COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 17 FEVRIER 2022

N°2022/127

Rôle N° RG 20/11970 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGTBX

SCI […]

C/

S.C.P. BTSG²

[…]

Copie exécutoire délivrée

le

:

à :

M^e Sandra JUSTON

M^e A B

M^e Pierre-Henry FOURNIER

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal judiciaire de Nice en date du 26 Novembre 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 19/01171.

APPELANTE

SCI […]

Prise en la personne de son représentant légal en exercice,

dont le siège social est sis […]

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée par M^e Michel MONTAGARD, avocat au barreau de NICE, plaidant

INTIMEES S.C.P. BTSG²

Prise en la personne es-qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la SARL DGEC,

dont le siège social est sis […]

représentée et asisstée par M^e A B, avocat au barreau de NICE, plaidant

[…],

Prise en la personne de son représentant légal en exercice,

dont le siège social est sis […]

représentée et assistée par M^e Pierre-Henry FOURNIER de la SCP FOURNIER & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Janvier 2022 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Sylvie PEREZ, Président, et M^me Angélique NETO, conseiller, chargées du rapport.

M^me Sylvie PEREZ, présidente, a fait un rapport oral à l’audience avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour composée de :

M^me Sylvie PEREZ, Présidente

M^me Catherine OUVREL, Conseillère

M^me Angélique NETO, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Natacha BARBE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Février 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Février 2022.

Signé par M^me Sylvie PEREZ, présidente et M^me Pauline BILLO-BONIFAY, greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

Le 24 mai 2012, la SARL DGEC a acquis le fonds de commerce de «Brasserie, Restaurant, Bar» situé […].
La SCI […] a, par avenant du 20 décembre 2013 renouvelé pour neuf ans à compter du 1er avril 2012,au profit de la SARL DGEC le bail commercial du 30 décembre 1963, portant sur un local situé à Nice (06000), […] et […], pour avoir succédé dans les locaux à la société Le Barthélémy, avec le consentement du bailleur, à compter du 1er avril 2012, moyennant un loyer annuel hors taxe de 42'600 euros, payable par trimestre.

La société DGEC a fait 1'objet d’une procédure de redressement judiciaire ouverte par jugement du tribunal de commerce en date du 30 janvier 2014. Des suites de l’échec d’un plan de continuation, un jugement de liquidation judiciaire en date du 12 décembre 2018 par ce même tribunal, qui a désigné Maître X en qualité de liquidateur.

La mise en vente du fonds de commerce de la société DGEC a été décidée par Maître X. Par une ordonnance du 8 mars 2019, le juge commissaire près le tribunal de commerce de Nice a fait droit à l’offre d’achat du fonds de commerce de la société DGEC au profit de la SELAS Pharmacie Internationale pour les éléments corporels et incorporels du fond.

Par courrier recommandé en date du 18 mars 2019, le conseil de la société bailleresse a indiqué à la SCP BTSG² pris en la personne de Maître X en qualité de liquidateur, que sa cliente refusait de donner son agrément à la cession du bail.

Par exploit d’huissier en date du 25 mars 2019, la SCI […] a fait délivrer commandement de payer à la SARL DGEC, prise en la personne de son liquidateur, la SCP BTSG², d’avoir à acquitter la somme de 54 763,29 euros dans un délai de huit jours.

Par jugement du 17 juillet 2019, le tribunal de grande instance de Nice, saisi dans le cadre d’une procédure à jour fixe, a dit que «le refus d’agrément du bailleur était infondé» et a autorisé la régularisation de l’acte de cession du fonds de commerce, décision assortie de l’exécutoire provisoire.

Par arrêt du 4 février 2021, la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence a infirmé le jugement rendu le 17 juillet 2019 par le tribunal de grande instance de Nice et statué à nouveau en déboutant la SCP BTSG², es-qualité de liquidateur de la SARL DGEC, de ses demandes et dit que le refus de la SCI […] était légitime.

Un pourvoi en cassation est inscrit à l’encontre de cet arrêt.

