COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 27 JUILLET 2017

N°2017/

GP

Rôle N° 15/16425

SCP M-N-O

C/

Y A

Association CGEA

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Karine JOLLY, avocat au barreau de NICE

M^e Alexandre RAMETTE, avocat au barreau de NICE

M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE – section C – en date du 26 Juin 2015, enregistré au répertoire général sous le n° F14/00650.

APPELANTE

SCP M-N-O, ès qualités de « Mandataire liquidateur» de la « SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER », demeurant XXX

représentée par M^e Karine JOLLY, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Vanessa STARK, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Madame Y A, demeurant XXX représentée par M^e Alexandre RAMETTE, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Sylvain FERNEZ, avocat au barreau de NICE

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

Association CGEA, demeurant XXX

représentée par M^e Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Vanessa STARK, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 30 Mai 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame K L, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président

Madame K L, Conseiller

Madame Sophie PISTRE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Juillet 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Juillet 2017

Signé par Madame K L, Conseiller, pour le président empêché et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Madame Y A a signé le 2 juillet 2012 avec la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER un contrat de négociateur non salarié.

Elle a démissionné par courrier du 3 juin 2013.

Sollicitant la requalification du contrat de négociateur en contrat de travail et réclamant le paiement de salaire, de congés payés et d’indemnité pour travail dissimulé, Madame Y A a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement du 5 septembre 2013, le tribunal de commerce de Nice a prononcé l’ouverture d’une procédure de sauvegarde à l’égard de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER. Par jugement du 3 septembre 2014, le même tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER sous le mandat de la SCP M-N-O, représentée par

Maître Jean-Marie M.

Par jugement du 26 juin 2015, le Conseil de prud’hommes de Nice a requalifié le contrat de négociateur en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, a classé le poste de Madame Y A au niveau AM1 de la convention collective de l’immobilier, a fixé les créances de Madame Y A sur le passif de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER, entre les mains de la SCP M-N-O ès qualités de liquidateur judiciaire, aux sommes de :

-19 382 € brut à titre de rappel de salaire du 2 juillet 2012 au 29 juin 2013,

-1938,20 € brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire,

a ordonné à la SCP M-N-O ès qualités de liquidateur de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER de remettre à Madame Y A les bulletins de salaire de juillet 2012 à juin 2013 et les documents sociaux rectifiés, a débouté Madame Y A du surplus de ses demandes, a débouté la SCP M-N-O ès qualités de sa demande reconventionnelle, a déclaré le jugement opposable à l’AGS et au CGEA du Sud-Est, sauf pour les f r a i s i r r é p é t i b l e s , d a n s l e s l i m i t e s e t p l a f o n d s l é g a u x , a c o n d a m n é l a S C P M-N-O ès qualités de liquidateur de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER à payer à Madame Y A la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens et a ordonné l’exécution provisoire du jugement.

A y a n t r e l e v é a p p e l , M a î t r e J e a n – M a r i e T A D D E I , m e m b r e d e l a l a S C P M-N-O, ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER conclut à la réformation en toutes ses dispositions du jugement et, statuant à nouveau, à ce qu’il soit jugé que Madame Y A ne justifie pas des critères permettant de requalifier le contrat de négociateur non salarié en date du 2 juillet 2012 en contrat de travail, en conséquence, au débouté de Madame Y A de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et à la condamnation de Madame Y A au remboursement des sommes qu’elle a perçues au titre de l’exécution provisoire du jugement entrepris, à titre infiniment subsidiaire, si la Cour de céans devait requalifier le contrat du 2 juillet 2012 en contrat de travail, à ce qu’il soit jugé que les demandes financières de Madame Y A sont disproportionnées et injustifiées, au débouté de Madame Y A de l’ensemble de ses demandes et notamment de ses demandes de délivrance de documents sous astreinte formulées à l’encontre du liquidateur judiciaire, en tout état de cause, à la condamnation de Madame Y A au paiement de la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le mandataire liquidateur de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER fait valoir que Madame Y A était immatriculée au registre spécial des agents commerciaux, qu’elle a signé le 2 juillet 2012 avec la société un contrat de négociateur non salarié, que les éléments versés par Madame Y A pour combattre la sanction d’absence de contrat de travail édictée à l’article L.8221-6 du code du travail sont très insuffisants, que les attestations produites sont toutes plus que contestables, que la note interne produite par la salariée n’est pas signée et pour cause, Monsieur X, gérant de la société, contestant formellement avoir rédigé cette note, que cette note dont l’authenticité est contestée est donc inopérante, qu’aucune des pièces versées aux débats par la demanderesse ne permet de démontrer que la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER avait sur Madame Y A un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction et qu’elle lui donnait des directives ou des instructions précises de nature à limiter son autonomie et son indépendance dans son activité professionnelle, que Madame Y A ne justifie donc pas l’existence des critères cumulatifs qui sont : l’exécution d’une prestation de travail, une rémunération périodique en contrepartie de la prestation de travail et le lien de subordination, pour que le contrat de négociateur non salarié qu’elle a signé soit requalifié en contrat de travail et que Madame Y

