N° RG 21/07347

N° Portalis DBVX-V-B7F-N32N

Décision du

TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de [Localité 5]

Référé

du 27 septembre 2021

RG : 21/00157

S.A.S. DIAGONALE INVESTISSEMENT

C/

[O]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 11 MAI 2022

APPELANTE :

S.A.S. DIAGONALE INVESTISSEMENT prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Assistée par M^e Yann GUITTET de la SELARL ISEE, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

M. [K] [Y] [O]

[Adresse 4]

[Localité 7]

Représenté par M^e Gaël SOURBE de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, toque : 1547

Assisté par M^e Philippe PLANÈS, avocat au barreau de LYON

******

Date de clôture de l’instruction : 08 Mars 2022

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 08 Mars 2022

Date de mise à disposition : 11 Mai 2022

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Christine SAUNIER-RUELLAN, président

— Karen STELLA, conseiller

— Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l’audience, [V] [H] a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Christine SAUNIER-RUELLAN, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

****

[K] [O] a signé une promesse unilatérale de vente le 18 janvier 2019 avec la société DIAGONALE INVESTISSEMENT SAS pour sa propriété sise à [Localité 7] section AE n°[Cadastre 2] moyennant un prix de 1 800 000 euros. L’indemnité d’immobilisation a été fixée à 90 000 euros. DIAGONALE INVESTISSEMENT a indiqué ne pas faire de prêt. La clause suspensive liée au permis de construire était rédigée comme suit « obtention d’un permis de construire exprès valant permis de démolir conforme aux règles du PLU-H de la commune de [Localité 7] et autorisant une opération de réalisation d’un programme de logement collectifs en accession libre à la propriété d’une surface de plancher minimale de 3700 m² dont 25% de logements sociaux ». La promesse unilatérale prévoyait que le bénéficiaire devait justifier du dépôt d’une demande de permis de construire avant le 15 novembre 2019 sous réserve de l’avis favorable préalable de l’architecte conseil de la ville portant sur ladite parcelle et de la signature de la promesse de vente portant sur la parcelle voisine au moyen d’un récépissé délivré par l’autorité compétente.

Il était prescrit que la déclaration d’aliéner sera adressée au titulaire du droit de préemption par le notaire dès l’obtention du permis de construire non purgé et que les parties devaient réitérer au plus tard l’acte le 1er juillet 2020 avec une prorogation éventuelle de 8 jours.

Le 13 novembre 2019, DIAGONALE INVESTISSEMENT a indiqué que la mairie n’entendait pas instruire sa demande de permis de construire avant 2023. Elle en a déduit que la condition suspensive ne pouvait pas être réalisée.

Il lui a été indiqué qu’elle n’avait pas déposé son dossier de permis de construire dans les délais impartis par la promesse. Elle n’a pas non plus obtenu de caution pouvant servir de garantie financière prévue dans le cadre de la promesse.

Le 29 septembre 2020, le conseil de Monsieur [O] a pris acte de la résiliation de la promesse aux torts du bénéficiaire et l’a mise en demeure de lui payer l’indemnité d’immobilisation. DIAGONALE INVESTISSEMENT n’a pas répondu.

Par exploit du 22 décembre 2020, [K] [O] a assigné en référé devant le président du tribunal judiciaire de LYON la société DIAGONALE INVESTISSEMENT pour qu’elle soit condamnée à lui payer la somme provisionnelle de 90 000 euros, montant de l’indemnité d’immobilisation et à titre subsidiaire que soit ordonnée la consignation de cette somme entre les mains de Maître [L] [Z] notaire à [Localité 6] qui devra la consigner à la Caisse des dépôts et Consignations jusqu’au règlement du litige, outre une indemnité de procédure de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le demandeur a exposé que la carence de DIAGONALE INVESTISSEMENT à déposer une demande de permis de construire, fait confirmé par le notaire, doit s’analyser comme la réalisation de la condition suspensive. La prétendue position de la mairie concernant le permis de construire ne peut pas être une cause exonératoire de responsabilité.

En défense, la société DIAGONALE INVESTISSEMENT a conclu au rejet des demandes de condamnation et à la condamnation de Monsieur [O] à lui payer 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle a expliqué qu’elle est un professionnel de l’immobilier et qu’elle cherche à acquérir des terrains pour réaliser des terrains immobiliers. La promesse conclue avec Monsieur [O] précisait que la réalisation du projet immobilier constitue pour le bénéficiaire une condition essentielle et déterminante de son engagement. Parmi les conditions suspensives, figurait l’obtention du permis de construire valant permis de démolir conforme aux règles du PLU de la commune autorisant une opération de réalisation d’un programme de logements collectifs en accession libre à la propriété dont 25% de logements sociaux. Le bénéficiaire devait déposer sa demande de permis de construire avant le 15 novembre 2019 sous peine de caducité. Or, elle a appris que le conseil municipal, lors de la délibération du 31 mai 2018, a exprimé des préoccupations quant au nombre et au rythme des projets de construction portés par les promoteurs sur le territoire communal. Madame le maire lui a, dès le 26 juin 2019, indiqué son avis négatif sur le projet ce qui a été confirmé le 23 septembre 2019 malgré son insistance car la commune ne souhaitait pas de dépôt de permis de construire sur ce secteur avant 2023.