Par acte du 9 avril 2019, la SCP BTSG² a fait opposition au commandement de payer du 25 mars 2019 et a assigné la SCI […] par-devant le tribunal judiciaire de Nice.

La SCI […] a, le […], fait assigner en référé la SCP BTSG², ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL DGEC, tendant à voir :

- constater à titre principal, sur le fondement des dispositions de l’article L.145-41 du code de commerce, la résiliation du bail commercial, ce par l’effet de la clause résolutoire contractuelle;

- ordonner l’expulsion de la société DGEC représentée par son liquidateur BTSG² et celle de tous occupants de son chef avec l’assistance de la force publique si besoin est;

- condamner la SCP BTSG² ès qualités, au paiement d’une provision de 54 426,63 euros à valoir sur l’arriéré locatif ;

- fixer une provision à valoir sur l’indemnité mensuelle d’occupation des lieux, égale au montant du dernier loyer, charges et taxes en sus, à compter de la date de résiliation du bail et jusqu’à leur libération définitive et condamner la SCP BTSG² au paiement de celle-ci.

La SELAS Pharmacie Internationale est intervenue volontairement à l’instance.

Par ordonnance du 26 novembre 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice a :

- au principal, renvoyé les parties à se pourvoir ainsi qu’elles aviseront,

- reçu la demande d’intervention volontaire formée par la SELAS Pharmacie Internationale ;

- débouté la SCI […] de l’ensemble de ses demandes,

- condamné la SCI […] à payer à la SCP BTSG² ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL DGEC et à la SELAS Pharmacie Internationale chacun la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

- condamné la SCI […] aux dépens.

Le 1er juge, constatant qu’il est versé aux débats les commandements visant la clause résolutoire en date des 25 mars 2019, 13 novembre 2019 et 30 janvier 2020, a énoncé que ces commandements ont fait l’objet d’une opposition devant la 4éme chambre civile du tribunal judiciaire de Nice.

Il a relevé que l’opposition à un commandement de payer entraîne l’arrêt de la procédure d’exécution et qu’il existe donc une contestation sérieuse à ce que les commandements délivrés par la SCI […] puissent produire un quelconque effet et qu’ils puissent servir de fondement à la constatation de l’acquisition de la clause résolutoire en référé.

Par déclaration au greffe du 3 décembre 2020, la SCI […] a relevé appel de cette ordonnance.

Par conclusions déposées et notifiées le 16 décembre 2021, la SCI […] a conclu comme suit :

- révoquer l’ordonnance de clôture du 16 décembre 2021 et à défaut, rejeter les conclusions et pièces signifiées le 13 décembre 2021 par la SCP BTSG²,

- infirmer l’ordonnance du 26 novembre 2020 en ce qu’elle l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée sur le fondement de l’article 700 et aux dépens,

Statuant à nouveau,

- constater le jeu de la clause résolutoire inscrite au contrat de bail commercial renouvelé par avenant en date du 20 décembre 2013, au visa des trois commandements,

- prononcer l’expulsion de la société DGEC représentée par son liquidateur BTSG² et de tous occupants de son chef des lieux objet du contrat de bail,

- condamner par provision la SCP BTSG², ès qualités de mandataire liquidateur de la société DGEC à lui payer la somme de 13 407 euros,

- condamner la SCP BTSG², ès qualités de mandataire liquidateur de la société DGEC à lui payer la somme de 3 690 euros par mois correspondant au dernier loyer au titre d’indemnité d’occupation jusqu’à son départ effectif des lieux,
- débouter la SCP BTSG² de l’ensemble de ses demandes,

- condamner la SCP BTSG² ès qualités aux entiers dépens, outre au paiement d’une indemnité de 6 000 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Concernant la demande de radiation sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile, la SCI […] expose que la demande est sollicitée avant dire droit, devant la Cour et non devant 'le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état’ comme cela est énoncé par le texte il fait valoir que s’agissant d’une mesure d’administration judiciaire, il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation que 'seul le premier président ou le conseiller de la mise en état, à l’exclusion de la juridiction d’appel elle-même, peut procéder à cette radiation'.

