELARL Versini – Campinchi, Merveille & Colin, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0454

Madame AY AP Q

[…]

[…]

Représentant : M^e Banna NDAO, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 667 – N° du dossier 21/004

Représentant : M^e Eve LABALTE de la SELARL SELARL L&KA AVOCATS – LABALTE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1626

Monsieur AL L

né le […] à […]

[…]

[…]

Représentant : M^e Dan ZERHAT de l’AARPI OHANA ZERHAT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731 – N° du dossier 21078002

Représentant : M^e Denis HUBERT de l’AARPI KADRAN AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0154

Monsieur AE-AJ P

né le […] à […]

[…]

L2445 Luxembourg LUXEMBOURG

Représentant : M^e Dan ZERHAT de l’AARPI OHANA ZERHAT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731 – N° du dossier 20078129

Représentant : M^e Cédric SEGUIN de la SELAS SELAS CS AVOCATS ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D2149

Madame BA AR AS

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentant : M^e Claire RICARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 – N° du dossier 2201218

Représentant : M^e Christine LUSSAULT de la SELEURL CL AVOCAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A0637

Madame BK-BL S dont le nom d’usage est E

née le […] à […]

[…]

[…]

Représentant : M^e Dan ZERHAT de l’AARPI OHANA ZERHAT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731 – N° du dossier 21078003

Représentant : M^e Isabelle SAMAMA SAMUEL, Plaidant, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, vestiaire : 196

Monsieur AN K

né le […] à […]

[…]

[…]

S.A.S. LFPI GESTION pris en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 450 708 508

[…]

[…]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire: 625 – N° du dossier 2165163

Représentant : M^e Marine LALLEMAND du PARTNERSHIPS DLA PIPER FRANCE LLP, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 03 Mai 2021, Madame Sophie VALAY-BRIERE, présidente, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN

En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l’avis du 19/03/2021 a été transmis le même jour au greffe par la voie électronique.

La SAS Primaphot, créée en 1989, exploitait des activités photographiques 'BtoB’ et 'BtoC’ tenant notamment pour cette dernière à la réalisation et à la vente sur support imprimé de reportages photographiques de nouveau-nés réalisés en maternité ou à domicile.

Son capital social était détenu à 100% par la société Primavista, créée en 2007 lors du rachat par la société LFPI gestion des activités de la société Pixmania, au moyen d’un leveraged buy-out (LBO).

La société Primavista était elle-même détenue à 100 % par la société Pater holding, créée en octobre 2011 à l’occasion d’un second LBO, avec pour actionnaires la société Activa capital à hauteur de 61,7 % et la société Prima invest à hauteur de 32 %, cette dernière étant détenue par la société LFPI gestion.

La société Primaphot avait une filiale, la SAS Société nouvelle les photographes associé (X).

Outre la société Primaphot, la société Primavista possédait six autres filiales, la SASU Groupe ABC photos, la SASU T natal, la SASU Sourires d’enfants, la SASU Z, la SASU Y et la société luxembourgeoise Oberheim, qui détenait elle-même la société belge Gattini Europe, actionnaire à 100% de la société Family image.

Le 13 novembre 2013, le président du tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de conciliation au bénéfice des sociétés Pater holding, Primavista, Primaphot et Groupe ABC Photos. Un accord de conciliation, conclu le 28 janvier 2014, a été homologué le 4 février 2014.

Par la suite, un mandat ad hoc a été mis en place le 16 avril 2015, puis une procédure de conciliation a de nouveau été ouverte le 29 juillet 2015 au bénéfice de ces sociétés ainsi que des sociétés Sourires d’enfants, Cadeaux de naissance, X, Z, Y et T natal.

A la suite de l’échec de celle-ci, les sociétés Primaphot, Groupe ABC photos, T natal, Sourires d’enfants, Z, Y et X ont procédé le 28 septembre 2015 a une déclaration de cessation des paiements et sollicité l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.

Le même jour, les sociétés Primavista et Pater Holding ont demandé l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

Par jugements du 1^er octobre 2015, le tribunal de commerce de Nanterre a fait droit à ces requêtes, et désigné la Selarl FHB, prise en la personne de maître A, et maître B de C en qualité respective d’administrateur et de mandataire judiciaires, la date de cessation des paiements, pour les procédures de redressement judiciaire, étant fixée provisoirement au 1^er juillet 2015 soit 'à la date à laquelle la Commission départementale des chefs des services financiers (la CCSF) a fait part de sa décision de refus d’accorder un moratoire à la société'.

Aucun recours n’a été formé à l’encontre de ces décisions.

Sur requêtes conjointes, d’une part de l’administrateur judiciaire de la société Primaphot et de la société Family image, et d’autre part de l’administrateur judiciaire de la société Primaphot et des sociétés Groupe ABC Photos, T natal, Sourires d’enfants, Z, Y et X, le tribunal de commerce de Nanterre, par jugements du 9 décembre 2015, a prononcé l’extension de la procédure de redressement judiciaire de la société Primaphot à ces sociétés en raison de la confusion de leurs patrimoines, en fixant au 1^er juillet 2015 la date commune de cessation des paiements.

Par jugements du 29 décembre 2015, le tribunal a autorisé la cession des 100 actions de la société Family image détenues par la société Gattini Europe au profit de la société Primaphot pour un euro puis la cession des titres des sociétés Groupe ABC photos, T natal, Sourires d’enfants, Z, Y et X à la société Primaphot pour le prix d’un euro par groupe d’actions.

Par ordonnances du même jour, le juge-commissaire a autorisé la cession des actions des sociétés Sourires d’enfants, Groupe ABC photos, Z, T natal et Y, détenues par les sociétés Primavista et Groupe ABC photos, au profit de la société Primaphot au prix de un euro par groupe d’actions et autorisé la dissolution sans liquidation de ces sociétés, outre X, avec transmission universelle de leur patrimoine au profit de la société Primaphot.

Par jugement du 5 octobre 2016, le tribunal a arrêté un plan de cession de la société Primaphot au profit de la société Chenavari, avec faculté de substitution de la société PLC capital, détenue à 29% par la société Pater holding et indirectement par la société Activa capital, pour un prix de 200 000 euros.

Par jugement du même jour, il a également arrêté le plan de sauvegarde des sociétés Primavista et Pater Holding, et autorisé la fusion à intervenir entre elles.

Par jugement du 18 octobre 2016, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire avec poursuite d’activité de la société Primaphot.

Considérant que les opérations de la procédure collective avaient mis en évidence des fautes de gestion imputables aux dirigeants de droit, maître B de C, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Primaphot, a, selon actes d’huissier en date des 28, 30, 31 août, 5, 7, 10, 11 et 13 septembre 2018, fait assigner MM. AC F, AE G, AG H, V M, M^me AP Q nom d’usage N, la SAS LFPI gestion, MM. AL L, D-BE R, V I, la SAS Pater Holding, M^me BA AR AS, M^me BK-BL S nom d’usage E, MM. AN K, AJ O, AE-AJ P, la société de droit luxembourgeois Oberheim, devenue Family service groupe, et M. AQ J, devant le tribunal de commerce de Nanterre en responsabilité pour insuffisance d’actif et sanction personnelle.

Par jugement contradictoire assorti de l’exécution provisoire rendu le 11 décembre 2020, ce tribunal a :

— débouté MM. F, G, H, L, I et P de leur exception de nullité des assignations délivrées à leur encontre par maître B de C, ès qualités ;

— dit maître B de C, ès qualités, irrecevable en son action à l’encontre de MM. F, G, P, H, R, J, K et la société LFPI gestion en leur qualité de membres du conseil de surveillance de la société Pater holding ;

— dit maître B de C, ès qualités, recevable en son action à l’encontre de MM. I, L, G, M et M^me AR AS, dirigeants de droit successifs de la société Pater holding entre 2011 et 2016, en leur qualité de dirigeants personnes physiques de la société Primaphot ;

— condamné la société Pater holding à payer à maître B de C, ès qualités, la somme de 500 000 euros avec capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— condamné M. M à payer à maître B de C, ès qualités, la somme de 10 000 euros avec capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— condamné M^me AR AS à payer à maître B de C, ès qualités, la somme de 10 000 euros avec capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— débouté maître B de C, ès qualités, du surplus de ses demandes sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce ;

— débouté maître B de C, ès qualités, de sa demande de condamner à des sanctions personnelles MM. F, G, H, L, R, I, K, O, P, J, ainsi que de M^mes N, AR AS et E ;

— débouté MM. O et P de leurs demandes de condamnation de maître B de C, ès qualités, pour procédure abusive ;

— condamné la société Pater holding à payer à maître B de C, ès qualités, la somme de 5000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. M et M^me AR AS à payer chacun à maître B de C, ès qualités, la somme de 1000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté MM. F, G, H, L, R, I, K, O, P, J, ainsi que M^mes N, AR AS, E, et les sociétés LFPI gestion et Oberheim devenue Family service groupe, de leur demande de condamnation de maître B de C, ès qualités, au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné in solidum la société Pater holding, M. M et M^me AR AS aux dépens, à l’exception des frais de greffe qui seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.

Après avoir déclaré l’action irrecevable à l’encontre des membres du conseil de surveillance de la société Pater holding considérant qu’ils n’étaient pas dirigeants de droit et qu’ils ne disposaient d’aucun pouvoir de gestion mais recevable à l’égard des dirigeants de droit, le tribunal a écarté les fautes reprochées par le liquidateur judiciaire liées à l’application d’un taux de TVA erroné, au non respect des obligations sociales et fiscales et à la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire. Il a considéré que seule la gestion contraire aux intérêts de la société en raison de la confusion des patrimoines était caractérisée et ce à l’encontre uniquement de la société Pater holding, de M. M et de M^me AR AS, les autres reproches devant être qualifiés de 'simple négligence’ au sens de l’article L.651-2 alinéa 1 du code de commerce.

Par déclaration du 18 décembre 2020, maître B de C, ès qualités, a interjeté appel du jugement.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 10 mars 2021, il demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il :

* l’a déclaré irrecevable, ès qualités, en son action à l’encontre de MM. F, G, I, P, H, R, J, K et la société LFPI gestion en leur qualité de membres du conseil de surveillance de la société Pater Holding ;

* l’a débouté des fautes de gestion liées au non-respect des obligations sociales et fiscales, à la poursuite abusive d’une activité déficitaire, à l’absence de restructuration et à la violation de la loi Hamon; * l’a débouté de sa demande de condamnation solidaire de MM. F, G, H, M, L, R, I, K, O, P, J, ainsi que de M^mes Q nom d’usage N, AR AS, S nom d’usage E et des sociétés LFPI gestion, Pater holding, Oberheim devenue Family service groupe à lui payer la somme de 20 589 116,48 euros, sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce ;

* limité la condamnation de la société Pater holding à la somme de 500 000 euros, celle de M^me AR AS et de M. M à la somme de 10 000 euros chacun ;

* l’a débouté de ses demandes de sanctions personnelles ;

* condamné in solidum la société Pater Holding, M. M et M^me AR AS au paiement de la somme totale de 7000 euros et aux dépens à l’exception des frais de greffe employés en frais privilégiés de la procédure collective ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a :

* retenu la faute liée à la confusion des patrimoines ;

* retenu la responsabilité de la société Pater Holding, de M. M et de M^me AR AS;

* débouté les défendeurs de leur demande de condamnation pour procédure abusive et au paiement de frais irrépétibles, ainsi que de leur demande de nullité de l’assignation ;

* l’a déclaré recevable en son action à l’encontre de MM. I, L, G, M et M^me AR AS en leur qualité de dirigeant personne physique de la société Primaphot ;

* débouté les dirigeants de leur demande de nullité de l’assignation ;

En conséquence, et statuant à nouveau,

— condamner solidairement MM. F, G, H, M, L, R, I, K, O, P, J ainsi que M^mes Q nom d’usage N, AR AS, S nom d’usage E et les sociétés LFPI gestion, Pater holding et Oberheim devenue Family service groupe à lui payer la somme de 12 158 389,18 euros avec intérêts au taux légal de droit conformément aux dispositions de l’article 1231-7 du code civil ;