Monsieur [O] a été tenu informé des démarches infructueuses. Une rencontre a été faite à la mairie le 19 décembre 2019 en sa présence et celle de ses voisins dont Monsieur [R] vendeur de la parcelle voisine n°[Cadastre 3]. La ville a confirmé son souhait de ne pas instruire de nouveaux permis de construire. Le projet a été abandonné. Monsieur [O] n’a lui-même pas adressé de déclaration d’intention d’aliéner à la commune alors que son bien se situait dans le périmètre d’un droit de préemption urbain et qu’il est probable que la mairie aurait préempté.

En réplique, Monsieur [O] maintient que les conditions sont réalisées car la demande de permis de construire n’a pas été déposée dans les délais et que DIAGONALE INVESTISSEMENT ne justifie pas d’une décision de rejet. Elle n’a pas non plus obtenu la caution pouvant servir de garantie financière. Les parcelles concernées sont constructibles d’après le PLU-H. Le souhait de la mairie dans une délibération de mai 2018 ne peut permettre l’opposition à une demande de permis déposée conformément aux règles de l’urbanisme en vigueur.

Par ordonnance du 27 septembre 2021, le juge des référés a':

condamné DIAGONALE INVESTISSEMENT à payer la somme provisionnelle de 90 000 euros à [K] [O],

condamné DIAGONALE INVESTISSEMENT aux dépens et à payer à [K] [O] une somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le juge a retenu en substance que :

la promesse unilatérale de vente du 18 janvier 2019 comporte plusieurs conditions suspensives parmi lesquelles le bénéficiaire devait justifier au promettant du dépôt d’une demande de permis de construire valant permis de démolir avant le 15 novembre 2019 sous réserve de l’avis favorable préalable de l’architecte conseil de la ville ;

le bénéficiaire n’a pas fait ce dépôt et n’a pas produit l’avis de l’architecte conseil de la ville ;

ses démarches officieuses auprès du maire ne peuvent pallier son obligation de dépôt du permis de construire complet comprenant toutes les spécifications du projet auquel le maire devait répondre par une décision motivée et sujette à recours amiable puis administratif ;

elle est taisante quant à son obligation de demande d’avis de l’architecte conseil de la ville ;

il n’existe aucune contestation sérieuse au paiement d’une provision à valoir sur l’indemnité d’immobilisation de 90 000 euros soit 5% du prix de vente en application de l’article 1231-5 du code civil car DIAGONALE INVESTISSEMENT a empêché l’accomplissement de la condition suspensive en s’abstenant d’accomplir les actes contractuellement prévus, ainsi qu’en dispose l’article 1304-3 du code civil ;

Monsieur [O] justifie de ce que la position du maire peut changer quant au sort réservé pour les demandes relatives aux parcelles voisines ;

la société DIAGONALE INVESTISSEMENT ne peut s’arroger le droit de substituer aux formalités contractuelles prévues des demandes officieuses moins coûteuses mais aussi moins rigoureuses.

Appel a été interjeté par le conseil de la société DIAGONALE INVESTISSEMENT le 4 octobre 2021 à l’encontre des entières dispositions de l’ordonnance de référé.

L’affaire a été orientée à bref délai selon les dispositions des articles 905 à 905-2 du code de procédure civile et les plaidoiries ont été fixées au 8 mars 2022 à 9 heures.

Suivant ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 1er mars 2022, la société DIAGONALE INVESTISSEMENT demande à la Cour de :

vu les articles 834 et 835 du code de procédure civile

la déclarer recevable en son appel et infirmer l’ordonnance en toutes ses dispositions.