Concernant la résiliation du bail commercial, l’appelante relève que conformément aux articles L. 641-12 et L. 622-14 du code de commerce, elle a respecté le délai de trois mois à compter du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire pour faire constater la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à l’occupation postérieure au jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

Elle fait valoir que par de nouvelles conclusions devant le premier juge, elle s’est prévalue de deux nouveaux commandements délivrés à la société BTSG², le premier du 13 novembre 2019 pour défaut d’entretien des lieux loués et un second du 30 janvier 2020 pour défaut d’exploitation des lieux loués.

Sur la recevabilité de la demande de constatation de la résiliation du bail, elle rappelle que le commandement de payer du 25 mars 2019 porte également sur des sommes dues postérieurement au jugement prononçant la liquidation judiciaire, que les sommes dues postérieurement au jugement sont d’un montant total de 13 407 euros, pour la période du 13 décembre 2018 au 31 mars 2019 et que dès lors le commandement est valable et ne peut être annulé. En réponse au liquidateur qui indique avoir réglé les causes du commandement le 13 septembre 2019, elle fait valoir que ce règlement n’est pas intervenu dans le délai d’un mois.

L’appelante expose que l’opposition formée par le liquidateur au commandement délivré le 25 mars 2019 et l’assignation au fond délivrée à l’encontre du bailleur ne font pas obstacle à la recevabilité de sa demande devant le juge des référés, l’opposition en soi ne suffisant pas à considérer qu’il existe une contestation sérieuse. Elle rappelle que la délivrance d’un commandement de payer les loyers visant la clause résolutoire ne constitue pas en soi un acte d’exécution et qu’à ce stade, aucune procédure n’est engagée.

Elle rappelle que la demande de constat de la résiliation a été délivrée le […] pour une audience du 25 juillet 2019 et que quelle que soit la date de désignation du juge de la mise en état, la compétence exclusive de celui-ci ne joue que dans certains cas limitativement énumérés par l’article 771 du code de procédure civile.

L’appelante fait valoir que, selon la jurisprudence, les demandes présentées devant le juge des référés, qui ne relèvent pas des compétences du juge de la mise en état limitativement énumérées à l’article 771 du code de procédure civile, ne sont pas irrecevables, même si la saisine du juge de la mise en état est antérieure à la première audience devant le juge des référés, ce qui est le cas en l’espèce.

La SCI […] expose que par un acte en date du 13 novembre 2019, elle a fait délivrer à la société BTSG² un commandement visant la clause résolutoire sur le fondement de l’article L. 145-17 du code de commerce aux fins de voir réaliser les travaux d’entretien et de remise en état qui lui incombent dans le délai de trente jours, commandement resté infructueux passé le délai d’un mois de sa délivrance, de sorte qu’elle estime être bien fondée à faire constater la résiliation du bail par le jeu de la clause résolutoire qui y est insérée, conformément à l’article L. 145-41 du code de commerce, résiliation prenant effet le 13 décembre 2019.

L’appelante réaffirme ne pas reconnaître la cession du droit au bail, passée selon elle en fraude de ses droits et dès lors que l’ordonnance du 8 mars 2019 autorisant la cession du fonds de commerce de brasserie restaurant bar à la société Pharmacie Internationale et Y Z n’était pas définitive, le commandement a pu valablement être adressé au cédant et non au cessionnaire.

L’appelante rappelle que le liquidateur a cédé le droit au bail et non le fonds de commerce, sans l’autorisation du bailleur, estimant qu’en l’espèce, la cession du fonds doit être considérée comme une cession de droit au bail puisque le preneur exploitait un fonds de commerce de brasserie, alors que l’acquéreur est pharmacien et envisage d’exercer dans les locaux une activité de pharmacie.

Se référant à un arrêt rendu par cette cour le 4 février 2020, infirmatif du jugement du 17 juillet 2019 par lequel le tribunal de grande instance de Nice faisant droit aux demandes de la société BTSG², avait notamment autorisé Maître A B à régulariser l’acte de cession du fonds de commerce, la SCI […] fait valoir que dans la mesure où la régularisation de l’acte de cession était néanmoins soumise au respect des conditions édictées par les clauses du bail et où il a été constaté par l’arrêt que celles-ci n’avaient pas été respectées, le liquidateur ne peut se prévaloir de l’existence de contestations sérieuses tenant à l’autorisation de régularisation de l’acte de cession.