A doit être déboutée de ses réclamations.

Madame Y A conclut au rejet de toutes les demandes, fins et conclusions adverses, 1/ à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a jugé que la concluante était sous un lien de subordination juridique permanent avec la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER entre le 2 juillet 2012 et le 25 juin 2013 et en ce qu’il a requalifié la relation contractuelle entre les parties en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, à l’infirmation du jugement de première instance en ce qu’il a classé la salariée à un niveau AM1 au sens de la convention collective applicable et à ce qu’elle soit classée au niveau C1, en conséquence, à ce qu’il soit jugé que le salaire brut mensuel de la concluante conformément à la convention collective applicable (niveau C1) est de 1868,08 € brut (22.417 €/12), à la condamnation de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER à lui payer les sommes suivantes :

-22 417 € brut correspondant aux salaires qu’elle aurait dû percevoir entre le 2 juillet 2012 et le 29 juin 2013,

-2241,70 € au titre des congés payés,

à titre subsidiaire, si la Cour estimait que la classification de la salariée correspond à un niveau AM1 au lieu du niveau C1 au sens de la convention collective applicable, à ce que le jugement de première instance soit confirmé, en conséquence, à la condamnation de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER à lui payer les sommes suivantes :

-19 382 € brut correspondant aux salaires qu’elle aurait du percevoir entre le 2 juillet 2012 et le 29 juin 2013,

-1938,20 € au titre des congés payés,

dans ces deux cas : à la confirmation de la condamnation de la SCP M-N-O ès qualités de liquidateur de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER à lui délivrer l’ensemble des documents sociaux : l’attestation Pôle emploi, certificat de travail et les bulletins de paie de juillet 2012 à juin 2013 mais à ce que soit assortie cette obligation d’une astreinte de 100 € par jour de retard, limitée à 90 jours, à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

2/ à l’infirmation du jugement de première instance en ce qu’il a rejeté la demande de la concluante au titre de la dissimulation d’emploi salarié et à ce qu’il soit jugé que l’employeur a bien commis de tels faits, en conséquence, à la condamnation de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER à lui payer la somme de 11 208,50 € au titre du travail dissimulé correspondant à six mois de salaire, à titre subsidiaire, si la Cour estimait que la classification de la salariée correspond à un niveau AM1 au lieu du niveau C1 au sens de la convention collective applicable, à la condamnation de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER à lui payer la somme de 9691 € au titre du travail dissimulé correspondant à six mois de salaire,

3/ à l’infirmation du jugement de première instance en ce qu’il a rejeté la demande de la concluante au titre de son droit de suite et à ce qu’il soit jugé que, conformément à la convention collective applicable, elle bénéficie d’un droit de suite, en conséquence, à la condamnation de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER à lui communiquer un état détaillé des comptes donnant la liste des affaires en cours au 29 juin 2013, pour lesquelles la concluante pourrait prétendre à commission en cas de réalisation à la date du 29 juin 2013, le tout sous astreinte de 100 € par jour de retard, limitée à 90 jours et à compter de la notification du jugement à intervenir, à ce que soit inscrit au passif de la liquidation de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER l’ensemble des condamnations prononcées, à ce que l’arrêt qui sera rendu soit déclaré opposable au CGEA-AGS de Marseille et à la condamnation de la SCP M-N-O ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER au paiement d’une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance et d’appel.