Statuant à nouveau,

constater l’existence de contestations sérieuses faisant obstacle à la demande versement d’une provision de 90 000 euros,

débouter Monsieur [O] de l’intégralité de ses demandes,

le condamner à lui verser 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la première instance et la même somme pour l’instance d’appel,

le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle expose notamment au soutien de son appel que :

la promesse contenait plusieurs conditions suspensives : la purge du droit de préemption à la charge du promettant et notamment l’obtention d’un permis de construire valant permis de démolir définitif à la charge du bénéficiaire ;

le juge a dénaturé les termes même de la promesse ;

il a dénaturé et fait une mauvaise application de l’article 1304-3 du code civil qui dispose que la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l’accomplissement ;

il est allé au delà de sa compétence en statuant au fond ;

l’indemnité d’immobilisation reste acquise de plein droit au promettant faute pour le bénéficiaire d’avoir réalisé l’acquisition dans le délai, si toutes les conditions suspensives ont été réalisées. Donc, DIAGONALE INVESTISSEMENT est en droit de se voir restituer la somme lorsque la vente n’est pas authentifiée si au moins une condition suspensive n’est pas réalisée. Il appartient au promettant de démontrer que toutes les conditions suspensives sont réalisées. Il faut démontrer qu’aucun obstacle n’existait de nature à justifier le refus du bénéficiaire de réitérer la vente en levant l’option. L’appréciation de la date de la réalisation des conditions suspensives s’apprécie à la date de la levée de l’option soit en l’espèce le 1er juillet 2020. Le juge n’a pas répondu à ce moyen et s’est focalisé uniquement sur la caution et la demande de permis de construire ;

l’application de l’article 1304-3 du code civil ne peut avoir comme conséquence unique que la condition suspensive serait réputée réalisée car cela ne dispensait pas le promettant de prouver que toutes les autres conditions suspensives sont réalisées ou réputées réalisées à l’expiration du délai de validité soit au 1er juillet 2020. Or, cette preuve n’est toujours pas rapportée, tout particulièrement la purge du droit de préemption. En l’absence de déclaration d’intention d’aliéner, il ne peut être considéré que la condition suspensive de renonciation à tout droit de préemption par l’autorité concernée a été réalisée. Faute de renonciation par l’administration à exercer son droit de préemption, l’aliénation de l’immeuble sis dans une zone d’intervention foncière, la condition suspensive ne peut être réalisée. Soutenir que la défaillance de la condition suspensive relative au permis entraînait nécessairement la défaillance de la condition suspensive relative à la purge par la faute exclusive du bénéficiaire est une question qui relève du juge du fond. Le fait de ne pas déposer la demande de permis est sans incidence, légalement et juridiquement, sur l’obligation de purger le droit de préemption car l’obligation découle de la seule volonté de vendre l’immeuble et non de l’absence de volonté de déposer la demande de permis de construire. Le bénéficiaire n’aurait pas à verser l’indemnité d’immobilisation si la mairie décidait de préempter. Seul le propriétaire du bien a juridiquement qualité pour purger le droit de préemption en application de l’article L 223-2 du code de l’urbanisme qui prévoit que toute aliénation est subordonnée à peine de nullité à une déclaration faite à la mairie et préalablement par le propriétaire du bien. Or, faute de purge, l’indemnité d’immobilisation n’est pas due au vendeur ;

il y a eu violation de l’article 1304-3 du code civil. Les parties n’ont jamais convenu de l’obligation pour le bénéficiaire de déposer, quelles que soient les circonstances, une demande de permis de construire. Une telle demande requiert le travail d’un architecte moyennant des honoraires pour la rédaction des pièces écrites, des plans en rapport avec la tâche d’ampleur. Cela ne devait donc intervenir que si la mairie marquait au préalable son accord par un avis favorable de l’architecte conseil de la ville sur le projet en amont du dépôt de la demande de permis de construire. L’architecte conseil ne se confond par comme tente de le faire croire l’intimé avec le conseil d’architecture d’urbanisme et de l’environnement qui a une mission de développer l’information, la sensibilité et l’esprit de participation du public dans le domaine de l’architecture, de l’urbanisme, de l’environnement et du paysage. Les collectivités peuvent le consulter lors de la modification, de l’élaboration et de la révision de leurs documents d’urbanisme. Mais, l’architecte conseil participe activement à l’animation des projets et des opérations pour conseiller la mairie à travers des réunions de travail. Le recours à l’architecte conseil ne relève que de la mairie, la participation de cet intervenant échappant aux prérogatives du pétionnaire. C’est une entité distincte du conseil d’architecture d’urbanisme et de l’environnement. Selon l’article 1304-3 du code civil, la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l’accomplissement. Est sanctionné l’acte déloyal, la tromperie ou le manquement au devoir de diligence et de loyauté. Si la défaillance résulte d’obstacles extérieurs impossibles à lever, le débiteur ne peut se voir reprocher le fait qu’elle ne s’accomplisse pas. Il faut que cela soit dû au seul fait fautif du débiteur. La règle de preuve pèse sur le créancier. De son côté le débiteur est admis à prouver que la condition aurait de toute manière défailli même s’il n’avait pas mis d’obstacle à son accomplissement. Or, le promettant ne fait pas la preuve de sa faute. Il s’est limité comme le premier juge à un constat simpliste. Or, si la demande n’a pas été déposée c’est uniquement en raison de la position de la commune qui avait indiqué q’elle ne donnerait pas suite si une autorisation d’urbanisme était sollicitée. Il était prévu entre les parties que dans le cas de retard pour l’approbation du PLU-H et de l’avis favorable de la ville, la présente promesse unilatérale deviendrait caduque ;