Elle fait valoir qu’elle n’avait aucun motif de former un recours à l’encontre de l’ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession du fonds de commerce indiquant que le cessionnaire reprendra le contrat de bail en l’état et en fera son affaire personnelle avec le bailleur, ses droits de bailleur étant parfaitement préservés.

Concernant l’opposition au commandement délivré le 30 janvier 2020, l’appelante expose que le juge de la mise en état n’était pas saisi lorsqu’elle a formulé ses demandes devant le juge des référés.

Elle ajoute que les actes délivrés ne sont pas nuls parce qu’ils l’ont été à la SCP BTSG² en qualité de liquidateur de la SARL DGEC, car en l’état de l’arrêt du 4 février 2021, cette société est toujours locataire et le pourvoi en cassation n’est pas de nature à suspendre l’exécution de la décision.

Concernant les délais de paiement sollicité par SCP BTSG², elle relève la mauvaise foi du preneur en ce que la cession du fonds de commerce déguise en fait une cession du droit au bail.

Par conclusions déposées et notifiées le 13 décembre 2021, la SCP BTSG² ès qualités, a conclu comme suit :

Avant dire droit,

- ordonner la radiation du rôle de l’affaire en application des dispositions de l’article 526 du code de procédure civile ;

A titre principal,

- confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 26 novembre 2020 par le tribunal judiciaire de Nice ;

- rejeter l’ensemble des demandes formées par la SCI […];

A titre subsidiaire,
- juger inopposable le commandement visant la clause résolutoire et la mise en demeure délivrés à la SCP BTSG², es-qualités, le 13 novembre 2019 ;

- juger inopposable le commandement visant la clause résolutoire et la mise en demeure délivrés à la SCP BTSG², es-qualités, le 30 janvier 2020 ;

A titre infiniment subsidiaire,

- constater le parfait règlement à ce jour des sommes dues au itre du commandement de payer du 25 mars 2019 ;

- prononcer la suspension des effets de la clause résolutoire à titre rétroactif en concédant à la SCP BTSG², es-qualités, des délais de paiement jusqu’au jour où celui-ci est intervenu, soit le 13 septembre 2019,

En tout état de cause,

- condamner la SCI […] à payer à la SCP BTSG², es-qualités, la somme de 5000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens de l’instance.

L’appelante développe sur le fondement de l’article 526 du code de procédure civile, un incident de radiation tenant à l’absence d’exécution de la décision frappée d’appel.

Elle fait valoir que le commandement délivré le 13 novembre 2019 lui est inopposable, le transfert de propriété du fonds de commerce étant intervenu au jour de la délivrance du commandement et rappelle qu’elle a formé opposition au commandement du 30 janvier 2020 le 21 février 2020 et à celui du 26 mai 2021.

Elle expose que la première audience devant la juridiction des référés s’est tenue le 25 juillet 2019, soit postérieurement à la désignation du juge de la mise en état, cette saisine préalable constituant une contestation sérieuse, au rappel des dispositions de l’article 789 du Code de Procédure Civile qui prévoient que lorsque le juge de la mise en état est saisi, il est jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal.

La SCP BTSG² oppose plusieurs contestations sérieuses à ce que les commandements délivrés par la SCI […] puissent produire un quelconque effet et qu’ils puissent servir de fondement à la constatation de l’acquisition de la clause résolutoire en référé.

Elle rappelle qu’alors que l’appelante invoque trois commandements délivrés, au jour de la délivrance de l’assignation en référé, le […], la société bailleresse n’avait fait délivrer qu’un seul commandement de payer en date du 25 mars 2019 qui a fait l’objet d’une opposition et d’une assignation devant la juridiction du fond de la SCI […], précisant qu’en première instance, la demande initiale de la SCI bailleresse n’était fondée que sur l’acquisition de la clause résolutoire en vertu du commandement de payer délivré le 25 mars 2019.