— dire que les intérêts se capitaliseront, pour ceux échus depuis une année entière au moins, en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

— faire application des articles L.653-3 et suivants et prononcer une mesure de faillite personnelle ou, à tout le moins, une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale et toute exploitation agricole, ainsi que toute personne morale à l’encontre de MM. F, G, H, M, L, R,

I, K, O, P, J ainsi que de M^mes Q nom d’usage N, AR AS, S nom d’usage E ;

— débouter MM. F, G, H, M, L, R, I, K, O, P, J ainsi que M^mes Q nom d’usage N, AR AS, S nom d’usage E, et les sociétés LFPI gestion, Pater holding et Oberheim devenue Family service groupe de l’ensemble de leurs demandes ;

— condamner solidairement MM. F, G, H, M, L, R, I, K, O, P, J ainsi que M^mes Q nom d’usage N, AR AS, S nom d’usage E, et les sociétés LFPI gestion, Pater holding et Oberheim devenue Family service groupe à lui payer la somme de 50 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner solidairement MM. F, G, H, M, L, R, I, K, O, P, J ainsi que M^mes Q nom d’usage N, AR AS, S nom d’usage E, et les sociétés LFPI gestion, Pater holding et Oberheim devenue Family service groupe aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction est requise au profit de la SCP Minault-Teriitehau, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Les sociétés Pater holding et Family service groupe, anciennement dénommée Oberheim, et M. M, dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA les 9 et 12 avril 2021, demandent à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

* condamné la société Pater holding à payer la somme de 500 000 euros entre les mains de maître B de C, ès qualités, avec capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1342-2 du code civil ;

* condamné M. M à payer la somme de 10 000 euros entre les mains de maître B de C, ès qualités, avec capitalisation des intérêts en application des dispositions de l’article 1342-2 du code civil ;

* condamné la société Pater holding et M. M à payer chacun une indemnité procédurale à maître B de C, ès qualités ;

* débouté la société Family service groupe de sa demande de condamnation de maître B de C, ès qualités, au titre l’article 700 du code de procédure civile ;

* condamné in solidum la société Pater holding et M. M aux dépens, à l’exception des frais de greffe qui seront employés en frais privilégiés de la procédure collective ;

Et statuant de nouveau,

— débouter maître B de C, ès qualités, de l’ensemble de ses demandes à leur encontre ;

— ordonner à maître B de C, ès qualités, de leur restituer les sommes versées en exécution du jugement ;

— condamner maître B de C, ès qualités, à leur payer la somme de 15 000 euros à chacun au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

— condamner maître B de C, ès qualités, aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de maître V Debray, avocat ;

— dire que ces créances au titre des articles 696 et 700 du code de procédure civile sont des créances utiles nées pour les besoins du déroulement de la procédure collective de la société Primaphot et éligibles à ce titre au privilège légal assorti du rang attribué aux frais de justice prévus à l’article L.641-13 du code de commerce.

M. O, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 15 février 2021, demande à la cour de :

— confirmer dans toutes ses dispositions le jugement sauf en ce qu’il l’a débouté de sa demande tendant à la condamnation du liquidateur à lui verser la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile et 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

Et statuant de nouveau,

— condamner maître B de C, ès qualités à lui verser la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile ;

En tout état de cause,

— condamner maître B de C, ès qualités, à la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner maître B de C, ès qualités, aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction au profit de maître Michel Solanet, avocat, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

M. L dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 8 avril 2021, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté maître B de C, ès qualités, de la totalité de ses demandes formulées à son encontre ;

— l’infirmer en ce qu’il l’a débouté de l’exception de nullité de l’assignation délivrée à son encontre et de sa demande de condamnation de maître B de C, ès qualités, à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et en remboursement des frais irrépétibles engagés par lui en première instance ;

En conséquence et statuant à nouveau :

— in limine litis, déclarer nulle l’assignation délivrée à la requête de maître B de C, ès qualités, le 30 août 2018 à son encontre ainsi que le jugement subséquent ;

— subsidiairement, débouter maître B de C, ès qualités, de la totalité de ses demandes formulées à son encontre ;

— en tout état de cause, condamner maître B de C, ès qualités, aux entiers dépens ainsi qu’à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en remboursement des frais irrépétibles engagés par lui en première instance ainsi qu’à celle de 20 000 euros sur le même fondement en remboursement des frais irrépétibles engagés par lui en cause d’appel.

MM. F, G, I et H, dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 9 avril 2021, demandent à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit l’action du liquidateur irrecevable à leur encontre en leur qualité de membres du conseil de surveillance, et mal fondée à l’encontre de MM. G et I en leur qualité de président de la société Pater holding ;

— débouter le liquidateur de son appel et de toutes ses prétentions ;

Y ajoutant,

— condamner le liquidateur judiciaire à leur verser à chacun une somme de 20 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner le liquidateur judiciaire aux entiers dépens, dont distraction pour ceux d’appel au profit de maître AU AV, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 9 avril 2021, M^me BA AR AS demande à la cour de :

— la dire recevable et bien fondée en son appel incident ;

En conséquence,

— infirmer le jugement en ce qu’il a dit l’action en comblement de passif mise en 'uvre par maître B de C ès qualités, recevable à son encontre ;

Et statuant à nouveau,

— dire et juger irrecevable l’action en comblement de passif mise en 'uvre par maître B de C, ès qualités, à son encontre et l’en débouter ;

A titre subsidiaire,

— infirmer le jugement en ce qu’il a retenu à son endroit une faute au titre de la confusion des patrimoines ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté maître B de C, ès qualités, des fautes de gestion liées au non-respect des obligations sociales et fiscales, à la poursuite abusive d’une activité déficitaire, à l’absence de restructuration et à la violation de la loi Hamon ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté maître B de C, ès qualités, de ses demandes de sanctions personnelles ;

En conséquence,

— débouter maître B de C, ès qualités, de son appel et de l’intégralité de ses demandes en ce qu’elles sont dirigées à son encontre ;

— condamner maître B de C, ès qualités, à lui payer la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de la présente instance et de ses suites ;

A titre infiniment subsidiaire,

— confirmer le jugement à son encontre, à l’exception des condamnations prononcées en application de l’article 700 du code de procédure civile.

M^me Q, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 7 avril 2021, demande à la cour de :

— la recevoir, en ses demandes et les dires bien fondées ;

En conséquence,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— débouter maître B de C, ès qualités, de l’intégralité de ses demandes à son encontre ;

— la mettre hors de cause ;

— condamner maître B de C, ès qualités, à lui verser une somme de 5000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner maître B de C, ès qualités, à supporter les entiers dépens de la présente procédure, dont distraction au profit de maître Banna Ndao, avocate.

La société LFPI gestion et M. K dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 9 avril 2021, demandent à la cour de :

A titre principal :

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit l’action de maître B de C, ès qualités, irrecevable à leur encontre en leur qualité de membre du conseil de surveillance de la société Pater holding ;

A titre subsidiaire :

— débouter maître B de C, ès qualités, de son appel et plus largement de l’intégralité de ses demandes ;

En tout état de cause :

— condamner maître B de C, ès qualités, à leur payer la somme de 40 000 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner maître B de C, ès qualités, aux entiers dépens.

M. P, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 9 avril 2021, demande à la cour de :

A titre principal, sur l’irrecevabilité de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le liquidateur de sa demande de condamnation à son encontre ;

— dire et juger qu’il n’a jamais eu la qualité de dirigeant ni de la société Primaphot ni de la société Pater holding ;

— déclarer, en conséquence, maître B de C, ès qualités, irrecevable en son action à son encontre ;

— à titre subsidiaire, dire et juger que le montant de l’insuffisance d’actif allégué par maître B de C, ès qualités, est erroné ;

A titre plus subsidiaire, sur l’absence de faute de gestion,

— dire et juger que maître B de C, ès qualités, est mal fondé en toutes ses prétentions à son encontre et l’en débouter ;

A titre infiniment subsidiaire, sur l’absence de fondement des sanctions personnelles,

— dire et juger que maître B de C, ès qualités, est mal fondé en toutes ses prétentions à son encontre et l’en débouter ;

En tout état de cause,

— réformer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de condamnation de maître B de C, ès qualités, au paiement de la somme de 10 000 euros à son profit, à titre de dommages et intérêts, pour procédure abusive ;

— dire et juger qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais irrépétibles qu’il a dû exposer pour s’opposer à l’action de maître B de C, ès qualités ;

En conséquence,

— condamner maître B de C, ès qualités, à lui verser une somme de 20 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner maître B de C, ès qualités, au paiement des dépens de l’instance.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 9 avril 2021, M^me BK-BL S, nom d’usage E, demande à la cour de :

— la dire et juger recevable et bien fondée en ses demandes ;

— dire et juger que maître B de C, ès qualités, n’apporte pas la preuve des fautes de gestion qu’il invoque à son encontre ni de leur lien de causalité avec l’insuffisance d’actif invoquée ;

— dire et juger que l’insuffisance d’actif invoquée n’est pas caractérisée ;

— dire et juger que le principe de proportionnalité n’est pas respecté ;

— dire et juger maître B de C, ès qualités, mal fondé en ses demandes de condamnation solidaire en paiement de l’insuffisance d’actif et de sanction personnelle à son encontre ;

En conséquence,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— débouter maître B de C, ès qualités, de l’ensemble de ses demandes à son encontre ;

Y ajoutant,

— condamner maître B de C, ès qualités, à lui verser la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— condamner maître B de C, ès qualités, à lui verser la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux dépens.

MM. R et J, dans leurs dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 15 février 2021, demandent à la cour de :

A titre principal

— déclarer irrecevable l’action engagée à leur encontre par maître B de C, ès qualités, dès lors qu’ils n’ont pas agi en qualité de dirigeants ;

Par conséquent, à cet égard,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement ;

A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour jugerait par extraordinaire qu’ils ont agi en qualité de dirigeants de la société Pater holding :

— juger qu’au vu des statuts de la société Primaphot, les intimés ne peuvent se voir imputer les faits reprochés par le liquidateur judiciaire, lesquels sont sans aucun lien avec les « décisions importantes » soumises à l’autorisation du conseil de surveillance de la société Pater holding et qu’ainsi, ils ne peuvent avoir engagé leur responsabilité à ce titre sur le fondement des articles L.651-1 et suivants du code de commerce ;

— juger que les faits qui leur sont reprochés ne sont pas constitutifs de fautes de gestion ;

— juger que les faits reprochés n’ont pas contribué à l’insuffisance d’actif de la société Primaphot ;

— leur adjuger les arguments développés par les autres intimés s’agissant de l’absence de faute de gestion caractérisée et du montant de l’insuffisance d’actif allégué lequel est erroné ;

— leur adjuger en tous points, les moyens de droit et de fait exposés à ce titre par les autres intimés dans leurs conclusions, invitant la cour à bien vouloir s’y référer ;

— juger que l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif engagée à leur encontre par maître B de C, ès qualités, est infondée et l’en débouter;

— juger s’agissant des sanctions personnelles sollicitées à leur encontre sur le fondement des articles L.653-1 et suivants du code de commerce, que maître B de C, ès qualités, est infondé en toutes ses prétentions et l’en débouter ;

En tout état de cause,

— débouter maître B de C, ès qualités, de l’ensemble de ses demandes formulées à leur encontre ;

— condamner maître B de C, ès qualités, au paiement à leur égard de la somme de 10 000 euros chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner maître B de C, ès qualités, aux entiers dépens de première instance et d’appel, dont distraction est requise au profit de maître AW AX, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans son avis notifié par RPVA, le 19 mars 2021, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement sur :

— le rejet de la demande de nullité des assignations ;

— l’irrecevabilité de la demande tendant à engager la responsabilité des membres du conseil de surveillance sur le fondement de l’article L.651-1 du code de commerce dès lors que ceux-ci surveillent mais ne gèrent pas ;

— la condamnation des personnes physiques, dirigeants successifs de la société Pater holding, présidente de la société Primaphot, en application de l’article L227-7 du code de commerce ;

— la condamnation des dirigeants pour gestion contraire aux intérêts de la société au titre de la confusion des patrimoines et de l’absence de restructuration ;

— le rejet de la demande aux fins de sanctions personnelles ;

mais de l’infirmer sur les fautes, dès lors que :

— pour le non respect des obligations fiscales, la décision du 'fisc’ décidant de faire passer le taux de TVA de 5,5% à 20% était dénuée d’ambiguïté et, les recours gracieux n’étant pas suspensifs, le fait

de continuer à appliquer un taux à 5,5%, alors que l’issue de ceux-ci était plus qu’incertaine, et qu’il a augmenté le passif pour environ 2 millions d’euros ne peut être qualifié de simple négligence ;

— pour le non respect des obligations sociales, le fait de solliciter des moratoires et de pas les respecter tout en demandant un autre moratoire au travers des procédures de prévention, constitue une faute qui dévoie les procédures de prévention et qui peut être comparée à une fraude à la loi ;

— en poursuivant l’activité alors que l’exploitation n’était plus viable économiquement et que le redressement de l’entreprise n’était plus sérieusement possible, les dirigeants ont retardé l’ouverture de la procédure collective ;

— le recours à une pratique commerciale illégale constitue en soi une faute de gestion et, le fait qu’il n’y ait pas eu de poursuites pénales ne signifie nullement que le comportement de la société Primaphot n’était pas contraire à l’article L.121-18-2 du code de la consommation.