l’avis favorable de l’architecte conseil était un préalable. Or, dès le 26 juin 2019, le maire a indiqué à DIAGONALE INVESTISSEMENT à la suite de la présentation du projet que cela concernait un espace qu’elle ne souhaitait pas voir densifier dans l’immédiat et qu’après concertation avec ses adjoints il a été donné un avis négatif sur ce projet. Le 18 juillet 2019, DIAGONALE INVESTISSEMENT a fait des observations. Un nouveau rendez-vous a été organisé le 23 septembre 2019 au cours duquel les réticences ont été confirmées par mail du 10 octobre du maire. Une nouvelle démarche a été entreprise auprès des services de l’urbanisme compte tenu d’un permis de construire accordé à une société concurrente dans le même secteur par courrier du 22 novembre. Les promettants ont été conviés à la réunion du 19 novembre 2019 et il a été confirmé une nouvelle fois qu’aucun projet ne serait instruit sur les parcelles [R] et [O].

malgré cette chronologie, le juge a considéré que la condition était défaillie par le seul débiteur sans tenir compte de l’avis négatif de la mairie qui déliait contractuellement le bénéficiaire de la promesse de son obligation à devoir déposer une telle demande. Le juge a dénaturé les termes de la promesse. Le juge a en outre méconnu les règles d’instruction de la demande de permis de construire. Il ne faut pas confondre les termes de « architecte-conseil de la ville » et « architecte des bâtiments de France » Or, la commune ne disposait pas d’un tel architecte conseil ce qui n’est pas obligatoire. Il ne peut être reproché à DIAGONALE INVESTISSEMENT d’être taisante sur l’avis de l’architecte conseil et d’avoir sollicité un avis de la ville. Obtenir l’avis d’un architecte conseil de la ville était donc une condition impossible à lever pour le bénéficiaire alors que son obligation de déposer une demande de permis de construire en dépendait. Soit le juge devait considérer que la condition impossible rendait impossible l’application de l’article 1303-4 du code civil soit il considérait qu’à défaut d’architecture conseil, il devait adapter la volonté des parties en indiquant que le projet devait être présenté à la commune mais dans ce cas il ne pouvait pas faire grief au bénéficiaire d’avoir substitué aux formalités contractuelles prévues des demandes officieuses moins coûteuses mais aussi moins rigoureuses ;

d’ailleurs le simple absence de dépôt d’une demande de permis de construire n’est pas en soi suffisant pour caractériser une défaillance d’une condition suspensive imputable au débiteur de l’obligation si les circonstances du PLU conduisaient nécessairement au rejet. En l’espèce, il est avéré que le permis ne serait pas délivré ;

sur l’existence d’un recours, rien ne dit que le refus aurait été levé. L’intimé considère que le refus de la commune est illégal au motif qu’il a réussi à s’opposer à une délibération du 24 septembre 2020 mais qui confirme le fait extérieur de l’intervention de la mairie au cas d’espèce. Il s’agit d’une délibération postérieure au 15 novembre 2019, date butoir. En l’espèce, il n’y a pas eu de délibération et pas de recours possible dans le délai de 2 mois à compter de la publication et de sa réception par les services de l’ETAT. La délibération en cause datait du 31 mai 2018. Le préfet n’a pas agi et la promesse est intervenue au-delà du délai de recours. Rien n’empêchait l’intimé de le faire. Aujourd’hui, il est soutenu que la délibération ne serait pas contraignante et serait sans effet car l’instruction du permis relèverait des seules attributions de la métropole de [Localité 5]. Or, la délibération a bien adopté en page 2 une hiérarchisation des zones à urbaniser. Or, le terrain était dans la zone à urbaniser ultérieurement. L’autorité pour délivrer le permis est bien le maire pour les communes dotées d’un document d’urbanisme selon l’article L 422-1 du code de l’urbanisme. Il n’y a pas eu de délégation de ce pouvoir à [Localité 7]. En outre, dans son recours, Monsieur [O] a fustigé la politique d’urbanisation de la collectivité. Le retrait de la délibération s’est fait par une nouvelle délibération du 24 décembre 2020 à la suite d’un recours contentieux mené par la Fédération des promoteurs immobiliers de la région. Au surplus, DIAGONALE INVESTISSEMENT a proposé le 13 novembre 2019 de conclure un avenant pour disposer d’une période complémentaire qui aurait pu être mise à profit pour tenter de lever l’opposition de la collectivité, ce qui a été refusé par l’intimé, ce qui est contraire à la loyauté contractuelle s’il voulait céder son bien. Celui-ci n’a d’ailleurs jamais demandé à l’appelante de déposer sa demande alors qu’il était parfaitement informé de la situation avec la mairie ;