La SCP BTSG² fait valoir que la cession du fonds de commerce fait obstacle à la résiliation du bail commercial, rappelant que par ordonnance du juge commissaire rendue le 8 mars 2019, définitive, elle a été autorisée à céder le fonds de commerce dépendant de la liquidation judiciaire de la SARL DGEC.

L’intimé considère que l’arrêt rendu le 4 février 2021 a bien remis en cause les termes de l’ordonnance rendue le 8 mars 2019 en ce qu’il a méconnu l’autorité de chose jugée attachée à cette ordonnance en statuant sur la qualité de la cession intervenue alors que la cour n’était pas saisie de l’appel de cette ordonnance et entend donc se prévaloir de l’ordonnance du 8 mars 2019, en conséquence que la cession du fonds de commerce définitive, cession constituant une contestation sérieuse faisant obstacle au prononcé de la résiliation du bail.

La SCP BTSG² fait valoir que le commandement qui lui a été délivré es qualités le 13 novembre 2019 à la SCP BTSG² est mal dirigé et inopposable à la procédure collective, rappelant que l’acte de cession du fonds de commerce a été régularisé le 14 novembre 2019 et a fait l’objet d’un enregistrement en date du 8 novembre 2019. Elle ajoute que l’acte de cession du fonds de commerce a été signifié au bailleur le 14 novembre 2019, de sorte qu’à compter du 14 novembre 2019, la bailleresse ne pouvait ignorer la cession du fonds de commerce.

Concernant le commandement délivré le 30 janvier 2020 à l’encontre duquel elle a fait opposition le 21 février 2020, et qui lui impose d’avoir à exploiter une activité commerciale dans les locaux et de les garnir de biens mobiliers en quantité suffisante pour satisfaire aux obligations du bail, dans le délai d’un mois des présentes, la SCP BTSG², es-qualités, fait valoir qu’initialement, le juge des référés n’était pas saisi d’une demande de résiliation du bail par le jeu de la clause résolutoire au visa du commandement délivré le 30 janvier 2020 et que ce n’est que par conclusions signifiées le 18 mars 2020 que la bailleresse a visé les deux commandements du 13 novembre 2019 et 30 janvier 2020.

Elle indique avoir soulevé devant le juge du fond l’irrecevabilité des demandes de la bailleresse et la nullité du commandement, fondées sur le défaut de qualité à agir de la SCP BTSG² en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL DGEC, n’ayant pas la qualité de locataire, considérant que la nullité des commandements soulevée constitue des contestations sérieuses empêchant le jeu de la clause résolutoire.

La SCP BTSG² souligne la mauvaise foi de la bailleresse comme faisant obstacle à l’acquisition de la clause résolutoire tenant au fait qu’à la date de la délivrance des deux derniers commandements, les actes de cession du fonds de commerce avaient été régularisés et enregistrés.

Elle fait valoir le règlement des causes du commandement du 25 mars 2019 et sollicite des délais rétroactifs de paiement, expliquant avoir réglé un montant de 13 407 euros en date du 13 septembre 2019, à l’ordre de la SCI […] les loyers de la période du 12 décembre 2018 au 31 mars 2019, seuls loyers exigibles par la société bailleresse au 25 mars 2019.

L’intimé considère qu’à compter du 9 mars 2019, il appartient au cessionnaire de procéder au règlement des loyers, relevant que ce dernier a rempli ses obligations mais que le bailleur a refusé les règlements intervenus.

La SCP BTSG² indique que le nouveau gérant de la SCI […] s’est rapproché de la pharmacie pour lui proposer la signature d’un nouveau bail commercial.

Par conclusions déposées et notifiées le 19 mars 2021, la SELAS Pharmacie Internationale a conclu comme suit :

- confirmer l’ordonnance entreprise,

- condamner la SCI […] au paiement de la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens de l’instance.

La SELAS Pharmacie Internationale considère que l’arrêt de la cour d’appel du 4 février 2021 a pour conséquence d’entraîner de facto la nullité de la cession puisque à défaut d’agrément, le bail, élément essentiel du fonds ne pouvait être cédé et que l’autorisation donnée à M^e B, conseil de la SCP
BTSG², de passer l’acte était de même annulé.