Enfin, le ministère public s’en rapporte à la sagesse de la cour en ce qui concerne le quantum des sanctions patrimoniales.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 12 avril 2021.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

1- Sur la nullité de l’assignation délivrée à M. L

Invoquant les articles 6 et 56 du code de procédure civile ainsi que 6.3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, M. L prétend que l’assignation qui lui a été délivrée est nulle au motif que, dirigée contre dix-sept personnes physiques ou morales ayant exercé des fonctions de direction à des périodes diverses et commis de prétendues fautes de gestion sans plus de précision, la lecture de celle-ci ne permet pas de connaître les moyens de fait permettant au liquidateur judiciaire d’affirmer que lui-même aurait participé personnellement aux fautes de gestion alléguées. Il considère que le non respect de l’article 56 du code de procédure civile lui a causé un grief en ce qu’il a dû se défendre sans connaître les fautes qui lui étaient reprochées.

Maître B de C, ès qualités, conclut au rejet de l’exception de nullité au motif que l’assignation comporte les fondements juridiques de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif et en sanctions personnelles ainsi que les moyens en faits et en droit, notamment quant aux fautes de gestion reprochées aux différents dirigeants, lesquelles sont également détaillées. Il ajoute qu’en tout état de cause la preuve d’un grief n’est pas rapportée dès lors que M. L, comme les autres dirigeants, a largement conclu sur le fond et les fautes reprochées.

C’est par une analyse pertinente que les premiers juges ont considéré d’une part que l’assignation délivrée à M. L remplissait les conditions des articles 6 et 56 du code de procédure civile en ce qu’elle expose en 35 pages les textes, les moyens tant en fait qu’en droit et les fautes développées par le liquidateur judiciaire et, d’autre part, que M. L, qui avait comparu et conclu à plusieurs reprises, ne démontrait pas l’existence d’un grief résultant, à le supposer avéré, du vice de forme allégué.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a rejeté l’exception de nullité soulevée.

2- Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

L’article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 9 décembre 2016, applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours, dispose notamment que 'lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut pas être engagée'.

* Sur la direction des sociétés

Maître B de C, ès qualités, qui précise avoir attrait à la procédure l’intégralité des dirigeants qui ont successivement dirigé toutes les sociétés du groupe entre 2008 et l’ouverture de la procédure collective en raison notamment de la confusion des patrimoines et pour éviter un renvoi de responsabilité sur les absents, rappelle que les sociétés sont toutes des sociétés par actions simplifiées dirigées par un président et dont les statuts précisent, conformément à l’article L.227-7 du code de commerce, que lorsqu’une personne morale est nommée président, les dirigeants de celle-ci encourent les mêmes responsabilités que s’ils étaient président en leur nom propre.

Il fait valoir que l’essentiel des sociétés était, à l’exception des sociétés Family image et Sourires d’enfants, dirigé par la société Primavista, laquelle avait pour président la société Pater holding et que dès lors les dirigeants successifs, personnes physiques, de la société Pater holding, encourent les mêmes responsabilités que s’ils avaient été dirigeants directement de ces structures, soit solidairement avec les sociétés dont ils étaient les dirigeants soit solidairement avec la société Pater holding.

Il soutient également que dans une société par actions simplifiée la jurisprudence considère que la notion de dirigeant doit être appréciée au cas par cas, en fonction des pouvoirs exercés par les membres du conseil de surveillance et déterminés par les statuts et considère qu’en l’espèce les statuts de la société Pater holding ne limitent pas les fonctions du conseil de surveillance à celles d’un simple organe de contrôle mais confèrent aux membres de celui-ci un réel pouvoir de décision dans la direction de la société et de ses filiales, soulignant que les membres du conseil de surveillance sont actionnaires de la société Pater holding.

Il en déduit que la responsabilité tant des présidents que des différents présidents et membres du conseil de surveillance successifs, en fonction de la date de commission des fautes de gestion, est engagée et détaille le rôle de chacun.

En réplique aux intimés, il ajoute que dans une société par actions simplifiée, il n’y a pas d’obligation de nommer un représentant permanent ; qu’il y a lieu de tenir compte des lettres de révocation de M. L, produites tardivement, selon lesquelles il a été révoqué de ses fonctions le 6 novembre 2013 et du procès-verbal actant la démission de M^me S au 31 juillet 2014 ; que le dirigeant retiré peut, s’il a commis une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, être condamné si l’ouverture de la procédure est la conséquence d’une situation créée lorsqu’il était en fonction et ce

même si, lors de son retrait, il n’y a pas encore cessation des paiements ; que la jurisprudence considère que l’insuffisance d’actif est caractérisée si, au jour du retrait du dirigeant, les fonds propres étaient négatifs; enfin, que ni la brièveté d’un mandat ni le fait de multiplier les personnes morales dirigeantes n’est exonératoire.

M. M et les sociétés Pater holding et Family service groupe ne contestent pas leur qualité de dirigeant de droit, cette dernière précisant avoir été administrateur délégué de la SA Gattini Europe, présidente de la société Family image, à compter du 6 décembre 2012 et ne pouvoir être concernée par cette action qu’au titre de cette société et sur le seul pôle 'BtoB'.

Après avoir rappelé les différentes fonctions qu’il a occupées dans les différentes sociétés du groupe entre 2008 et 2011, M. O souligne que celles-ci remontent à près de cinq années avant la déclaration de cessation des paiements.

M. L reproche au liquidateur judiciaire de méconnaître les périodes durant lesquelles il a exercé ses mandats de dirigeants, indiquant que ceux-ci ont pris fin le 6 novembre 2013.

MM. F, G, I, H, P, R et J, qui soulignent n’avoir exercé aucun mandat au sein de la société Primaphot ou de ses filiales, concluent à l’irrecevabilité des demandes formées à leur égard au motif qu’en tant que membres du conseil de surveillance de la société Pater holding, elle-même dirigeante de droit de la société Primavista, elle-même dirigeante de droit de la société Primaphot, ils n’avaient pas la qualité de dirigeants de droit de cette dernière, relevant que la mission du conseil de surveillance de la société Pater holding était une mission de surveillance et de contrôle classique en droit des sociétés, sans pouvoir de décision et de mise en oeuvre de la gestion de la société et qu’ils n’étaient consultés que sur des décisions importantes spécifiques et ponctuelles. Les cinq premiers ajoutent d’autre part, qu’ils n’étaient pas davantage représentants permanents de la société Pater holding ou de l’une des autres sociétés du groupe.

M^me Q expose avoir été mandatée le 4 octobre 2013 pour exercer une mission d’accompagnement de la direction financière du groupe Primavista, pour une durée de trois mois, puis nommée présidente par intérim de la société Pater holding du 6 novembre au 5 décembre 2013, soit 29 jours durant lesquels elle a été particulièrement diligente notamment par le dépôt d’une requête aux fins de conciliation.

M. K et la société LFPI gestion concluent également à l’irrecevabilité des demandes formées à leur égard au motif qu’en tant que membres du conseil de surveillance de la société Pater holding ils n’avaient pas la qualité de dirigeants de droit de la société Primaphot relevant d’une part que le liquidateur judiciaire ne produit aucune pièce au soutien de ses prétentions à leur encontre, d’autre part qu’il n’est ni allégué ni démontré que le conseil de surveillance aurait exercé un pouvoir de direction en lien avec la déconfiture du groupe, et enfin que le fait de pouvoir autoriser un président à prendre certaines décisions ne suffit pas à transformer un conseil de surveillance en organe de gestion.

M^me S, qui reconnaît avoir été la directrice générale de la société Sourires d’enfants du 30 janvier 2013 au 31 juillet 2014, précise qu’elle ne disposait en réalité d’aucun pouvoir réel de gestion et d’administration, lesquels étaient concentrés par l’article 17 des statuts entre les mains du président, M. L puis la société Pater holding, et de l’associé unique, la société Primavista.

M^me AR AS ne conteste pas avoir été présidente de la société Pater holding du 5 décembre 2013 au 7 novembre 2014 et représentante permanente de celle-ci, elle-même représentante permanente de

la société Oberheim, administratrice de la société Gattini Europe, elle-même dirigeante de la société Family image du 20 mars 2014 au 2 février 2015 mais conclut à l’irrecevabilité de l’action au motif que le liquidateur judiciaire a incriminé sans discernement tous les dirigeants, personnes physiques et morales, qui se sont succédés à la tête du groupe Primavista sans distinguer à quel titre et sur quels faits précis sa responsabilité aurait vocation à être mise en cause alors qu’elle n’a jamais été la représentante permanente de la société Pater holding dans les organes de direction de la société Primaphot. Elle prétend qu’il ne suffit pas d’être le représentant légal d’un dirigeant personne morale pour être incriminé dans le cadre d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif mais qu’il appartient au liquidateur judiciaire et au tribunal de démontrer qu’en cette qualité elle est intervenue effectivement dans la conduite des affaires sociales. Elle ajoute que quels qu’aient été les mandats de la société Pater holding au sein des sociétés dirigeantes de la société Family image, elle n’est pas au sens de l’article L.651-1 du code de commerce la représentante permanente personne physique de la personne morale dirigeante de la société Family image.

Aux termes de l’article L.651-1 du code de commerce, les dispositions relatives à la responsabilité pour insuffisance d’actif s’appliquent aux dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales.

Les sociétés Primaphot, Primavista et Pater holding étant des sociétés par actions simplifiées, leurs statuts fixent les conditions dans lesquelles elles sont dirigées conformément à l’article L.227-5 du code de commerce.

Selon l’article L.227-7 du même code, lorsqu’une personne morale est nommée président ou dirigeant d’une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s’ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de personne morale qu’ils dirigent.

Ces dispositions posent le principe selon lequel la responsabilité encourue par les dirigeants d’une personne morale elle-même dirigeante est la même que si les fonctions de direction confiées à la personne morale étaient exercées directement par les dirigeants de celle-ci.

Elles sont rappelées aux termes des articles 15, 12 et 17 des statuts des sociétés Primaphot, Primavista et Pater holding.

S’agissant d’un système différent de celui applicable aux sociétés anonymes, la personne morale dirigeante n’est pas tenue de désigner un représentant permanent.

La société Primaphot a été présidée par M. O du 21 août 2009 au 28 mars 2011. Celui-ci a également exercé les fonctions de président de la société Primavista jusqu’au 1^er mars 2011 ; président de la société ABC Photos du 12 novembre 2008 au 14 avril 2009 puis représentant permanent de la société Primavista, présidente de la société ABC Photos, à compter de cette date ; représentant permanent de la société Primavista, présidente de la société T Natal du 20 octobre 2008 au 30 mars 2011 ; président du conseil d’administration de la société X du 14 novembre 2010 au 24 mars 2011 ; représentant permanent de la société Primavista, présidente de la société Z à compter du 20 octobre 2008 ; représentant permanent de la société Primavista, présidente de la société Y à compter du 2 novembre 2008.