ce sont les raisons légitimes pour lesquelles elle ne devait pas verser l’indemnité d’immobilisation n’étant pas dans les conditions car il est faux de prétendre que le défaut de versement a fait obstacle à la vente du bien ;

le juge, pour allouer la provision, a considéré qu’il n’y avait pas de contestation sérieuse alors qu’il a dû interpréter le contrat, notamment les deux expressions suivantes « avis de l’architecte conseil de la ville » et « avis de la ville » en l’absence d’architecte conseil dans cette ville. Il a ensuite apprécié la faute du bénéficiaire en l’existence d’un avis défavorable de la mairie ;

le fait qu’elle n’ait pas obtenu de caution ni consigné les 5% conformément à ses obligations n’entraîne pas l’acquisition de plein droit de l’indemnité d’immobilisation comme sanction ;

sur la demande de consignation : elle n’est ni explicitée ni justifiée juridiquement alors que la consignation vaut paiement. Y faire droit revient à considérer qu’elle est redevable de ladite indemnité. En réglant la somme dans le cadre de l’exécution provisoire, elle a démontré ses capacités financières.

Suivant ses dernières conclusions n°2 notifiées par voie électronique le 3 mars 2022 [K] [O] demande à la Cour de':

vu les articles 835 du code de procédure civile, 1231-5 et 1304-3 du code civil

A titre principal,

confirmer l’ordonnance dans toutes ses dispositions.

En conséquence,

prendre acte qu’ils ont signé une promesse unilatérale de vente le 18 janvier 2019 avec pour terme le 1er juillet 2020 avec prorogation durant 8 jours,

juger qu’en échange de l’immobilisation du bien, le bénéficiaire s’est engagé à verser 90 000 euros au promettant afin de l’indemniser de son préjudice s’il venait à ne pas lever l’option,

juger que DIAGONALE INVESTISSEMENT n’a pas déposé ou ne justifie d’aucun rejet de permis de construire en violation de son engagement contractuel,

constater en conséquence la réalisation des conditions suspensives et le manquement du bénéficiaire,

condamner en conséquence DIAGONALE INVESTISSEMENT à lui payer à titre provisionnel la somme de 90 000 euros.

A titre subsidiaire,

ordonner la consignation par la société DIAGONALE INVESTISSEMENT des 90 000 euros entre les mains de Maître [C] [T] notaire à [Localité 6] qui devra la consigner à la Caisse des Dépôts et Consignations jusqu’à l’entier règlement du litige,

condamner DIAGONALE INVESTISSEMENT à lui payer 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

Monsieur [O] soutient notamment que :

le juge des référés peut statuer car la demande ne se heurte à aucune contestation sérieuse et qu’il est sollicité uniquement la constatation de la résiliation de la promesse unilatérale de vente du fait du bénéficiaire ;

nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude pour tenter d’échapper au paiement de l’indemnité d’immobilisation ;

le bénéficiaire s’est engagé à déposer une demande de permis de construire avant le 15 novembre 2019 mais ne l’a pas fait. Le 13 novembre 2019, il a informé le promettant du refus de la mairie. Or, l’avis du maire n’est pas fondé en droit. La condition suspensive est réputée s’être réalisée car le défaut du dépôt de la demande est un manquement contractuel ;

la purge du droit de préemption pesant sur lui ne devait être faite qu’après obtention du permis de construire non purgé par le bénéficiaire selon les clauses claires de la promesse contractuelle. Ainsi, cette condition est défaillie par la faute exclusive de DIAGONALE INVESTISSEMENT ;

la position de la mairie ne peut pas être une cause exonératoire de responsabilité ;

il était prévu contractuellement qu’à défaut d’une demande de permis de construire avant le 15 novembre 2019, la présente promesse unilatérale de vente deviendrait caduque. Le PLU-H a été adopté en mai 2019 et publié en juin 2019 soit plusieurs mois avant le 15 février 2019 ;

l’architecte conseil n’a jamais été consulté car il n’existerait pas. Pourquoi DIAGONALE INVESTISSEMENT a-t-elle prévu une telle formalité dans ce cas-là étant professionnelle de l’immobilier ' Elle affirme sans le démontrer par sa pièce 11 que le recours à l’architecte conseil relèverait des prérogatives de la mairie et que le CAUE ne serait pas l’équivalent d’un architecte conseil ;

elle aurait dû consulter l’architecte conseil du CAUE du RHONE et de la métropole car les compétences en matière d’urbanisme sont partagées entre la commune et la métropole de [Localité 5]. La consultation de la mairie était donc hors cadre légal et contractuel ;

elle n’a pas non plus obtenu la caution financière. Elle n’a pas non plus versé le montant de l’indemnité chez le notaire comme contractuellement convenu. Cela n’était pas conditionné au dépôt de sa demande ;