Relevant que cependant, la Société BTSG² a semble-t-il manifesté l’intention de former un pourvoi en Cassation à l’encontre de cet arrêt, l’intimée conserve malgré tout un intérêt à contester la résiliation du bail.

Elle fait valoir que les demandes formulées par la SCI […] en résiliation du bail commercial sont irrecevables en ce qu’elles visent des loyers antérieurs à l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et se heurtent à une difficulté procédurale tenant à la saisine du Juge du fond antérieurement à l’action menée sur le fondement du même commandement par la société bailleresse.

Par ordonnance du 16 décembre 2021, l’affaire a été clôturée.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Clôture:

La SCI […] rappelle que l’affaire, fixée à plaider à l’audience du 16 novembre 2021, a fait l’objet d’un renvoi à la demande du liquidateur qui a pris des conclusions le 13 décembre 2021, nécessitant qu’elle y réponde, ce qu’elle fait par conclusions du 16 décembre 2021.

Cette circonstance justifie la révocation de l’ordonnance de clôture.

Radiation :

Dans la procédure avec représentation obligatoire, seul le conseiller de la mise en état, à l’exclusion de la juridiction d’appel elle-même, peut procéder à la radiation de l’affaire en application de l’article 526 du code de procédure civile.

La demande de radiation formée devant la cour par la SCP BTSG² ès qualités sera en conséquence de quoi rejetée.

Les demandes :

Aux termes de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions des parties.

La SCP BTSG² conclut dans le corps de ses conclusions, à la nullité du commandement délivré le 13 novembre 2019, sans que cette exception de nullité de l’acte ne figure au dispositif de ses conclusions.

Dans le corps de ses conclusions, la SCP BTSG², ès qualités, excipe de l’irrecevabilité des demandes de la SCI […] sans reprendre dans le dispositif de ses conclusions cette fin de non recevoir que la cour n’aura donc pas à examiner, sauf sous l’angle de la contestation sérieuse.

En effet, aux termes de l’article 835 du code de procédure civile, il est prévu que le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Il est constant que lors de la délivrance de l’assignation en référé, le […], la bailleresse n’avait fait délivrer qu’un seul commandement de payer, le 25 mars 2019, auquel elle a fait opposition le 9 avril 2019, rappelant que la première audience devant le juge des référés s’est tenue le 25 juillet 2019, soit postérieurement à la désignation d’un juge de la mise en état lors de la conférence présidentielle 21 juin 2019.

Si conformément à l’article 789 du code de procédure civile, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, ce caractère exclusif ne concerne que les attributions qui lui sont expressément et limitativement conférées par ces dispositions et qui ne sont pas celle dont la cour est saisie, à savoir la constatation de la résiliation du bail, la demande d’expulsion et de suspension de la clause résolutoire. Il est de plus rappelé que l’exclusivité de la compétence du juge de la mise en état n’est applicable qu’aux instances pendantes devant les formations d’une même juridiction.

Il n’y a donc aucune contestation sérieuse tenant à la désignation d’un juge de la mise en état devant la juridiction du fond.

Les commandements visant la clause résolutoire :

L’article L.145-41 du code de commerce dispose que «toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge».

Le bail comporte une clause de résiliation, libellée comme suit :

«Toutes les clauses du présent contrat sont de rigueur, chacune d’elles est une condition déterminante du présent contrat sans laquelle les parties n 'auraient pas contracté.

A défaut par la société preneuse d 'exécution d’une seule de ces conditions et notamment de payer le loyer aux échéances convenues, le présent bail sera résilié de plein droit, si bon semble au bailleur, sans aucune formalité judiciaire, un mois après une mise en demeure par simple lettre recommandée ou un simple commandement de payer ou d’exécuter reste sans effet, et contenant déclaration par le bailleur de son intention d’user du bénéfice de la présente clause, le bailleur pourra toujours, malgré cette résiliation, demander le paiement de dommages et intérêts auxquels il pourrait avoir droit, des loyers échus et frais.