La société Primaphot a ensuite été présidée par la société Primavista, elle-même présidée par M. L, directeur général depuis le 16 novembre 2010, entre le 1^er mars 2011 et le 6 novembre 2013, selon l’historique des inscriptions au registre du commerce et des sociétés de Nanterre produit par le liquidateur judiciaire et la lettre de révocation communiquée par M. L.

M. M, associé du cabinet Prosphères, a été le directeur général de la société Primaphot du 4 mars au 31 octobre 2016.

La société Pater holding est devenue présidente de la société Primavista le 8 novembre 2013 et de la société Sourire d’enfants le 13 novembre 2013. Elle était également, à compter du 6 décembre 2012, représentante permanente de la société Oberheim (devenue Family service groupe), administratrice déléguée de la société Gattini Europe.

En raison de l’absorption intervenue le 6 mars 2017, elle est venue aux droits et obligations de la société Primavista au titre de ses propres mandats de présidente des sociétés Primaphot, Y (à compter du 2 novembre 2008), Groupe ABC photos (à compter du 14 avril 2009), T natal (à compter du 20 octobre 2008), X (à compter du 24 mars 2011) et Z (à compter du 20 octobre 2008).

Selon les pièces produites (historique des inscriptions au registre du commerce et des sociétés de Nanterre, publicités parues au Bodacc, lettres de révocation, procès-verbal de l’assemblée générale du 27 octobre 2011), les personnes physiques qui ont présidé la société Pater holding sont :

— M. I du 11 août 2011 au 27 octobre 2011, date à laquelle il est devenu membre du conseil de surveillance. Par la suite, il a présidé ce conseil de surveillance du 12 janvier 2012 au 30 octobre 2014, puis du 7 novembre 2014 au 15 janvier 2015.

— M. L du 12 janvier 2012 au 6 novembre 2013. En cette qualité, il a été désigné représentant permanent de la société Pater holding, représentant elle-même la société Oberheim, représentant elle-même la société Gattini Europe, présidente de la société Family image du 6 décembre 2012 au 20 mars 2014. Outre ses fonctions de président de la société Primavista et de directeur général de la société Primaphot, il a été désigné de mars 2011 au 6 novembre 2013 représentant permanent de la société Primavista au sein des sociétés Primaphot, Groupe ABC photos, Z, T natal et Y. Il a également exercé les fonctions de président de la société Sourires d’enfants du 14 septembre 2011 au 6 novembre 2013 et de directeur général de la société X du 24 mars 2011 au 6 novembre 2013.

— M^me Q du 6 novembre au 5 décembre 2013.

— M^me AR AS du 5 décembre 2013 au 7 novembre 2014. Elle a été désignée représentante permanente de la société Pater holding, représentant elle-même la société Oberheim, représentant elle-même la société Gattini Europe, présidente de la société Family image du 20 mars 2014 au 2 février 2015.

— M. G du 7 novembre 2014 au 15 janvier 2015. Il a également été nommé membre du conseil de surveillance de la société Pater Holding le 12 janvier 2012 puis président de ce conseil du 30 octobre 2014 au 7 novembre 2014 et à nouveau membre du conseil de surveillance.

— M. M du 15 janvier 2015 au 23 février 2016. Il a également été désigné représentant permanent de la société Pater holding, représentant elle-même la société Oberheim, représentant

elle-même la société Gattini Europe, présidente de la société Family image, du 2 février 2015 au 9 mai 2016.

L’action en responsabilité pour insuffisance d’actif engagée par le liquidateur judiciaire est recevable à l’égard de M. O, de la société Pater holding, en tant que dirigeante de droit de la société Primaphot et comme venant aux droits de la société Primavista, et de ces personnes physiques, dirigeants successifs de la société Pater holding, en leur qualité de dirigeants de droit, peu important qu’ils n’aient pas été désignés représentant permanent de celle-ci.

L’article 17 des statuts de la société Pater holding, relatif à l’administration et au contrôle de la société, prévoit que la société est dirigée par un président, personne physique ou morale, nommé par le conseil de surveillance, lequel peut être assisté par un directeur général, nommé par le conseil de surveillance sur proposition du président, qui encourre la même responsabilité que ce dernier, et par un conseil de surveillance composé d’au moins cinq membres désignés par les actionnaires.

L’article 17.3 (g) stipule que 'le conseil de surveillance exerce le contrôle régulier de la gestion de la société par le président et le cas échéant les directeurs généraux'. Il est 'l’organe compétent pour autoriser le président ou le directeur général à prendre les décisions importantes figurant à l’article 18.3.(h)', lesquelles doivent être prises en fonction de leur importance selon des régles de majorité différentes.

Parmi celles-ci figurent notamment la modification des statuts, l’augmentation de capital, le changement d’activité de la société ou de l’une de ses filiales ; la conclusion par la société ou par l’une de ses filiales de conventions réglementées ; l’acquisition ou la cession de toute filiale, participation, actif ou fonds de commerce et la création ou la cessation de toute activité dont la valeur d’entreprise serait supérieure ou égale à 500 000 euros ; toute opération de distribution de dividendes par la société ou l’une de ses filiales ; l’affectation du résultat ; tout dépassement des enveloppes globales d’investissement, d’engagements hors bilan et d’abandons de créance prévues au budget annuel approuvé ; tout aval, cautionnement ou toute autre garantie d’un montant unitaire supérieur à 200 000 euros accordé par la société ou l’une de ses filiales ; la proposition de nomination, renouvellement ou récusation des commissaires aux comptes ; l’embauche ou le licenciement de salariés, la nomination ou la révocation de mandataires sociaux ayant une rémunération annuelle brute dépassant 100 000 euros et les modifications significatives de leurs contrats ou modalités de collaboration ; la décision d’intenter ou de régler toute action contentieuse ou précontentieuse (en ce compris la conclusion de toute transaction) dont l’enjeu serait supérieur à 150 000 euros ; la nomination et la révocation des mandataires sociaux et dirigeants des filiales et la fixation de leur rémunération.

Ces opérations, qui au delà de la société Pater holding concernaient pour la plupart également ses filiales et qui pour certaines n’exigeaient pas un montant très élevé par rapport au chiffre d’affaires moyen de la société, ne peuvent pas être qualifiées d’exceptionnelles ou de ponctuelles. Elles montrent au contraire qu’à l’instar d’un conseil d’administration dans une société anonyme, le conseil de surveillance déterminait les orientations de l’activité de la société, veillait à leur mise en oeuvre et intervenait dans la gestion notamment par le recrutement de salariés, peu important leur nombre et leur statut. Contrairement à ce qui est soutenu par les intimés concernés, le rôle des membres du conseil de surveillance n’était donc pas cantonné à des fonctions de contrôle ou de consultation, mais ils participaient effectivement à l’administration et à la direction de la société Pater holding, en sorte qu’ils doivent être considérés comme des dirigeants de droit aux sens de l’article L.652-1 du code de commerce, de la société Pater holding, dirigeante de droit de la société Primavista, elle-même dirigeante de la société Primaphot.

Par conséquent, la responsabilité des membres du conseil de surveillance de la société Pater holding déjà cités et celle de MM. H, K et de la société LFPI gestion, membres du conseil de surveillance de la société Pater holding à compter du 12 janvier 2012, de MM. F et P, membres du conseil à compter du 6 décembre 2012, et de MM. R et J, membres du même conseil du 11 mars 2013 au 22 septembre 2015, selon leurs propres écritures, peut également être recherchée par le liquidateur judiciaire dont l’action est recevable.

Il est établi, en outre, que M^me S a été la directrice générale de la société Sourires d’enfants du 30 janvier 2013 au 31 juillet 2014 de sorte que sa responsabilité en qualité de dirigeante de droit peut être recherchée, nonobstant la limitation des pouvoirs du directeur général au profit du président figurant à l’article 17 des statuts de la société Sourires d’enfants.

Enfin, la société Oberheim, devenue Family service groupe, avec pour représentant permanent la société Pater holding, a été nommée administratrice déléguée de la société Gattini Europe, présidente de la société Family Image, à compter du 6 décembre 2012, de sorte que sa responsabilité en qualité de dirigeante de droit peut également être engagée.

Le jugement sera par conséquent infirmé en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande formée par maître B de C à l’encontre de MM. F, G, P, H, R, J, K et de la société LFPI gestion en leur qualité de membres du conseil de surveillance de la société Pater holding.

* L’insuffisance d’actif

Maître B de C, ès qualités, qui indique que compte tenu de la confusion des patrimoines, il n’existe qu’un passif unique et un actif unique sans qu’il soit possible de distinguer les insuffisances d’actif, expose que l’actif réalisé s’élève à la somme de 5 747 985,42 euros correspondant pour l’essentiel au solde des comptes bancaires (3 863 000 euros), aux recouvrements clients (1 274 000 euros) et au prix de cession (200 000 euros) et que le passif admis à titre définitif en première instance atteignait la somme de 26 337 101,90 euros. Il précise qu’il s’élève désormais à 17 906 314,60 euros, hors passif intragroupe et après abandon par la société Pater holding de sa créance de plus de 8 millions d’euros, soit une insuffisance d’actif de 12 150 389,18 euros.

Il considère que les indemnités dues à l’occasion de licenciements intervenus antérieurement au jugement de liquidation judiciaire et qui sont la conséquence des fautes de gestion relatives à la confusion des patrimoines, et à l’absence de restructuration et d’harmonisation des contrats de travail, ne peuvent être exclues du passif, précisant que les sommes prises en charge par l’AGS, en ce compris les salaires antérieurs au jugement d’ouverture, s’élèvent à la somme totale de 3 351 084,86 euros.

Il réplique enfin que les dirigeants-créanciers ne sont exclus que des répartitions pour leurs propres condamnations mais pas des répartitions sur les condamnations des autres dirigeants.

M. M et les sociétés Pater holding et Family service groupe soutiennent que le montant de l’insuffisance d’actif est surévalué et que doivent en être déduites les dettes nées durant la période d’observation ou nées du fait de l’arrêté d’un plan de cession, en particularité les indemnités de licenciement consécutives (5 040 000 euros à parfaire), ainsi que les dettes à l’égard des dirigeants poursuivis dans la mesure où l’article L.651-2 du code de commerce prévoit que les dirigeants ne peuvent participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. Ils rappellent que la société Pater holding a abandonné ses créances et qu’il appartient à

la partie poursuivante d’établir les conditions de l’insuffisance d’actif imputables aux fautes du dirigeant de chaque société qu’il a dirigée.

MM. O et L soutiennent que le liquidateur judiciaire ne démontre pas l’existence d’une insuffisance d’actif des sociétés du groupe pour le premier avant 2014 et pour le second avant le 6 novembre 2013, date à laquelle il a cessé ses fonctions dans les différentes sociétés du groupe.

MM. F, G, I et H font valoir que le montant de l’insuffisance d’actif est erroné en ce qu’il comprend les indemnités des licenciements réalisés après le jugement d’ouverture de sorte que doit être retranché le montant de celles-ci, soit 3 351 084 euros, et critiquent le jugement qui a retenu la date à laquelle les licenciements ont été autorisés comme date de naissance de cette créance alors que les licenciements sont postérieurs à l’ouverture de la procédure collective et que la créance naît non du jour de l’autorisation mais du jour où le licenciement a été effectivement prononcé.

M^me Q prétend que le liquidateur judiciaire qui se borne à souligner que les capitaux propres des sociétés Primaphot et ABC photos étaient négatifs à la fin mars 2014, ne démontre pas l’existence d’une insuffisance d’actif des sociétés du groupe Primaphot au 5 décembre 2013, date à laquelle le conseil de surveillance a acté sa démission de son mandat de présidente de la société Pater holding.

La société LFPI gestion et M. K considèrent également que le montant de l’insuffisance d’actif est erroné en ce que le liquidateur judiciaire prend en compte des dettes postérieures au jugement d’ouverture soit, le passif lié à la prétendue absence de restructuration qui a ' abouti notamment à créer un passif, pendant la période d’observation, supérieur à 5 000 000 euros', le passif lié à la prétendue violation de la loi Hamon quantifié à 2 800 000 euros, le passif lié aux indemnités versées aux salariés licenciés sur autorisation du tribunal dans le cadre de l’arrêté du plan de cession et un passif de plus de 2 100 000 euros lié au défaut de déclaration de la cessation des paiements, faute portant abandonnée.