Madame Y A fait valoir qu’il ressort de la note de service et des témoignages qu’elle verse aux débats qu’elle était astreinte à un lien de subordination juridique la liant à la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER, que son poste de travail correspondait au niveau C1 (cadre) comportant l’emploi de négociateur, qu’il est incontestable que la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER s’est soustraite intentionnellement à l’accomplissement des obligations lui incombant résultant de l’article L.8221-5 du code du travail en lui faisant signer un contrat de négociateur non salarié tout en lui imposant une subordination juridique permanente, qu’elle bénéficie d’un droit de suite concernant les commissions qu’elle aurait perçues dans le cas où le contrat de travail n’aurait pas expiré aux termes de l’article 10 de l’avenant n° 31 du 15 juin 2006 relatif au nouveau statut de négociateur immobilier et qu’elle doit être reçue en ses demandes.

Le CGEA de Marseille, agissant en qualité de gestionnaire de l’AGS, conclut à ce que soit constatée son intervention forcée et la dire bien fondée, à ce qu’il soit constaté que Madame Y A a signé un contrat de négociateur non salarié, à ce qu’il soit jugé qu’elle ne justifie pas de l’existence d’un lien de subordination, à la réformation du jugement entrepris en ce qu’il a requalifié le contrat de négociateur en contrat de travail à durée indéterminée et a fait droit aux rappels de salaire sollicités et, statuant à nouveau, au débouté de Madame Y A de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, à la condamnation de Madame Y A à rembourser au CGEA de Marseille la somme avancée au titre des rappels de salaire et congés payés afférents d’un montant net de 18 256,67 €, à titre subsidiaire et si la Cour confirme le jugement ayant requalifié le contrat de négociateur immobilier en contrat de travail :

— à titre principal sur les salaires correspondant à la classification C1 : au débouté de Madame Y A de sa demande de rappels de salaire et congés payés afférents correspondant à la classification C1,

— à titre subsidiaire sur les salaires correspondant à la classification AM1 : à ce qu’il soit jugé que Madame Y A a été remplie de ses droits par le versement des rappels de salaire alloués par les premiers juges et à ce qu’elle soit déboutée de cette demande,

au débouté de Madame Y A de sa demande au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

en tout état de cause, à ce qu’il soit jugé que le concluant ne garantit pas la somme réclamée au titre de l’article 700 du code de procédure civile, à ce qu’il soit dit qu’aucune condamnation ne peut être prononcée à l’encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu’à la fixation d’une éventuelle créance en deniers ou quittance, à ce qu’il soit jugé que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, à ce qu’il soit dit que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le concluant ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L.3253-6 et L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L.3253-18, L.3253-19, L.3253-20, L.3253-21 et L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail et à ce qu’il soit statué ce que de droit en ce qui concerne les dépens.

Le CGEA fait valoir que Madame Y A avait le statut d’agent commercial et qu’elle a signé avec la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER un contrat de négociateur non salarié, que les éléments versés par Madame Y A ne démontrent pas que la société donnait des ordres, des directives et des instructions précises à Madame Y A qui auraient été de nature à limiter son autonomie sur son poste de travail, que les parties s’étaient accordées pour conclure un contrat de négociateur non salarié, qu’il n’est donc pas établi que la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER aurait intentionnellement manqué à l’accomplissement des obligations prévues par les dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail et que Madame Y A doit être déboutée de ses réclamations.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud’hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.

SUR CE :

Les parties ont signé le 2 juillet 2012 un contrat de négociateur non salarié. Madame Y A était inscrite en qualité d’agent commercial sur le Registre Spécial des Agents Commerciaux.