Lorsque la résiliation aura été encourue pour quelque cause que ce soit, si la société preneuse refuse de quitter les lieux, il suffira pour l’y contraindre sans délai, d’une simple ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal compétent, laquelle ordonnance sera exécutoire par provision et nonobstant appel».

Si la SCI […] a effectivement initié son action en résiliation du bail commercial le […] sur la base d’un commandement délivré le 25 mars 2019, il est constant que celle-ci, au cours de l’audience, s’est prévalue de deux autres commandements délivrés les 13 novembre 2019 et 30 janvier 2020, commandements rappelés par le premier juge.

Les commandements délivrés le 13 novembre 2019 et le 30 janvier 2020 :

La SCP BTSG² rappelle que la cession du fonds de commerce a été autorisée par une ordonnance du juge-commissaire du 8 mars 2019, à ce jour définitive, que l’acte de cession du fonds de commerce a été régularisé le 4 novembre 2019 et a fait l’objet d’un enregistrement le 8 novembre 2019, l’acte de cession étant signifié au bailleur le 14 novembre 2019.

Elle considère qu’en conséquence, les commandements délivrés le 13 novembre 2019 et le 30 janvier 2020 visant la clause résolutoire sont mal dirigés en ce qu’ils le sont à l’encontre de liquidateur et sont inopposables à la procédure collective.

La bailleresse fait valoir qu’elle n’avait aucun motif de former un recours à l’encontre de l’ordonnance ayant autorisé la cession qui indique t-elle ne peut lui faire grief, puisqu’elle ne permet pas au liquidateur de céder le droit au bail sans l’accord préalable du bailleur.

L’appelante rappelle ainsi que l’ordonnance du juge-commissaire a expressément indiqué dans son dispositif :

«Disons que le bail commercial’ sera transféré au cessionnaire conformément aux dispositions de l’article L. 642-19 du code de commerce,

Disons que le cessionnaire reprendra le contrat de bail en l’état, en ce compris toutes les obligations y afférents, et en fera son affaire personnelle avec le bailleur, » la SCI […] considérant que ses droits de bailleur ont été parfaitement préservés par cette ordonnance.

Rien n’est cependant moins certain puisque les dispositions de l’article L. 641-12, al. 5 du code de commerce prévoient que le liquidateur doit céder le bail « dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s’y rattachent», la recherche de l’agrément du bailleur incombant par conséquent au liquidateur, sans obligation du cessionnaire de ce chef.

Dès lors, en l’espèce, la cession par le liquidateur du fonds de commerce a été autorisée par ordonnance du juge-commissaire et portée à la connaissance de la bailleresse qui n’en a pas formé de recours, nonobstant la clause d’agrément, de sorte qu’il doit en être déduit l’existence d’une contestation sérieuse faisant obstacle aux demandes en référé de la SCI […] en résiliation de bail commercial et d’expulsion.

Par ailleurs, concernant la mise en oeuvre de la clause résolutoire, il convient de relever que le premier de ces commandements a été délivré à la SCP BTSG² aux fins de réalisation des travaux de remise en état de l’immeuble loué et rappelle la clause du bail intitulé « Charges et conditions » impartissant au locataire l’entretien des lieux loués.

Nonobstant ce rappel de la clause du bail, le commandement est imprécis quant aux travaux à réaliser, et d’autre part, le bailleur ne rapporte pas la preuve de la persistance de l’infraction après l’expiration du délai de mise en demeure, de sorte qu’il existe une contestation sérieuse sur la mise en oeuvre de la clause résolutoire par l’effet d’un tel commandement.

La SCI […] a, le 30 janvier 2020 fait signifier à la SCP BTSG² un commandement pour défaut d’exploitation d’une activité commerciale au sein des locaux objets du bail et aux fins de garnissement des lieux loués.

Si cette dernière obligation figure effectivement au bail au titre de la clause « Charges et conditions», par contre l’obligation d’exploitation n’est pas une obligation contractuellement sanctionnée par la clause résolutoire en ce qu’elle fait défaut, cette obligation d’exploiter ne figurant pas expressément aux clauses du bail.
Les mêmes contestations sérieuses que celles soulevées concernant le précédent commandement examiné ci-dessus doivent être relevées relativement au commandement délivré le 30 janvier 2020.