M. P, qui rappelle que doivent être exclus du montant du passif pris en compte pour calculer l’insuffisance d’actif, les dettes nées de la poursuite d’activité, les indemnités des licenciements

économiques, les frais et honoraires dus au titre de la procédure collective et les frais de réalisation des actifs, relève que le passif allégué par le liquidateur judiciaire intègre, à tout le moins, les indemnités des licenciements effectués après le jugement d’ouverture.

M^me S s’en rapporte aux arguments développés par les autres défendeurs sur le montant de l’insuffisance d’actif.

MM. R, J et M^me AR AS ne formulent aucune observation sur ce point.

L’insuffisance d’actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l’actif réalisé de la personne morale débitrice. Elle s’apprécie à la date à laquelle la cour statue.

En cas d’extension sur le fondement de la confusion des patrimoines, il n’y a qu’un actif et qu’un passif.

Si une même personne a été le dirigeant de plusieurs personnes morales, l’article L.651-2 du code de commerce permet de mettre à sa charge l’insuffisance d’actif de l’ensemble des personnes morales dont cette personne a été le dirigeant et auxquelles la procédure collective a été étendue sur le

fondement d’une confusion de patrimoines.

A l’inverse, cette insuffisance d’actif ne peut pas inclure celle relative à d’autres personnes morales, auxquelles la procédure collective a été étendue sur le fondement d’une confusion des patrimoines, dont il n’était pas le dirigeant.

L’actif réalisé, dont le montant n’est pas contesté, s’élève à la somme de 5 747 985,42 euros.

Selon l’état des créances signé par le juge-commissaire le 10 octobre 2016, le passif de la société Primaphot admis à titre définitif, en ce compris celui des sociétés auxquelles la procédure collective a été étendue, s’élève à la somme totale de 26 337 101,90 euros dont 3 135 875,73 euros au titre du super privilège des salaires, 211 849,58 euros au titre du privilège des salaires et 44 321,22 euros au titre des salaires chirographaires.

Le jugement du 5 octobre 2016, qui a ordonné la cession des activités de la société Primaphot, a autorisé 341 licenciements dont le coût a nécessairement été pris en charge par le CGEA dont les déclarations de créance effectuées pour les différentes sociétés ne sont cependant pas versées aux débats.

Aux termes de ses écritures, le liquidateur judiciaire reconnaît que 'les sommes prises en charge par les AGS en totalité, en ce compris au demeurant les salaires antérieurs au jugement d’ouverture, s’élèvent à la somme totale, tous privilèges confondus, de 3 351 084,86 euros'.

Aussi, faute de pouvoir distinguer les dettes nées avant le jugement d’ouverture, qui seules peuvent être prises en compte pour la détermination de l’insuffisance d’actif, de celles nées postérieurement, il y a lieu pour évaluer l’insuffisance d’actif de déduire du passif admis la somme 3 351 084,86 euros.

Il est en outre désormais établi que par lettre datée du 16 février 2021, adressée au liquidateur judiciaire, la société Pater holding a abandonné les créances qu’elle détenait à l’encontre des sociétés Family image, Groupe ABC T, Sourires d’enfants, Y, X, Z et T natal, pour une somme globale de 8 420 727,30 euros.

En suite de l’abandon par la société Pater holding de sa créance, aucune dette à l’égard des dirigeants poursuivis n’est à déduire.

Il n’est justifié d’aucun autre frais ou honoraire qui serait à soustraire du passif admis.

Il s’en déduit que l’insuffisance d’actif peut être évaluée à la somme de 8 817 304,32 euros (26 337 101,90 – 8 420 727,30 – 3 351 084,86 – 5 747 985,42).

En l’absence notamment des bilans des exercices 2011 et 2012 de la société Primaphot, il n’est pas démontré par maître B de C, ès qualités, qu’au 28 mars 2011, époque à laquelle M. O a mis fin à ses fonctions de président de cette société ainsi qu’à d’autres mandats au sein des sociétés du groupe, l’insuffisance d’actif, distincte de la cessation des paiements, existait déjà. Il n’est pas plus justifié que les capitaux propres étaient négatifs.

La preuve n’est pas non plus rapportée par le liquidateur judiciaire qu’au 31 juillet 2014, date à laquelle M^me S a cessé ses fonctions de directrice générale au sein de la société Sourires d’enfants, était déjà créée la situation qui allait aboutir à une insuffisance d’actif même si les résultats qui étaient bénéficiaires lors de l’exercice clos au 31 mars 2014 (257 714 euros) sont devenus

déficitaires au 31 mars 2015 (277 885 euros), étant relevé de surcroît que la date de cessation des paiements a été fixée dans le jugement d’ouverture au 1^er juillet 2015. En outre, elle n’a pas à supporter l’insuffisance d’actif résultant des autres sociétés qu’elle n’a pas dirigées.

Il sera par conséquent débouté de ses demandes à leur encontre.

En revanche, la situation qui allait aboutir à l’insuffisance d’actif voire l’insuffisance d’actif elle-même existait au jour où les mandats de M. L et M^me Q ont pris fin puisqu’ils étaient en fonction au cours de l’exercice clos au 31 mars 2014 à l’issue duquel la société Primaphot a présenté un résultat d’exploitation déficitaire, les capitaux propres devenant également négatifs au cours de cet exercice, de sorte que leur responsabilité peut être recherchée.

* Sur les fautes de gestion

a) le non respect des obligations sociales et fiscales

Maître B de C, ès qualités, reproche en premier lieu aux intimés, à l’exception de M. O et de la société Family service groupe, d’avoir appliqué un taux de TVA erroné sur la vente des albums photos de nouveau-nés alors que le 23 mai 2013, l’administration fiscale avait informé la société Groupe ABC photos de sa décision d’annuler le rescrit fiscal dont elle bénéficiait, position étendue aux sociétés Sourires d’enfants et Primaphot en 2014 et 2015, soulignant que le refus d’harmoniser le taux de TVA sur l’ensemble des sociétés du groupe a entraîné un redressement total de 759 825 euros. Il fait valoir que le fait d’avoir multiplié les recours pour tenter d’être exonéré du taux de 20% ou de pouvoir différer l’entrée en vigueur de ce taux, sans appliquer le taux de TVA normal, n’est pas exonératoire.

En réplique aux arguments des intimés, il ajoute que tous les redressements portent sur une période antérieure au jugement d’ouverture et que l’annulation du rescrit est antérieure à la prise de fonction de M^me Q.

En deuxième lieu, le liquidateur judiciaire soutient que les sociétés n’ont pas procédé au règlement régulier des cotisations fiscales dès lors que le passif fiscal admis correspond notamment à la taxe sur les véhicules de société pour les exercices 2012 à 2015 et à des déclarations mensuelles de TVA impayées pour les sociétés Primaphot, Groupe ABC T et Sourires d’enfants, cette faute de gestion étant imputable aux intimés, à l’exception de M. O, de M^me S et de la société Family service groupe.

Il prétend, en troisième lieu, que les sociétés n’ont pas plus procédé au règlement régulier des cotisations sociales, les cotisations Urssaf de la société Primaphot étant impayées d’avril 2013 à septembre 2015 pour un montant global de 1 050 927,72 euros, celles des sociétés Groupe ABC T et Sourires d’enfants étant également impayées sur la même période et celles de la société Z pour les années 2012 à 2014, cette faute de gestion étant imputable à la société Pater holding, aux droits de la société Primavista, dirigeante de ces structures depuis le 8 novembre 2013, ainsi qu’aux présidents successifs soit M. L, M^me Q, M^me AR AS, MM. M et G.

Il considère que le fait de multiplier les demandes de moratoires, sans les respecter, est bien constitutif d’une faute de gestion et relève que le moratoire du 1^er avril 2014 n’est pas produit, de sorte que la preuve des créances concernées par celui-ci n’est pas rapportée. Il ajoute que le rapport du conciliateur montre qu’il n’a manifestement pas été respecté par la société Primaphot et qu’en tout

état de cause il ne l’a pas été puisque les charges courantes n’ont pas été payées. Il indique qu’il en est de même pour la société Groupe ABC T et précise que le passif social et fiscal généré sous la gestion de M. M en 2015 sur toutes les structures du groupe s’élève à la somme totale de 2 263 310 euros.

Enfin, il prétend que ces fautes sont suffisamment graves pour ne pas être qualifiées de simples négligences.

Après avoir rappelé les différentes décisions de l’administration et l’historique des démarches entreprises pour les contester, M. M et les sociétés Pater holding et Family service groupe, cette dernière relevant que cette faute ne lui est pas reprochée, contestent l’existence d’une faute de gestion à ce titre au motif d’une part que la garantie accordée par un rescrit a un caractère individuel propre à chaque contribuable et d’autre part que ce n’est que le 31 août 2015 que la décision de l’administration fiscale est devenue définitive et effective de sorte qu’il ne peut pas être reproché aux dirigeants des sociétés Groupe ABC T, Sourires d’enfants et Primaphot de ne pas avoir renoncé au taux réduit de TVA dès le mois de mai 2013.

Ils prétendent ensuite que le montant total des redressements, soit 759 000 euros, ne peut pas être retenu car il porte à la fois sur des périodes antérieure et postérieure au jugement d’ouverture, seul le mois de septembre 2015 pouvant être pris en compte au titre de l’aggravation du passif, et qu’il est sans commune mesure par rapport à l’impact négatif sur le résultat et donc sur l’insuffisance d’actif qu’aurait eu l’application du taux plein de TVA depuis 2013.

Concernant le non paiement des cotisations sociales, ils affirment que les échéances du premier plan CCSF ont été honorées ; que la décision de la CCSF des Hauts de Seine du 1^er juillet 2015 de le reconduire démontre que les sociétés étaient à jour du paiement des cotisations courantes ; que les dettes fiscales et sociales admises au passif (taxe sur les véhicules de société 2012 à 2015, déclaration de TVA de décembre 2013, cotisations Urssaf depuis 2013) étaient bien incluses dans le premier plan CCSF ; que M. M ne saurait être inquiété ni au titre de cette période antérieure à sa prise de fonction ni au titre de la période postérieure puisque les dettes avaient fait l’objet de deux moratoires et que pour celles à échoir non comprises dans le second plan elles avaient fait l’objet d’une demande formelle de rééchelonnement par le conciliateur ; que les dirigeants ont sollicité l’ouverture d’une procédure de conciliation la veille de l’échéance du plan du 25 juillet 2015 puis d’une procédure collective dès le refus de réaménagement du second plan ; enfin que la faute de gestion ne peut être retenue que lorsque le non paiement des cotisations sociales et fiscales a entraîné des taxations d’office, des frais ou des pénalités de retard ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

M. L rappelle que les décisions relatives aux rescrits fiscaux des sociétés Sourires d’enfants et Primaphot sont postérieures à sa cessation de fonction et que s’agissant de la société Groupe ABC T, l’administration fiscale avait indiqué à celle-ci qu’elle pouvait, dans l’attente d’une décision, continuer à appliquer le taux de TVA réduit de sorte qu’aucne faute ne peut lui être reprochée à ce titre. S’agissant du non paiement des dettes sociales et fiscales pour la période durant laquelle il était dirigeant, il invoque la demande et l’obtention d’un moratoire, outre l’absence de lien de causalité avec l’insuffisance d’actif en l’absence de taxations d’office ou de pénalités de retard.

M^me Q fait valoir que l’application du taux réduit de TVA était autorisée par l’administration fiscale lorsqu’elle était dirigeante, que l’annulation des rescrits est postérieure à la cessation de ses fonctions et qu’aucun redressement n’est intervenu au titre de sa période de direction.

S’agissant du non paiement des cotisations sociales et fiscales, elle estime qu’aucune faute et contribution à l’insuffisance d’actif ne peut lui être imputée au regard du montant ou des dates d’exigibilité des sommes dues.

Invoquant la chronologie des rescrits fiscaux, des redressements notifiés à ce titre, des cotisations sociales dues, l’existence du moratoire accordé au titre des dettes sociales pour 2013 et le paiement des cotisations sociales en 2014, M^me AR AS conteste toute faute à ce titre durant sa direction.