DIAGONALE INVESTISSEMENT a choisi de ne pas poursuivre son projet pour les raisons qui lui appartiennent ;

la commune a cru pouvoir s’affranchir des règles de l’urbanisme par une délibération en conseil municipal le 24 septembre 2020. Elle a été retirée sur son recours gracieux du 27 novembre 2020. Aucun obstacle juridique ne s’opposait à la levée de l’option. La délibération de mai 2018 n’exprime qu’un souhait de la mairie sans valeur juridique. DIAGONALE INVESTISSEMENT aurait dû déposer sa demande et ce sans délai de prorogation. La mairie n’aurait pu rendre qu’une décision conforme au PLU-H en vigueur. La compétence de l’instruction des permis de construire a été affectée à la METROPOLE DE LYON.

les manquements du bénéficiaire lui ont causé un préjudice financier car il aurait pu vendre son bien.

Pour l’exposé des moyens développés par les parties, il sera fait référence conformément à l’article 455 du code de procédure civile à leurs écritures déposées et débattues à l’audience du 8 mars 2022 à 9 heures.

A l’audience, les conseils des parties ont pu faire leurs observations et/ou déposer ou adresser leurs dossiers respectifs. Puis, l’affaire a été mise en délibéré au 11 mai 2022.

MOTIFS

A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour «'constater'» ou «'dire et juger'» ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4,5,31 et 954 du code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n’y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

Sur la recevabilité de l’appel

Celui-ci a été fait dans les formes et les délais et n’a pas été contesté. Il est déclaré recevable.

Sur la demande de provision au titre de l’indemnité d’immobilisation

Selon l’article 1304-3 du code civil, la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l’accomplissement.

Selon l’article 1231-5 du même code, lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.

L’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile dispose que':

« Le président peut (') dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. »

L’indemnité d’immobilisation forfaitaire a été fixée (page 11 de la promesse) à la somme de 90 000 euros représentant 5% du prix de vente. Il a été contractuellement prévu « le versement de l’indemnité d’immobilisation due au promettant par le bénéficiaire au cas de non-réalisation, toutes les conditions suspensives étant par ailleurs réalisées, sera garanti par la remise au plus tard dans le délai de 30 jours calendaires du dépôt du dossier du permis de construire, entre les mains du notaire soussigné, pour le compte du promettant, d’un engagement de caution solidaire d’un établissement financier ou bancaire (') devant s’engager (…) à verser au promettant en cas de défaillance du bénéficiaire. »

Dans le cas où, le bénéficiaire se trouverait dans l’impossibilité d’obtenir ladite caution dans le délai imparti, il aura la faculté d’effectuer à la compatibilité du notaire soussigné dans le même délai le versement d’une somme correspondant au montant de l’indemnité.

Il est contractuellement prévu s’agissant du sort de l’indemnité d’immobilisation (p 12) qu’elle sera restituée purement et simplement au bénéficiaire dans tous les cas où la non-réalisation de la vente résulterait de la défaillance de l’une quelconque des conditions suspensives à laquelle le bénéficiaire n’aurait pas renoncé et au promettant en lui étant acquise de plein droit à titre d’indemnité forfaitaire et non réductible faute par le bénéficiaire d’avoir réalisé l’acquisition dans le délai ci-dessus toutes les conditions suspensives ayant été réalisées.

Il résulte expressément de ces clauses contractuelles claires que le défaut de caution solidaire par un établissement bancaire ou financier ou de versement de la consignation de ladite somme de 90 000 euros dans la comptabilité du notaire soussigné a pour seule conséquence de permettre au promettant de « se prévaloir de la caducité des présentes après 10 jours suivant l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception au bénéficiaire d’une mise en demeure restée infructueuse ». Dès lors, la provision ne peut être fondée sur le manquement contractuel de DIAGONALE INVESTISSEMENT à fournir une caution ou à consigner la somme chez le notaire d’autant que cette obligation est spécialement liée au dépôt du dossier de permis de construire ce qui n’a pas été fait. Il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de dénaturer les termes clairs de la promesse. Ainsi, quand bien même DIAGONALE INVESTISSEMENT aurait commis une faute contractuelle en se dispensant de fournir les garanties de versement de l’indemnité d’immobilisation au motif que le délai imparti était déclenché par le dépôt de sa demande de permis de construire, la sanction prévue au contrat n’est pas le versement de la somme de 90 000 euros.