L’ordonnance déférée à la cour est en conséquence de quoi confirmée en ce qu’elle a débouté la SCI […] de ses demandes fondées sur les commandements ci-dessus.

Le commandement du 25 mars 2019 :

En application de l’article L. 145-41 du code de commerce, le liquidateur peut solliciter des délais de paiement ainsi que la suspension des effets de la clause résolutoire pendant que la résiliation du bail n’est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée, ce qui est le cas en l’espèce.

Le commandement du 25 mars 2019 a été délivré pour paiement d’une somme en principal de 54'426,63 euros, correspondant aux loyers dus sur la période du 1er janvier 2018 au 1er mars 2019 et la taxe foncière de l’année 2017, après imputation d’un paiement de 23'790 euros.

La seule opposition devant la juridiction du fond un commandement visant la clause résolutoire du bail ne constitue pas en soi une contestation sérieuse en ce qu’elle entraînerait la rue de la procédure d’exécution, l’appelante faisant valoir qu’à ce jour aucune procédure est engagée.

La SCP BTSG² expose avoir le 13 septembre 2019, procédé à un règlement de la somme de 13'407 euros correspondant aux loyers de la période du 12 décembre 2018 au 31 mars 2019, selon elle seuls loyers exigibles par la bailleresse au 25 mars 2019, montant provisionnel au paiement duquel doit être condamnée.

Il est rappelé que la SARL DGEC fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire le 30 janvier 2014, puis d’un jugement de liquidation judiciaire en date du 12 décembre 2018.

Les dispositions de l’article L. 622-21-I du code de commerce le jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement audit jugement et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent.

Dans la mesure où le commandement a été délivré en partie pour des sommes dues postérieurement au jugement prononçant la liquidation judiciaire, aucune contestation sérieuse ne peut être élevée quant à sa validité.

L’appelante reconnaît que les sommes dues postérieurement au jugement de liquidation ont été réglées.

En l’état de l’apurement de l’arriéré locatif à ce jour, il peut être fait droit à la demande de délais de paiement et à la suspension des effets de la clause résolutoire comme sollicité par la SCP BTSG², ce dans les conditions du dispositif ci-après.

Enfin, la SCI […] doit être condamnée à payer à la SCP BTSG² la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et à la SELAS Pharmacie Internationale, sur le même fondement, la somme de 2 000 euros.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Ordonne la révocation de l’ordonnance de clôture du 16 décembre 2021 et constate que l’affaire est en état d’être juger ;

Rejette la demande de la SCP BTSG², ès qualités de liquidateur de la SARL DGEC, aux fins de radiation en application de l’article 526 du code de procédure civile ;

Confirme l’ordonnance du 26 novembre 2020 prononcée par le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice ;

Y ajoutant :

Condamne la SCP BTSG², ès qualités de liquidateur de la SARL DGEC, à payer à la SCI […], la somme à titre provisionnel de 13'407 euros correspondant aux loyers de la période du 12 décembre 2018 au 31 mars 2019 ;

Accorde rétroactivement à la SCP BTSG², ès qualités de liquidateur de la SARL DGEC, un délai jusqu’au 13 septembre 2019, pour payer la somme de 13'407 euros correspondant aux loyers de la période du 12 décembre 2018 au 31 mars 2019 ;

Ordonne la suspension des effets de la clause résolutoire pendant le cours des délais accordés;

Constate que la condamnation au titre de la dette locative a été réglée par la SCP BTSG², ès qualités de liquidateur de la SARL DGEC, le 13 septembre 2019 ;

Dit qu’en conséquence de ce règlement, la clause résolutoire est réputée n’avoir jamais joué;

Condamne la SCI […] à payer à la SCP BTSG², ès qualités de liquidateur de la SARL DGEC, la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la SCI […] à payer à la SELAS Pharmacie Internationale la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Condamne la SCI […] aux entiers dépens.