Madame Y A, qui sollicite la requalification du contrat de négociateur non salarié conclu avec la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER en contrat de travail, soutient qu’elle démontre l’existence d’un lien de subordination juridique permanente entre elle et la société AGENCE BEVERA IMMOBILIER, se caractérisant par :

— la réception d’instructions,

— une permanence à l’agence de Sospel imposée cinq jours par semaine,

— la fixation d’un jour de congé et des horaires de travail (9h15 à 18h30 environ),

— la possession des clés de l’agence de Sospel,

— la réception téléphonique et l’accueil des clients,

— la rédaction de courriers, avis de valeur et compromis pour le compte de la société AGENCE BEVERA IMMOBILIER,

— et l’existence d’une procuration postale afin de retirer les courriers des colis.

Elle produit en premier lieu une « note interne n° 1 – Organisation administrative et commerciale » établie en date du 3 octobre 2012 sur papier à en-tête de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER, de B X (gérant de la société) adressée aux différences agents commerciaux, dont Y A, prévoyant l’affectation géographique des agents commerciaux et une permanence instituée dans les trois agences, étant précisé qu’il était prévu pour Madame Y A qu’elle était affectée à Bévéra Immo Sospel avec la précision du « jour de congé : jeudi » et que la permanence sur l’agence Bévéra Immo Sospel était ainsi organisée :

« Lundi : Y A

Mardi : Y A

Mercredi : Y A

Jeudi : B X

Vendredi : Y A

Samedi : Y A ».

Il était par ailleurs prévu que « les agents commerciaux affectés à l’agence Bévéra Immo de Sospel auront un secteur de prospection constitué de l’ensemble des communes de la vallée de la Bévéra.

Ces changements de secteur de prospection donneront lieu dans les prochains jours à l’établissement d’un avenant au contrat de travail de chaque agent commercial concerné ».

Si la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER soutient que cette note de service, non signée et dont Monsieur B X atteste le 30 mars 2015 qu’elle n’a pas été rédigée par lui, n’est pas authentique, Madame Y A produit cependant l’attestation de Madame C D, négociatrice en immobilier, qui déclare :

« Monsieur X nous avait remis à chacun de nous (E F, G H, I J) un exemplaire de la note interne nous donnant nos jours de permanence notamment le vendredi pour moi ».

En conséquence, il est démontré que la note de service ainsi produite avait bien été remise aux agents commerciaux de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER antérieurement à l’engagement de la procédure prud’homale par Madame Y A.

Il résulte de ladite note que Madame Y A s’est vu imposer d’effectuer une permanence au sein de l’agence Bévéra Immo Sospel tous les jours de la semaine à l’exception du jeudi, qui était son « jour de congé », et que des instructions étaient données par le gérant de la société quant à l’établissement des mandats et des compromis de vente, par exemple que « chaque compromis (page de garde où figurent les initiales de l’agent commercial à l’origine de la vente et les 4 pages intérieures) et mandat correspondant devront être adressés, dans les 24 heures suivant la signature du compromis, à l’Agence du Pont Vieux de Sospel' ».

Madame Y A verse par ailleurs de nombreux témoignages attestant qu’elle était présente au sein de l’agence Bévéra Immo à Sospel à différentes heures de la journée et tous les jours de la semaine, qu’elle répondait aux appels téléphoniques de l’agence, qu’elle assurait le suivi de l’ensemble des opérations immobilières, y compris jusqu’à la rédaction de compromis de vente ou jusqu’à la signature des actes devant notaire, qu’elle a signé un contrat de location au nom de B X et qu’elle réceptionnait les courriers et colis adressés à l’agence ou à B X, y compris en recommandé, bénéficiant d’une procuration.

En conséquence, il est établi que Madame Y A était astreinte à des jours et des heures de travail au sein de l’agence, qu’elle travaillait de manière permanente et exclusive pour le compte de l’agence Bévéra Immo Sospel, qu’elle rédigeait les actes sous seing privé (compromis, promesses de vente ou d’achat) et qu’elle accomplissait ses missions selon les directives données par Monsieur B X, gérant de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER, qui fixait même son jour de repos.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la requalification du contrat de négociateur en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.

Les premiers juges ont classé le poste de Madame Y A au niveau AM1 (agent de maîtrise) de la Convention collective nationale de l’immobilier, et celle-ci réclame sa classification au niveau C1 (cadre).

Cependant, Madame Y A ne justifie pas qu’elle disposait de connaissances acquises par formation ou expérience (ne précise pas son niveau de diplôme de l’éducation nationale et ne justifie pas d’une expérience professionnelle de 1 à 3 ans ou d’une spécialisation) ou qu’elle possédait des compétences pour prendre des décisions susceptibles d’influer sur l’activité de la société dans le cadre des directives qui lui étaient données ou qu’elle réalisait seule des travaux complexes ou animait une équipe, selon les critères de classification définis à l’Annexe n° 1 ' Classification des postes de travail et des qualifications professionnelles' de la Convention collective nationale de l’immobilier du 9 septembre 1988, étendue par arrêté du 24 février 1989.

Elle ne conteste d’ailleurs pas qu’elle ne disposait d’aucune expérience professionnelle (selon son curriculum vitae versé par le représentant de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER) et qu’elle était négociatrice débutante, poste classé dans la catégorie agent de maîtrise selon l’Annexe

n° 1 de la Convention collective.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la classification de Madame Y A au niveau AM1 et, sur la base du salaire minimum correspondant à cette classification, en ce qu’il a accordé à Madame Y A la somme brute de 19 382 € à titre de salaire du 2 juillet 2012 au 29 juin 2013 et la somme brute de 1938,20 € de congés payés sur rappel de salaire, dont il y aura lieu de déduire la somme nette versée à titre de rémunération de négociateur non salarié pour un montant de 8612,03 €, que la salariée devra rembourser au CGEA de Marseille, qui a avancé les sommes accordées par les premiers juges au titre des rappels de salaire.

Alors que les parties se sont accordées à signer un contrat de négociateur non salarié et que Madame Y A a présenté des factures à la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER aux fins de rémunération de ses prestations et n’a réclamé la requalification du contrat que postérieurement à la rupture dudit contrat, il n’est pas établi que la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER ait intentionnellement dissimulé l’emploi salarié de Madame Y A, laquelle est déboutée de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Madame Y A, qui reconnaît avoir perçu des commissions sur les affaires qu’elle a réalisées, ne cite aucun nom d’affaires qu’elle aurait traitées ou suivies avant sa démission en date du 3 juin 2013, étant observé qu’elle n’a d’ailleurs formulé aucune réclamation au titre de l’exercice de son droit de suite qui était prévu au contrat de négociateur non salarié.

En conséquence, il n’y a pas lieu de faire droit à sa réclamation au titre d’un droit de suite et il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Madame Y A de sa demande de production d’un état détaillé des comptes donnant la liste des affaires en cours au 29 juin 2013.

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné à la SCP M-N-O ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER de remettre à Madame Y A les bulletins de salaire et les documents sociaux de fin de contrat (attestation Pôle emploi, certificat de travail), sans que cette condamnation soit assortie d’une astreinte.

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, sauf à préciser que cette indemnité n’entre pas dans le cadre de la garantie de l’AGS.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

STATUANT PUBLIQUEMENT, EN MATIERE PRUD’HOMALE, PAR ARRET CONTRADICTOIRE,

Reçoit les appels en la forme,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions, sauf à préciser que devra être déduite des sommes allouées à titre de rappel de salaire la somme nette de 8612,03 €,

Ordonne le remboursement par Madame Y A de la somme nette de 8612,03 € au CGEA de Marseille,

Déclare le présent arrêt opposable à l’AGS dans les limites des plafonds de ses garanties légales et réglementaires,

Fixe les dépens de l’instance sur le passif de la liquidation judiciaire de la SARL AGENCE BEVERA IMMOBILIER ainsi que la somme supplémentaire de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier Madame K L,

Conseiller, pour le président empêché