S’agissant de la condition suspensive non réalisée de dépôt du permis de construire par DIAGONALE INVESTISSEMENT dans le délai imparti, le promettant et le juge ont considéré que cette carence, exclusivement imputable à DIAGONALE INVESTISSEMENT, conduisait à considérer que la condition suspensive était réputée accomplie ce qui déclencherait de plein droit l’obligation de payer l’indemnité d’immobilisation contractuelle de 90 000 euros sans contestation possible.

Pour autant, la SAS DIAGONALE INVESTISSEMENT a soulevé diverses contestations et il appartient à Monsieur [O], le demandeur à l’action, de démontrer que l’obligation de versement de cette provision est évidente, incontestable et ne suppose aucune interprétation du contrat ni analyse poussée des fautes et manquements contractuels et leur incidence. En effet, le pouvoir juridictionnel du juge des référés s’épuise dès lorsqu’il doit procéder à des analyses juridiques de fond et/des interprétations de clauses contractuelles, questions devant être tranchées par le juge du fond.

En l’espèce, la SAS DIAGONALE INVESTISSEMENT a critiqué le premier juge qui a selon elle :

dénaturé les termes des clauses contractuelles et donné son interprétation de la notion d’avis préalable d’architecte conseil,

fait une fausse application de l’article 1304 du code civil et excédé ses pouvoirs en se livrant à une analyse de sa faute comme cause exclusive de la défaillance de la condition suspensive de dépôt d’une demande de permis de construire avant une date donnée sans tenir compte de l’incidence de l’absence de purge du droit de préemption par le promettant, de l’incidence de l’avis négatif du maire comme obstacle extérieur indépendant de sa volonté, aucun permis de construire ne pouvant être obtenu en dépit d’un dépôt du dossier.

Il ressort du contrat que l’indemnité d’immobilisation forfaitaire a été fixée (page 11 de la promesse) à la somme de 90 000 euros représentant 5% du prix de vente. Mais il a été contractuellement et expressément prévu que « le versement de l’indemnité d’immobilisation due au promettant par le bénéficiaire a lieu au cas de non-réalisation », toutes les conditions suspensives étant par ailleurs réalisées,

Si effectivement le premier juge n’a pas répondu à ce moyen, il ressort de la lecture des conditions suspensives alors que DIAGONALE INVESTISSEMENT reproche au promettant de ne pas avoir justifié de la réalisation de sa condition suspensive liée à la purge du droit de préemption que cette contestation n’est effectivement pas sérieuse car cette formalité à accomplir se situe dans un § (p 13) dénommé « réserves et conditions suspensives » et a été traitée à part comme une réserve de manière distincte des 14 conditions suspensives auxquelles seul le bénéficiaire peut renoncer. En outre, ainsi que Monsieur [O] l’a fait valoir, il est expressément mentionné que « la déclaration d’intention d’aliéner sera adressée au titulaire du droit de préemption par le notaire soussigné dès l’obtention du permis de construire non purgé ». DIAGONALE INVESTISSEMENT ne peut donc reprocher au promettant une obligation qui n’est pas considérée contractuellement comme une condition suspensive et qui plus est dépendait de sa propre obligation de déposer une demande de permis de construire.

Enfin, DIAGONALE INVESTISSEMENT ne conteste pas la réalisation des autres conditions suspensive en dehors du dépôt de la demande de permis de construire.

En revanche, Monsieur [O] puis le juge des référés à sa suite ont fait l’économie dans leur raisonnement pour démontrer l’existence d’une obligation de paiement incontestable des éléments suivants :

— la promesse unilatérale prévoyait que le bénéficiaire devait justifier du dépôt d’une demande de permis de construire avant le 15 novembre 2019 sous réserve de l’avis favorable préalable de l’architecte conseil de la ville portant sur ladite parcelle au moyen d’un récépissé délivré par l’autorité compétente.

Dans le paragraphe suivant, il est toutefois indiqué « il est expressément convenu entre les parties, et dans leur intérêt commun, que dans les cas où la demande de permis de construire n’était pas déposée avant le 15 novembre 2019 nonobstant le cas de retard pour l’approbation du PLU-H et de l’avis favorable de la ville, la promesse unilatérale de vente deviendrait caduque.

Ainsi, en deux paragraphes successifs, la promesse a évoqué tant l’avis favorable de l’architecte conseil de la ville que l’avis favorable de la ville en introduisant une ambiguïté qu’il n’appartient pas au juge des référés d’interpréter pour savoir s’il s’agit du même avis ou de deux avis de deux autorités distinctes, alors même que DIAGONALE INVESTISSEMENT se prévaut d’un avis défavorable de la ville l’ayant conduite à ne pas déposer sa demande de permis de construire.