Après avoir fait observer que les faits reprochés sont sans lien avec les décisions importantes soumises à autorisation du conseil de surveillance, MM. F, I, H, G, P, R, J, K et la société LFPI gestion reprennent les moyens développés par M. M et la société Pater holding, quant à l’absence de faute et de lien de causalité avec l’insuffisance d’actif, soulignant pour certains la brièveté de leur mandat et que la seule circonstance que l’administration fiscale n’ait pas tranché en leur faveur le 31 août 2015 ne signifie pas qu’ils ont fait preuve d’incurie. Ils se prévalent également de l’obtention et du respect de moratoires.

Il est constant que les 27 juillet 2006, 8 octobre 2009 et 12 septembre 2011, les DDFIP du Gard, des Hauts de Seine et de Seine Saint Denis ont émis des rescrits autorisant les sociétés Groupe ABC T, Primaphot et Sourires d’enfants à appliquer le taux réduit de TVA de 5,5% sur les 'recueils photographiques’ intitulés 'livres de famille’ mais que des dispositions prévoyant que ces albums devaient être soumis au taux normal de TVA ayant été publiées au Bulletin officiel des finances publiques le 17 avril 2013, ces décisions ont été rapportées par courrier du 23 mai 2013 pour la société Groupe ABC T, étant précisé que par lettre du 9 octobre 2013 l’administration fiscale a indiqué que dans l’attente de la réponse apportée à la contestation élevée par la société le taux réduit restait applicable, puis par courriers du 29 juillet 2014 pour la société Sourires d’enfants et du 31 août 2015 pour la société Primaphot ; ces décisions ont été confirmées les 17 septembre 2014 et 16 mars 2015 pour la première, le 29 juin 2015 pour la deuxième et le 8 décembre 2015 pour la troisième.

Les dispositions publiées au Bulletin officiel des finances publiques étant d’application immédiate, chacune des sociétés aurait dû appliquer le taux plein de la TVA à compter de la notification qu’elle a reçue de la décision de l’administration fiscale.

Toutefois, les dirigeants ayant sollicité des consultations et formé des recours gracieux aux fins d’exonération du taux plein dont les motifs étaient les mêmes pour les trois sociétés et la confirmation de la décision de l’administration fiscale étant intervenue le 17 septembre 2014 pour la société Groupe ABC, soit après la notification faite à la société Sourires d’enfants, il convient de considérer que constitue une faute de gestion le fait pour ces sociétés de ne pas avoir appliqué le taux plein de la TVA dès le 17 septembre 2014 pour les sociétés Groupe ABC T et Sourires d’enfants et dès le 31 août 2015 pour la société Primaphot.

Cette faute a contribué à l’augmentation du passif et donc à l’insuffisance d’actif puisque les sociétés ayant continué d’appliquer le taux réduit de TVA au lieu du taux plein au delà du 17 septembre 2014 n’ont pas collecté la différence auprès de leurs clients et que l’administration fiscale a notifié courant août et septembre 2016 à la société Goupe ABC T un redressement limité à 304 117 euros au titre de la TVA due de janvier à septembre 2015, à la société Primaphot un redressement de 207 529 euros au titre de la TVA due sur le mois de septembre 2015 et à la société Sourires d’enfants un redressement de 248 179 euros également dû pour le mois de septembre 2015.

Le fait générateur de ces redressements étant antérieur au jugement d’ouverture de la procédure collective, il ne s’agit pas d’un passif postérieur nonobstant la date à laquelle les redressements ont

été notifiés.

Cette faute, qui ne peut pas s’analyser en une simple négligence comme le démontre le report de l’engagement de fusion pris dans l’accord de conciliation afin de préserver la société Primaphot, est imputable à la société Pater holding et à ses présidents sur la période considérée à savoir M^mes Q,AR AS, MM. G et M.

Elle ne l’est ni à M. I qui avait quitté ses fonctions de président de la société Pater holding avant la notification de la première décision d’annulation du rescrit ni à M. L qui avait cessé ses mandats au 6 novembre 2013 ni aux membres du conseil de surveillance dès lors que l’application du taux de TVA ne relevait pas des décisions importantes listées dans les statuts et que la preuve n’est pas rapportée par le liquidateur judiciaire qu’ils auraient été informés ou consultés sur les décisions à prendre à ce sujet.

S’agissant du non-paiement des cotisations sociales et fiscales, il ressort du rapport du conciliateur en date du 28 septembre 2015 que la CCSF des Hauts de Seine a accordé aux sociétés du groupe Primavista un premier moratoire de vingt-quatre mois à compter du 1^er avril 2014 pour le réglement de dettes fiscales et sociales à hauteur de 2,8 M’ puis le 25 juin 2015 un second moratoire sur huit mois limité à certaines dettes échues à cette date (767 K'), lequel était inférieur à la demande qui portait sur 2,1 M’ de dettes échues et 574 K’ de dettes à échoir en sus du maintien du premier plan.

Si la preuve n’est pas rapportée que le premier moratoire aurait été dénoncé par la CCSF, le détail joint à la notification de la décision du 25 juin 2015 montre que les sociétés Pater holding, Primaphot, Groupe ABC T et Sourires d’enfants avaient créé un nouveau passif échu tant en droits (619 162 euros) qu’en majorations et frais (42 060 euros), ce qui suffit à démontrer qu’à cette date, les sociétés n’étaient pas à jour du réglement de leurs cotisations courantes.

En outre, les déclarations de créances témoignent également du non-paiement des cotisations sociales et fiscales courantes puisque :

— la société Primaphot était redevable de taxes sur les véhicules dues d’octobre 2014 à septembre 2015 (103 498 euros outre 5 174 euros de majorations) et des cotisations Urssaf des mois d’avril à septembre 2015 (1 000 876,72 euros),

— la société Sourires d’enfants était redevable de cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises au titre de 2015 (36 000 euros) et de cotisations Urssaf pour les mois d’avril à septembre 2015 (106 408,23 euros),

— la société Groupe ABC T était redevable de cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises au titre de 2015 (60 000 euros) et de cotisations Urssaf pour les mois d’avril à septembre 2015 (321 538 euros),

— la société Z était redevable de cotisations Urssaf pour les mois de mai à septembre 2015 (20 225,96 euros).

Au-delà du non respect du premier plan d’apurement accordé par l’administration fiscale qui n’est pas avéré puisque la procédure collective a été ouverte avant la fin de celui-ci justifiant que les sommes incluses dans celui-ci restées impayées aient été déclarées, le non paiement des cotisations fiscales et sociales courantes est une faute de gestion qui a nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif alors que l’actif n’a pas été renforcé dans le même temps. Compte-tenu de sa récurrence, elle ne peut

pas s’analyser en une simple négligence.

Au regard de la période concernée, elle n’est imputable qu’à la société Pater holding ainsi qu’à MM. G et M.

b) la poursuite abusive d’une activité déficitaire

Après avoir rappelé le montant des pertes et des capitaux propres négatifs des sociétés Primaphot, Groupe ABC photos, T natal et X, entre 2013 et 2015, maître B de C, ès qualités, fait grief aux intimés, à l’exception de M. O, M^me S et de la société Family service groupe, d’avoir poursuivi une activité déficitaire qui a abouti à rendre négatifs les capitaux propres, soulignant la prise de décisions de non dissolution des sociétés, la diminution des chiffres d’affaires, l’absence corrélative de baisse des charges et l’absence de renégociation des contrats avec les maternités avant l’ouverture de la procédure collective. Il ajoute que les prétendues mesures de restructuration alléguées ne concernaient pas les sociétés concernées par les procédures collectives et que le fait d’avoir multiplié les mesures de prévention n’est pas exonératoire de responsabilité, relevant au demeurant que la société Pater holding n’a pas tenu tous les engagements souscrits dans le cadre de la première conciliation.

En réplique aux arguments adverses, il précise notamment que l’analyse du cabinet Eight advisory n’est pas pertinente puisqu’elle inclut des sociétés étrangères et les activités du pôle 'BtoB’ alors que les sociétés en liquidation judiciaire font exclusivement partie du pôle 'BtoC’ ; enfin, que l’approche financière opposée est retraitée de manière injustifiée.

Critiquant la pertinence du critère des capitaux propres et des pertes nettes au profit de celui relatif à la performance économique, soit l’Ebitda, M. M et les sociétés Pater holding et Family service groupe soutiennent tout d’abord que M. M, qui n’exerçait aucun mandat de gestion au sein du groupe Primaphot lorsque les capitaux propres des sociétés Primaphot, Groupe ABS T et T natal sont devenus négatifs, ne saurait être inquiété à cet égard comme la société Family service groupe qui n’était ni dirigeante ni actionnaire de ces sociétés. Ils font valoir ensuite que la poursuite de l’activité, loin d’être abusive, était justifiée et motivée par des mesures sérieuses de redressement, soulignant que l’activité économique doit s’apprécier au regard des deux activités 'BtoB’ et BtoC’ qui se complétaient ; que M. M et la société Pater holding ont déployé tous leurs efforts pour résoudre les difficultés rencontrées et détaillent les mesures de restructuration et préventives mises en oeuvre ; que la décision de non-réalisation du projet de fusion entre les différentes entités résulte d’une décision motivée prise dans l’intérêt du groupe Primaphot liée au risque de remise en cause du rescrit fiscal sur l’ensemble des sociétés ; que l’échec du plan de redressement résulte du refus de la majorité des salariés de voir modifier leur contrat de travail et ne peut leur être imputé ; enfin que les difficultés du pôle photographie, qui ressortent de la concurrence du numérique, de la hausse des redevances maternités entre 2011 et 2015 et de la remise en cause des rescrits fiscaux, sont extérieures à la gestion des sociétés.

M. L et M^me Q indiquent qu’ils n’étaient plus dirigeant des sociétés à la date à laquelle les capitaux propres étaient négatifs.

M. F, G, I, H, K, P, R, J et la société LFPI gestion soutiennent d’une part qu’il ne suffit pas d’invoquer une exploitation déficitaire et l’inefficacité des mesures de restructuration pour démontrer une faute de gestion ; d’autre part, que la mise en oeuvre de mesures de restructuration, la signature de moratoires ou l’ouverture de procédures préventives sont des éléments qui doivent conduire le juge à considérer que la poursuite d’une

activité déficitaire n’est pas fautive ; de troisième part, que pour certains la brièveté de leur mandat ne peut être considéré en soi comme une faute ayant contribué à l’insuffisance d’actif ; de quatrième part, qu’il n’y a aucun lien entre cette faute et les décisions importantes devant être prises par le conseil de surveillance; de cinquième part, que des assemblées générales ont été convoquées afin de statuer sur la question ; enfin, que certains ont quitté leurs fontions avant la date du 31 mars 2014 visée par le liquidateur judiciaire.

Invoquant à nouveau le protocole de conciliation conclu durant sa direction, M^me AR AS considère qu’elle n’est pas concernée par cette faute et rappelle qu’au 31 mars 2015, elle n’était plus dirigeante.

Le rapport établi par maître A le 23 mars 2016 qui expose les difficultés des sociétés montre que celles-ci s’expliquent à la fois par des facteurs externes (hausse des redevances des maternités, perte du taux réduit de TVA, perte de partenariats avec plusieurs maternités depuis trois ans) et des facteurs internes (caractère vieillissant des produits commercialisés, choix managériaux opérés entre 2011 et 2015, absence de renouvellement des produits, de réorganisation de l’entreprise, d’alignement des intérêts entre les collaborateurs, erreurs stratégiques dans les pratiques tarifaires et turn-over des managers).

Contrairement à ce qui est soutenu par certains intimés, nonobstant l’intérêt de l’Ebitda et d’une analyse financière, l’approche comptable et bilantielle du liquidateur judiciaire est pertinente contrairement, sur ce point, au rapport du cabinet 8 Advisory du 30 avril 2015 qui prend en compte des données au niveau du groupe et donc des deux activités 'BtoB’ et 'BtoC’ et des sociétés non concernées par les procédures, lequel ne peut par conséquent être pris en considération.

Il est établi par les pièces produites que :

— la société Primaphot a présenté un résultat d’exploitation bénéficiaire au 31 mars 2013, lequel est devenu déficitaire de 6 626 899 euros au 31 mars 2014 puis de 1 831 775 euros au 31 mars 2015 pour un chiffre d’affaires net de 37 867 532 euros puis de 35 353 889 euros ; les capitaux propres devenant négatifs à compter du 31 mars 2014 à hauteur de 3 304 408 euros puis de 5 890 208 euros au 31 mars 2015 ;

— la société Groupe ABC T a présenté un résultat d’exploitation bénéficiaire au 31 mars 2013, lequel est devenu déficitaire de 2 898 896 euros au 31 mars 2014 puis de 973 208 euros au 31 mars 2015 pour un chiffre d’affaires net de 14 862 397 euros puis de 12 780 542 euros ; les capitaux propres devenant négatifs à compter du 31 mars 2014 à hauteur de 2 513 081 euros puis de 3 486 289 euros au 31 mars 2015 ;

— la société T natal a présenté un résultat d’exploitation bénéficiaire au 31 mars 2013, lequel est devenu déficitaire de 251 841 euros au 31 mars 2014 puis de 4 591 euros au 31 mars 2015 pour un chiffre d’affaires net de 211 431 euros puis de 171 298 euros ; les capitaux propres devenant négatifs à compter du 31 mars 2014 à hauteur de 101 400 euros puis de 105 991 euros au 31 mars 2015 ;

— la société X a présenté un résultat d’exploitation bénéficiaire au 31 mars 2013, lequel est devenu déficitaire de 210 759 euros au 31 mars 2014 puis de 78 333 euros au 31 mars 2015 pour un chiffre d’affaires net de 789 954 euros puis de 653 748 euros ; les capitaux propres ne devenant négatifs qu’à compter du 31 mars 2015 à hauteur de 45 856 euros.

Les sociétés Y, Z et Sourires d’enfants en revanche n’ont connu leurs premiers résultats déficitaires qu’en 2015 et leurs capitaux propres sont restés positifs.

La poursuite d’une activité déficitaire au cours de ces deux exercices est ainsi démontrée pour les sociétés Primaphot, Groupe ABC T et T natal.

Néanmoins, il est justifié que la société Pater holding et MM. G, L et M, M^mes Q et AR AS, présidents de la société Pater holding, elle-même présidente de la société Primavista, dirigeants en fonction durant cette période ont, entre le premier exercice déficitaire et le dépôt, le 28 septembre 2015, des déclarations de cessation des paiements :

— demandé la désignation d’un conciliateur en novembre 2013 puis d’un mandataire ad hoc en avril 2015, cette mesure ayant ensuite été convertie en conciliation au regard de l’état de cessation des paiements des sociétés, lesquels ont été nommés par le président du tribunal de commerce, sans que la sollicitation de ces mesures préventives ne puisse, au regard de leur nombre et du contexte lié notamment au changement de position de l’administration fiscale, être considérée comme excessive ;

— sollicité les actionnaires puisque d’une part l’apport de la société Activa capital de 7,5 M’ prévu dans l’accord de conciliation a été obtenu, qu’ensuite par décisions du 30 septembre 2014, ils ont décidé de la poursuite des sociétés Primaphot, Groupe ABC T et T natal malgré un actif net ou des capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social, et que par courrier du 23 juin 2015 la société Activa capital s’était de nouveau engagée à apporter la somme de 2,6 M’ pour financer les dettes fiscales et sociales si la position de l’administration fiscale était favorable au groupe ;

— demandé et obtenu deux moratoires de la part de la CCSF des Hauts de Seine ;

— opéré un changement de dirigeants à compter du 6 novembre 2013 et mis en place à la fin de l’exercice 2014 un plan d’action (projet Focus) destiné à retrouver un Ebitda positif,

— entrepris des négociations avec les maternités (ex : avenant du 26 mars 2015).

Les résultats susvisés montrent qu’en dépit d’une diminution du chiffre d’affaires des sociétés Primaphot, Groupe ABC T et T natal, les pertes avaient diminué au cours de l’exercice 2015, ce qui tend à démontrer que nonobstant leur caractère insuffisant et tardif, notamment quant à la baisse des charges d’exploitation, la direction n’est pas restée passive et que les mesures prises avaient commencé à produire certains effets.

Il ne peut être considéré, dans ces conditions, que la direction s’est entêtée à poursuivre une activité qu’elle savait inéluctablement déficitaire, de sorte que le grief sera écarté.

c) la gestion contraire à l’intérêt de la société Primaphot

L’appelant expose que le modèle économique de la société Primaphot basé sur la violation de dispositions légales ne relève pas d’une gestion responsable et pérenne d’une société de cette taille.

En premier lieu, il fait valoir que la confusion des patrimoines et les flux financiers anormaux entre toutes les structures, reconnus par les dirigeants aux termes des requêtes aux fins d’extension, qui ont été créés par M. O, dirigeant notamment lors de l’acquisition de la société Groupe ABC T et qui ont perduré jusqu’à l’ouverture de la procédure collective, ont abouti à la liquidation judiciaire de

la totalité des sociétés alors que si ces flux anormaux n’étaient pas intervenus les sociétés Family image, Z et Y n’auraient pas été en état de cessation des paiements ou auraient pu à tout le moins faire l’objet d’un plan de continuation, soulignant qu’aucun des présidents successifs n’a saisi le conseil de surveillance d’une demande d’autorisation de fusion et respecté l’engagement pris dans le cadre de la conciliation. Il considère que le lien de causalité avec l’insuffisance d’actif est établi dès lors que cette gestion a préjudicé aux créanciers en particulier de ces trois sociétés. Il précise que la faute est antérieure à l’engagement pris dans l’accord de conciliation. Il ajoute que l’importance des flux financiers intragroupe a contraint les sociétés à emprunter des fonds avec des frais financiers auprès de la société Pater holding ce qui a conduit à un passif supérieur à 8 000 000 euros, dont l’abandon ne supprime pas le caractère fautif et le lien de causalité puisque cette faute a privé les sociétés créancières de toute trésorerie.

Il reproche, en deuxième lieu, à tous les dirigeants successifs des sociétés, de n’avoir engagé aucune harmonisation sociale des contrats de travail ou sollicité une autorisation à cette fin du conseil de surveillance expliquant que celle-ci aurait nécessité, en cas de refus des salariés de voir modifier leur contrat de travail, un plan de sauvegarde de l’emploi lequel aurait été financé par les actionnaires alors que cette absence d’harmonisation a préjudicié au redressement des sociétés et aux créanciers puisqu’aucun plan de redressement n’a pu être adopté et que la prise en charge des sommes dues aux salariés a été supportée par l’AGS. Il conteste tout lien entre cette faute et la question de l’annulation ou non des rescrits fiscaux.

Invoquant les dispositions de l’article L.121-18-2 du code de la consommation et un procès-verbal établi par la Direction départementale de la protection des personnes, il fait grief, en troisième lieu, aux dirigeants successifs à compter de juin 2014, d’avoir basé le modèle économique sur des pratiques rendant difficile toute annulation en contravention avec la loi Hamon et ce afin de maximiser le chiffre d’affaires, soulignant que l’absence de poursuite pénale, dans la mesure où durant la période d’observation et avec le concours de l’administrateur judiciaire la société Primaphot a régularisé la situation, ne signifie pas que la faute n’a pas été commise. Il précise que l’impact de la mise en conformité a été évalué à 2 800 000 euros et que cette faute a également fait obstacle à l’adoption d’un plan de redressement.

M. M et les sociétés Pater holding et Family service groupe répliquent en premier lieu que la réalisation de l’opération de fusion des sociétés a été différée jusqu’à l’obtention d’une décision définitive de l’administration fiscale, non par négligence, mais dans l’intérêt du groupe de sorte qu’aucune faute n’est caractérisée et ne peut en tout état de cause être imputée à la société Family service groupe qui n’est pas concernée par le pôle 'BtoC'. Ils ajoutent que la société Pater holding n’a jamais été remboursée des sommes prêtées aux autres sociétés du groupe. Ils concluent également à l’absence de lien de causalité considérant d’une part que si le regroupement juridique s’était opéré avant l’ouverture de la procédure collective de la société Primaphot, le montant de l’insuffisance d’actif globale aurait été identique et les filliales absorbées, Z et Y, qui n’avaient aucune autonomie, auraient subi le même sort que la société absorbante et d’autre part que le passif intragroupe a été neutralisé par le biais de la confusion des patrimoines et l’abandon par la société Pater holding de sa créance.

Ils font valoir, en deuxième lieu, que l’harmonisation sociale ne pouvait être effectuée indépendamment de la question des rescrits fiscaux et qu’au vu des difficultés insurmontables rencontrées pour harmoniser les grilles de salaires dans le cadre de la procédure collective acune restructuration sociale n’aurait été possible dans un cadre in bonis et relèvent que le tribunal a considéré que l’affirmation du liquidateur judiciaire selon laquelle les dirigeants auraient privilégié le financement des licenciement par l’AGS plutôt que par les actionnaires n’était pas rapportée. Ils

concluent là encore à l’absence de lien de causalité soulignant que le passif complémentaire de 5 millions d’euros créé du fait de la prorogation de la période d’observation pour les besoins de la restructuration sociale est un passif postérieur qui ne peut être imputé aux dirigeants.

Rappelant que la création de la société Primaphot et donc de son modèle économique est antérieure à la loi Hamon, ils prétendent qu’en l’absence de toute sanction pénale, aucune faute de gestion n’est caractérisée et qu’en outre la preuve d’un lien de causalité avec l’insuffisance d’actif n’est pas rapportée indiquant que le coût de la mise en conformité ne se retrouve pas dans le passif puisqu’elle n’a pas eu lieu et qu’aucun acompte n’a été encaissé dans le délai légal.

M. L considère que le reproche tiré de la confusion des patrimoines n’a pas de sens dans le cadre d’une seule et unique procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’égard de l’ensemble des sociétés du groupe qui a eu pour effet de neutraliser les dettes intra-groupes et qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir respecté les engagements pris en vertu du protocole de conciliation du 28 janvier 2014.

S’agissant de l’absence de restructuration, il reprend le moyen relatif au passif postérieur et note que la violation de la loi Hamon ne lui est plus reprochée.

M^me Q conteste toute faute à ce titre rappelant, outre la brièveté de son mandat alors qu’une fusion et une restructuration auraient nécessité des mois de préparation et de réalisation, le fait qu’elle a sollicité l’aide d’un conciliateur dès sa nomination et le moyen relatif au passif postérieur.

M^me AR AS estime qu’il ne peut lui être fait grief d’avoir laissé perdurer une situation de confusion des patrimoines alors que c’est sous son mandat que l’engagement a été pris, dans le cadre de la conciliation homologuée, de regrouper les sociétés composant l’activité T en une entité juridique unique et que le non respect de celui-ci ne peut lui être reproché puisqu’en mars 2015 elle n’était plus dirigeante. S’agissant de l’harmonisation sociale, elle prétend d’une part que la durée de son mandat ne lui permettait pas de modifier une situation ancienne et bien ancrée et de s’engager sur une réforme complexe ayant peu de chance d’aboutir et d’autre part que la preuve d’un lien de causalité avec l’insuffisance d’actif n’est pas rapportée par le liquidateur judiciaire. A propos de la violation de la loi Hamon, elle fait valoir que cette situation et les risques encourus ont été relevés alors qu’elle n’était plus dirigeante.

MM. F, G, I, H, K, P, R, J et la société LFPI gestion invoquent pour l’essentiel, outre le défaut de caractérisation des fautes alléguées au regard notamment de l’intérêt du groupe, l’absence de lien de causalité entre celles-ci et l’insuffisance d’actif, les dettes intra-groupes n’ayant aucun impact sur l’insuffisance d’actif.

La confusion des patrimoines résulte très clairement des deux requêtes en date du 24 novembre 2015 déposées conjointement d’une part par la société Primaphot et la Selarl FHB, en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société Primaphot, et la société Familly image et, d’autre part par la Selarl FHB, en qualité d’administrateur judiciaire des sociétés Primaphot, Sourires d’enfants, Groupe ABC T, Z, T natal, Y et X et par ces sociétés elles-mêmes, signées par M. M, président de la société Pater holding, ainsi que de 'la note relative au projet de réorganisation juridique des sociétés du pôle T dans le cadre des périodes d’observation’ datée du 19 novembre 2015 selon lesquelles l’organisation du pôle T est le résultat d’acquisitions successives de sociétés qui 'dans les faits exploitent un fonds de commerce unique', les sociétés se mettant notamment à disposition des personnels sans facturation, exploitant des contrats dont elles ne sont pas titulaires, fournissant des prestations à prix coûtant et utilisant des moyens appartenant

indifféremment à l’une ou l’autre sans contrepartie.

Elle n’est au demeurant pas sérieusement contestable dès lors que le tribunal a fait droit à ces demandes par décisions devenues définitives.

Il s’agit incontestablement d’une faute de gestion qui préexistait à l’engagement d’y mettre fin pris dans l’accord de conciliation homologué le 4 février 2014 et qui n’a pas été respecté, en raison de la volonté des dirigeants de préserver la société Primaphot des conséquences de l’annulation du rescrit fiscal concernant la société Sourires d’enfants, de sorte que la faute s’est poursuivie et ne peut pas s’analyser en une simple négligence.

Cette faute ne peut pas être justifiée par l’intérêt du groupe, seul le non respect de l’engagement susvisé pouvant éventuellement l’être.

Bien que les opérations de fusion aient permis de neutraliser les créances et dettes intra-groupes, elle a contribué à l’insuffisance d’actif en ce que les passifs des sociétés Family image, Z et Y ont entraîné une augmentation du passif admis commun alors que, sans ces flux financiers anormaux, il n’est pas démontré qu’elles auraient été en état de cessation des paiements compte tenu des résultats bénéficiaires en 2014 rappelés ci-dessus.

Cette faute, qui n’est pas reprochée par le liquidateur judiciaire à la société Family image groupe, est imputable à M. I, en sa qualité de président de la société Pater holding, M. L, en ses qualités de président de la société Pimavista, elle-même présidente des sociétés Primaphot et Groupe ABC T, aux droits de laquelle vient la société Pater holding, puis de président de la société Pater holding, à la société Pater holding et à ses présidents sur la période considérée à savoir M^me Q, M^me AR AS, MM. G et M qui n’ont pris aucune disposition pour y mettre fin avant la demande présentée par ce dernier au tribunal, sans que la brièveté des mandats ou la demande de conciliation ne puisse les exonérer de leur responsabilité.

Elle l’est également aux membres du conseil de surveillance (MM. I, H, K, P, Clabaud, R, J, U et la société LFPI gestion) qui se sont abstenus de mettre fin à ces flux financiers anormaux alors que la fusion des sociétés relevait des décisions importantes listées dans les statuts qu’il leur appartenait de prendre.

Il ressort du rapport de maître A en date du 23 mars 2016 que 'Suite au rachat successif de plusieurs sociétés [Groupe ABC T et Sourires d’enfants en 2011 puis Family service en 2012], l’activité de réalisation et de commercialisation des reportages est effectuée par des salariés qui n’ont pas tous le même contrat de travail et les mêmes bases de rémunération au sein de chaque métier. Ces différences générent depuis plusieurs années une situation hétérogène et inéquitable au sein de chacune des professions de Primaphot et un manque d’alignement d’intérêts entre les photographes et les vendeurs.'

Ce n’est que dans la demande de conciliation déposée par M^me Q le 8 novembre 2013 qu’est apparu l’objectif d’une réorganisation puis dans le cadre de la période d’observation qu’elle a été menée sous l’égide de l’administrateur judiciaire pour aboutir à des licenciements.

En dépit du caractère fautif de cette absence de restructuration sociale, il n’est pas démontré qu’elle aurait empêché l’adoption d’un plan de redressement. En outre, les licenciements sont intervenus postérieurement à l’ouverture de la procédure collective, de sorte que le passif en résultant a été exclu du calcul de l’insuffisance d’actif et ne peut être mis à la charge des dirigeants. Cette faute ne peut donc être retenue .

Enfin concernant les manquements à la loi Hamon du 17 mars 2014, qui ressortent d’un procès-verbal d’infraction établi par la Direction départementale de la protection des populations reçu le 15 février 2016 par la société Primaphot, dont il est établi qu’ils sont antérieurs à l’ouverture de la procédure collective nonobstant leur notification postérieure, le lien avec l’insuffisance d’actif n’est pas établi en l’absence de déclarations de créances faites par des particuliers dont les paiements auraient été encaissés durant leur délai de rétractation.

Ce reproche sera donc écarté.

* Sur le quantum de la condamnation

Après avoir rappelé le caractère indemnitaire de l’action, les conséquences des fautes sur l’insuffisance d’actif et les différentes responsabilités, le liquidateur judiciaire, qui considère que la condamnation prononcée à l’encontre de trois dirigeants seulement est sans commune mesure avec la gravité des fautes commises et leur influence sur l’insuffisance d’actif, sollicite la condamnation solidaire de tous les dirigeants au paiement de la totalité de l’insuffisance d’actif.

Les intimés soutiennent pour l’essentiel que la demande de condamnation totale et solidaire formée par le liquidateur judiciaire sans prendre la peine de distinguer, pour chaque dirigeant, le montant de l’insuffisance d’actif qui pourrait être mis à sa charge en fonction de la date de cessation de ses fonctions d’une part et des sociétés dont il aurait effectivement été le dirigeant d’autre part méconnaît le principe constitutionnel de proportionnalité.

M^me AR AS critique en outre le jugement en ce que le montant de la condamnation mis à sa charge n’est pas motivé.

MM. L, M, R, J, K, P, Clabaud, G, I, H, M^mes AR AS et Q ne produisent aucun élément sur leur situation personnelle et financière.

Tenant compte du nombre et de la gravité des fautes commises par chacun des dirigeants mais également du nombre et de la durée de leurs mandats, il convient, infirmant le jugement, de les condamner, sans solidarité entre eux, à contribuer à l’insuffisance d’actif à hauteur des sommes suivantes :

—  800 000 euros pour la société Pater holding,

—  100 000 euros chacun pour MM. I, G et L,

—  10 000 euros pour M^me Q,

—  50 000 euros pour M^me AR AS,

—  80 000 euros pour M. M,

—  10 000 euros pour chacun des membres du conseil de surveillance à l’exception de M. G, avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts échus pour une année entière.

3- Sur les sanctions personnelles

Maître B de C, ès qualités, reproche aux intimés personnes physiques, au visa des articles L.653-8 et L.653-4 du code de commerce, d’avoir fait un usage contraire à l’intérêt de l’entreprise, pour favoriser une autre personne morale par le biais de la confusion des patrimoines entre toutes les structures, et soutient que l’impossibilité de faire les comptes entre les sociétés ne saurait exonérer les dirigeants, soulignant qu’à l’exception de la société Family image, toutes les sociétés avaient les mêmes dirigeants.

Pour l’essentiel, les intimés personnes physiques reprochent au liquidateur judiciaire de ne pas avoir caractérisé la faute en l’absence de démonstration d’un usage des biens contraires à l’intérêt de la société et de précision quant à la personne morale ou l’entreprise dans laquelle ils seraient personnellement intéressés et qu’ils auraient favorisée. Ils rappellent également le caractère facultatif d’une telle sanction à l’égard du dirigeant diligent.

Aux termes de l’article L.653-4 3° du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait d’une personne morale contre lequel a été relevé le fait d’avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

Si la confusion des patrimoines entre les sociétés ayant fait l’objet d’une extension de la procédure est établie, l’intérêt personnel des dirigeants en revanche ne l’est pas, étant relevé que l’identité de dirigeants des sociétés ne justifie pas en soi un intérêt personnel, que seuls MM. P, R et L ont été actionnaires de la société Pater holding à hauteur de moins de 5% selon la requête aux fins de conciliation du 8 novembre 2013 et que la preuve d’une rémunération des membres du conseil de surveillance n’est pas rapportée.

Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a débouté le liquidateur judiciaire de ce chef.

4- Sur les demandes de dommages et intérêts et d’amende civile

Maître B de C s’oppose aux demandes formées par MM. O, P et M^me S considérant que les fautes caractérisées à leur encontre démontrent l’absence d’abus.

M. O, qui reproche au liquidateur judiciaire de n’avoir même pas tenté de démontrer l’existence de faits susceptibles d’entrainer une sanction à son encontre mais d’avoir privilégié 'un effet de masse', critique la mauvaise foi de celui-ci et la témérité de son action qui a porté atteinte à sa réputation professionnelle et sollicite le paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile.

Considérant que le maintien en cause d’appel des demandes formulées à leur encontre est injustifié M^me S, qui rappelle qu’elle est âgée de 82 ans, et M. P sollicitent le paiement de dommages et intérêts.

Selon les termes du dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour en application de l’article 954 du code de procédure civile, M. P n’a pas sollicité la condamnation de maître B de C à lui payer des dommages et intérêts en sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer sur cette demande développée uniquement dans le corps de ses conclusions.

Conformément à l’article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile sans préjudice des dommages et intérêts

qui seraient réclamés.

L’engagement d’une action en justice et l’exercice des voies de recours ouvertes par la loi constituent des droits qui ne dégénèrent en abus de nature à justifier l’octroi de dommages et intérêts que dans le cas d’une attitude fautive génératrice d’un préjudice.

M. O et M^me S, qui ne démontrent pas un tel comportement imputable à maître B de C, ès qualités, ne peuvent prétendre au versement de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Le jugement sera par conséquent également confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de MM. P et O à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande formée par maître B de C, ès qualités, à l’encontre de MM. F, G, P, H, R, J, K et de la société LFPI gestion en leur qualité de membres du conseil de surveillance de la société Pater holding, a débouté maître B de C, ès qualités, de sa demande en responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre de MM. I, L, G, M^me Q en leur qualité de dirigeant de droit de la société Pater holding, présidente de la société Primaphot, sur le quantum des condamnations prononcées à l’encontre de la société Pater holding, de M^me AR AS et de M. M et en ce qu’il a précisé que les frais de greffe seront employés en frais privilégiés de la procédure collective ;

Statuant à nouveau de ces chefs,

Déclare recevable l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif formée par maître B de C, ès qualités, à l’encontre de MM. F, G, P, H, R, J, K et de la société LFPI gestion en leur qualité de membres du conseil de surveillance de la société Pater holding ;

Dit que MM. F, G, P, H, R, J, K et la société LFPI gestion ont la qualité de dirigeant de droit de la société Pater holding, présidente de la société Primavista, elle-même présidente de la société Primaphot ;

Condamne la société Pater holding à payer à maître B de C, ès qualités, la somme de 800 000 euros au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif de la société Primaphot ;

Condamne MM. I, G et L à payer chacun à maître B de C, ès qualités, la somme de 100 000 euros au titre de leur contribution à l’insuffisance d’actif de la société Primaphot ;

Condamne M^me Q à payer à maître B de C, ès qualités, la somme de 10 000 euros au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif de la société Primaphot ;

Condamne M^me AR AS à payer à maître B de C, ès qualités, la somme de 50 000 euros au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif de la société Primaphot ;

Condamne M. M à payer à maître B de C, ès qualités, la somme de 80 000 euros au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif de la société Primaphot ;

Condamne MM. F, P, H, R, J, K et la société LFPI gestion à payer chacun à maître B de C, ès qualités, la somme de 10 000 euros au titre de leur contribution à l’insuffisance d’actif de la société Primaphot ;

Ordonne la capitalisation des intérêts échus pour une année entière ;

Y ajoutant,

Déboute M^me S de sa demande en paiement de dommages et intérêts ;

Condamnne in solidum la société Pater holding, MM. I, L, G et M à payer à maître B de C, ès qualités, la somme de 25 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les intimés de leur demande d’indemnité procédurale :

Condamne la société Pater holding aux dépens de première instance et d’appel avec droit de recouvrement au profit de la SCP Minault-Teriitehau, avocat, pour les frais dont elle aurait fait l’avance, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Sophie VALAY-BRIERE, Présidente et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,