— par ailleurs, il est un fait que la commune ne dispose pas d’un architecte conseil, qu’il existe une incertitude sur la personne devant se rapprocher d’un architecte conseil et il n’est pas évident qu’en absence d’un architecte conseil, le recours au conseil d’architecture d’urbanisme et de l’environnement s’imposait. En tout état de cause, cette question suppose une interprétation du contrat et de la volonté commune des parties. Il n’appartient pas non plus au juge des référés, sauf à excéder son pouvoir juridictionnel, de se prononcer sur l’incidence de l’absence d’avis favorable préalable de l’architecte conseil de la ville quant à l’imputabilité de la défaillance de la condition suspensive ni sur l’incidence de l’avis préalable défavorable de la ville quant à l’imputabilité de la défaillance de la condition suspensive.

Ainsi, il ne suffit pas en l’espèce de dire que le bénéficiaire n’a pas déposé sa demande de permis de construire dans le délai ni fourni l’avis favorable d’un architecte conseil qui n’existe pas dans la commune pour en déduire qu’elle a empêché la réalisation de la condition suspensive qui est réputée réalisée déclenchant son obligation de paiement de l’indemnité d’immobilisation.

— enfin, si la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l’accomplissement au sens de l’article 1304-3 du code civil, le fait de ne pas avoir obtenu un permis de construire pour ne pas l’avoir en premier lieu déposé dans les délais impartis peut ne pas être considéré comme une défaillance imputable exclusivement au bénéficiaire s’il est établi que, même si elle avait été déposée, la demande n’aurait pas été acceptée en raison d’éléments extérieurs indépendants de sa volonté. En l’espèce, c’est ce que soutient DIAGONALE INVESTISSEMENT en prouvant la volonté ferme du maire de ne pas lui accorder un tel perme dans un avis du 26 juin 2019 (pièce 4) réitérée par mail du 10 octobre 2019 adressé par la directrice générale des services (pièce 6).

Le premier juge a analysé ce point comme des démarches officieuses ne pouvant être substituées aux formalités contractuelles alors qu’il aurait dû considérer qu’il existait une contestation sérieuse que seul le juge du fond peut trancher quant à l’incidence de la position ferme du maire dans la défaillance de la condition suspensive, préalable obligatoire, avant d’établir l’imputabilité certaine de la défaillance à la seule carence de DIAGONALE INVESTISSEMENT, ouvrant droit à sa condamnation à payer l’indemnité d’immobilisation en tout ou partie.

En l’état, de la procédure de référé, il doit être fait droit à l’appel de DIAGONALE INVESTISSEMENT. En conséquence la Cour infirme l’ordonnance déférée sur sa condamnation à payer la somme de 90 000 euros à titre de provision à valoir sur l’indemnité d’immobilisation et statuant à nouveau, dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de provision présentée par [K] [O].

Sur la demande subsidiaire de consignation de la somme de 90 000 euros à la Caisse des Dépôts et Consignations

L’existence des contestations sérieuses s’oppose également à la consignation de la somme de 90 000 euros qui a été effectivement versée par DIAGONALE INVESTISSEMENT en exécution de l’ordonnance de référé malgré son appel. Il n’est en outre pas soutenu que DIAGONALE INVESTISSEMENT serait dans une situation financière telle qu’en cas de condamnation au fond à payer ladite somme, elle ne serait plus en mesure de s’exécuter.

Dès lors, à défaut de fondement juridique à cette demande, la Cour dit n’y avoir lieu à référé.

Sur les demandes accessoires

Partie succombante en appel, [K] [O] doit supporter les entiers dépens. La Cour infirme l’ordonnance sur les dépens de première instance et statuant à nouveau condamne [K] [O] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

En revanche, en équité, compte tenu de la nature de l’affaire et du fait que [K] [O] a pu se croire légitime en ses demandes du fait de l’absence même de dépôt d’une demande de permis de construire dans les délais, la Cour laisse à chaque partie le montant de ses frais irrépétibles tant en première instance qu’en appel. La Cour déboute ainsi chaque partie de leurs demandes réciproques au titre de l’article 700 du code de procédure civile et infirme la condamnation de DIAGONALE INVESTISSEMENT prononcée en première instance au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Constate la recevabilité de l’appel,

Infirme l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande d’indemnité d’immobilisation à titre de provision formée par [K] [O] à l’encontre de la SAS DIAGONALE INVESTISSEMENT,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande subsidiaire de consignation de la somme de 90 000 euros à valoir sur l’indemnité d’immobilisation à la Caisse des dépôts et Consignations formée par [K] [O] à l’encontre de la SAS DIAGONALE INVESTISSEMENT,

Condamne [K] [O] aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Laisse à chaque partie le montant de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel et les déboute de leurs demandes réciproques au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rappelle que l’infirmation de l’ordonnance déférée en toutes ses dispositions emporte restitution par [K] [O] de toutes sommes versées le cas échéant au titre de l’exécution provisoire à la SAS DIAGONALE INVESTISSEMENT.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT