COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

15^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 18 JANVIER 2018

N° 2018/ 22

Rôle N° 16/19667

SELARL INSTITUT MEDITERRANEEN COEUR ET VAISSEAUX (IMCV)

C/

B X

Grosse délivrée

le :

à : M^e Christian LESTOURNELLE

M^e Philippe CARLINI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l’exécution du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 18 Octobre 2016 enregistré au répertoire général sous le n° 16/03261.

APPELANTE

SELARL INSTITUT MEDITERRANEEN COEUR ET VAISSEAUX (IMCV) prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant et domiciliés audit siège sis […]

représentée par M^e Christian LESTOURNELLE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Géraldine LESTOURNELLE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur B X

né le […] à […][…]

représenté par M^e Philippe CARLINI de la SELARL CARLINI ET ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 06 Décembre 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame Pascale POCHIC, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Marie-Madeleine BOUSSAROQUE, Présidente

Monsieur Dominique TATOUEIX, Conseiller

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. C D.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2018

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Janvier 2018,

Signé par Madame Marie-Madeleine BOUSSAROQUE, Présidente et M. C D, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

Depuis le mois d’octobre 2008, Monsieur B X, médecin cardiologue, est associé et co-gérant de la SELARL Institut Méditerranéen Coeur et Vaisseaux (ci après désignée l’IMCV) ayant pour objet l’exercice en commun de la cardiologie interventionnelle au sein de l’hôpital privé Clairval à Marseille et de la clinique de Marignane.

Des dissensions ont opposé les associés et Monsieur X a été exclu des membres de l’IMCV par décision de l’assemblée générale du15 janvier 2014 . Il a engagé trois procédures devant le tribunal de grande instance de Marseille à l’encontre de cette décision et d’une précédente assemblée générale du 24 septembre 2013 qui avait modifié le règlement intérieur de l’IMCV. Par ordonnance du 4 janvier 2016, le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Marseille a déclaré cette juridiction incompétente pour connaître du litige en l’état de la clause compromissoire prévue par les statuts de l’IMCV. Cette ordonnance a été confirmée par arrêt de la cour de ce siège en date du 24 mai 2016.

Dans l’intervalle et par ordonnance irrévocable du 22 avril 2014 le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille saisi par Monsieur X a :

' ordonné la suspension de la mesure d’exc1usion prise à son encontre , et ce dans l’attente d’une décision au fond,

' ordonné en conséquence sa réintégration immédiate en tant qu’associé et co-gérant de la SELARL IMCV,

' fait injonction à cette société et à ses associés de ne pas s’opposer à l’exercice par Monsieur X de ses fonctions de médecin cardiologue interventionnel, conformément à leurs modalités ayant cours en 2012, notamment sur le plan de la répartition des activités coronaires et de valves percutanées à l’hôpital privé Clairval, et ce, sous astreinte de 300 euros par jour de retard ou par infraction constatée à compter de la signification de l’ordonnance.

Par jugement du 12 mars 2015 le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Marseille a liquidé l’astreinte à la somme de 79.800 euros arrêtée au 20 janvier 2015, condamné l’IMCV au paiement de cette somme et maintenu dans les mêmes termes, l’astreinte prononcée par ordonnance de référé du 22 avril 2014.

La cour de céans, saisie de l’appel interjeté par l’IMCV a par arrêt du 3 juillet 2015, signifié le 23 juillet 2015, essentiellement :

— confirmé le jugement déféré sur le montant de la liquidation de l’astreinte,

— dit cependant que cette liquidation vaut pour l’astreinte courue jusqu’au 20 mai 2015,

— débouté Monsieur X de sa demande de dommages- intérêts et de sa demande de fixation d’une astreinte définitive,

— confirmé le jugement dont appel sur le maintien de l’astreinte provisoire pour son montant initial, mais dit que son cours commencera un mois aprés signification de l’arrêt.

Soutenant que sa situation au sein de l’IMVC demeurait inchangée et que la société ne démontrait pas avoir procédé à sa réintégration ni s’être heurtée à une difficulté extérieure ou à une cause étrangère, Monsieur X a par exploit du 15 mars 2016 saisi le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Marseille aux fins de liquidation de l’astreinte ayant couru à compter du 23 août 2015 et pour la période écoulée de 9 mois, à la somme de 82.200 euros.

Par jugement du 18 octobre 2016 la juridiction saisie a :

' débouté l’IMCV de sa demande de sursis à statuer,

' liquidé à la somme de 60.000 euros le montant de l’astreinte ayant couru pour la période du 23 août 2015 au 23 mai 2016,

' condamné en tant que de besoin l’IMCV à payer cette somme à Monsieur X,

' débouté celui-ci de ses demandes de liquidation d’astreinte pour la période postérieure au 23 mai 2016, de dommages-intérêts pour résistance abusive et de fixation d’une astreinte définitive,

' dit que l’astreinte initiale est maintenue, à titre provisoire, pour une durée de 6 mois, passé un délai de 30 jours à compter de la signification par huissier de la présente décision,

' débouté l’IMCV de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' l’a condamnée à ce titre au paiement de la somme de 2.000 euros et aux dépens.

S’agissant de la demande de liquidation de l’astreinte le premier juge retient une exécution partielle des obligations mises à la charge de l’IMCV qui ne démontre pas avoir été confrontée à des difficultés extérieures, en relevant notamment que :

— sont demeurées sans réponse les lettres recommandées avec avis de réception adressées les 4 janvier 2016 et 29 février 2016 par le Docteur X au Docteur Y, président du conseil de gérance de l’IMCV, par lesquelles il s’est plaint de ne pas avoir reçu le procès-verbal de l’assemblée générale réunie le 30 juin 2015, d’être exclu de la répartition de l’activité interventionnelle, de l’activité de valves percutanées, et du tableau des astreintes de cardiologie interventionnelle à l’hôpital privé Clairval de Marseille et de l’accès au bloc opératoire, aux documents médicaux et aux logiciels de la SELARL ainsi qu’à ses propres fichiers personnels et professionnels, outre que des instructions auraient été données pour ne plus inscrire de patients à la vacation de scanner coronaire à laquelle il participait et pour réduire le nombre de patients à recevoir;

— la rémunération de Monsieur X pour l’année 2015 s’est élevée à la somme de 148.560 euros et non à la somme de 226.952 euros indiquée par la SELARL,

— si Monsieur X a été convoqué aux assemblées générales, il lui a fallu en réclamer les procès-verbaux,

— il n’est pas démontré, alors qu’il a fait la demande expresse de participer aux astreintes de l’hôpital privé de Clairval, que des dates lui ait été proposées et qu’il les ait refusées.

Pour rejeter la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive présentée par Monsieur X, le magistrat retient que le juge des référés a suspendu la mesure d’exclusion le frappant dans l’attente d’une décision au fond et qu’ainsi les obligations mises à la charge de l’ IMCV n’avaient pas vocation à perdurer; Que cependant Monsieur X, qui s’est montré des plus réticent à la mise en place du tribunal arbitral en s’opposant à l’exception d’incompétence soulevée par l’IMCV qui a dû être tranchée par arrêt de la cour d’appel le 24 mai 2016, et s’est abstenu de désigner son propre arbitre, ne justifie pas depuis plus de deux ans que dure la mesure à ce jour, avoir tenté de faire juger le fond du litige à bref délai.

Par déclaration enregistrée le 2 novembre 2016 l’IMCV a relevé appel général de cette décision et par conclusions notifiées le 1^er février 2017 elle demande à la cour :

— d’infirmer le jugement déféré, et y faisant droit,

— au principal :

— de surseoir à statuer jusqu’a ce que la Chambre Disciplinaire du Conseil Régional de l’Ordre des Médecins ait statué en appel sur le problème soulevé par le Docteur X, cette question devant être soumise également aux arbitres qui apprécieront le caractère légitime ou abusif de l’exclusion du Docteur X,

— subsidiairement,

— de débouter purement et simplement le Docteur X de 1'ensemb1e de ses demandes, étant précisé que c’est lui qui à l’origine des difficultés dont il se plaint actuellement,

— très subsidiairement,

— de liquider l’astreinte en vertu des pouvoirs conférés au juge de l’exécution, à sa plus simple expression, l’IMCV justifiant de faits extérieurs à sa volonté concernant la non activité du Docteur X,

— de le débouter de l’ensemble de ses demandes sur la fixation de dommages-intérêts supplémentaires et sur la fixation d’une astreinte définitive,

— le condamner au paiement d’une somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’appelante fait valoir essentiellement que Monsieur X utilise tous les moyens procéduraux pour éviter qu’une décision sur le fond, qui ne pourra que confirmer son exclusion, intervienne rapidement, et elle affirme s’être conformée aux obligations judiciaires imparties, exposant que :

— depuis le début de l’astreinte sollicitée dans le cadre du présent litige, soit depuis le 23 août 2015, les associés ne se sont réunis qu’une seule fois en assemblée générale, à laquelle le Docteur X dûment convoqué ne s’est pas présenté, et a donné délégation au docteur Y pour le représenter,

— il n’a pris que deux gardes durant l’année 2015 et ne s’est pas manifesté pour en prendre en 2016,

— contrairement à ce qu’il prétend il a pu avoir accès au bloc opératoire ou il s’est rendu à six reprises lors du premier semestre 2016,

— sa rémunération en 2015 d’un montant de 226.952 euros, est la deuxième en importance des associés de la SELARL.

Par dernières conclusions notifiées le 6 mars 2017 Monsieur X , formant appel incident demande à la cour au visa des articles L.131-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution, de :

— le recevoir en son appel et le déclarer bien fondé,

— statuant de nouveau,

— liquider l’astreinte ordonnée par le juge des référés à compter du 23 aout 2015 et pour la durée de 9 mois.

— condamner en conséquence IMCV à la somme de 300 euros par jour de retard soit 82 .200 euros au 23 mai 2016,

— condamner la SELARL IMCV à la somme de 300 euros par jour de retard du 23 mai 2016 jusqu’au 1^er juin 2017 (date prévisionnelle de l’arrêt à intervenir) soit 120.000 euros,

— enjoindre à la SELARL IMCV et ses associés de ne pas s’opposer à l’exercice par le Docteur

X de ses fonctions de médecin cardiologue interventionnel, conformément à leurs modalités ayant cours en 2012, notamment sur le plan de la répartition des activités coronaires et de valves percutanées à l’hôpital privé Clairval, dans les conditions initiales antérieures à son éviction sous peine d’une astreinte définitive de 1500 euros par jour de retard, à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir,

— condamner «les requis» au paiement de la somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêt pour résistance abusive, en vertu des termes de l’article L121-3 du code des procédures civiles d’exécution, et de la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile outre les dépens d’instance et d’appel distraits au profit de M^e CARLINI qui déclare y avoir pourvu.

Il rappelle que son exclusion a été prononcée par ses associés lorsqu’il a dénoncé des modalités de facturation et d’exercice illicites au sein de la clinique de Marignane, affaire pour laquelle il bénéficie du statut de lanceur d’alerte.

Il affirme que la SELARL IMCV ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, de sa réintégration, ni de l’existence de difficultés extérieures ou d’une cause étrangère et soutient :

— qu’il n’est pas normalement rémunéré en raison de son exclusion des tableaux de garde et d’astreinte,

— l’accès aux comptes bancaires et logiciels communs du cabinet lui est refusé de même que les documents sociaux de la SELARL,

— il n’est associé à aucune réunion professionnelle,

— il est expressément exclu de l’activité valves percutanées et aucun patient ne lui est attribué ,il est exclu des tableaux d’astreinte de cardiologie interventionnelle à la clinique Clairval et interdit d’exercice à Marignane,

— la SELARL IMCV refuse de lui fournir le matériel de protection,

— il a adressé diverses lettres recommandées ,dont la dernière le 24 novembre 2017 sans qu’il n’y ait la moindre modification de la situation par la SELARL IMCV qui refuse volontairement d’exécuter l’ordonnance de référé et de le réintégrer, cette obstruction s’accompagnant de représailles, harcèlement et disqualification de ses compétences, attitudes qui l’ont conduit à déposer plainte avec constitution de partie civile.

Il conteste toute attitude dilatoire, qu’il impute à l’appelante.

Il indique que la sentence arbitrale rendue le 12 octobre 2017 qui fait l’objet d’un recours en annulation, n’est pas définitive.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 novembre 2017.

Le tribunal arbitral a rendu sa décision le 12 octobre 2017, disant notamment qu’en l’état l’exclusion du Docteur B X de la société IMCV a été prononcée pour de justes motifs. Cette sentence est assortie de l’exécution provisoire.

Par conclusions notifiées le 30 novembre 2017 Monsieur X a réitéré ses dernières demandes, sauf à porter à la somme de 177.900 euros le montant de la condamnation de l’appelante au titre de la liquidation de l’astreinte ayant couru du 23 mai 2016 jusqu’au 6 janvier 2018 ( date prévisionnelle de l’arrêt à intervenir).

La SELARL IMCV a notifié de nouvelles conclusions le 4 décembre 2017 par lesquelles elle demande à la cour de :

— rabattre l’ordonnance de clôture du 7 novembre 2017,

— la recevoir en son appel et le dire bien fondé,

— infirmer le jugement déféré,

— débouter purement et simplement le D^r X de 1'ensemb1e de ses demandes, étant précisé que c’est lui qui à l’origine des difficultés dont il se plaint actuellement,

— très subsidiairement,

— dire et juger qu’en l’état de la sentence arbitrale, le problème de l’exclusion ne se pose plus, cette

exclusion ayant été déclarée justifiée par le tribunal arbitral,

— débouter le Docteur X de 1'ensemble de ses demandes sur la fixation de dommages-intérêts supplémentaires et sur la fixation d’une astreinte définitive, ces demandes n’ayant plus aucun objet du fait de l’exclusion du Docteur X,

— très subsidiairement,

— liquider l’astreinte en vertu des pouvoirs conférés au juge de l’exécution, à sa plus simple expression, la SELARL IMCV justifiant de faits extérieurs a sa volonté concernant la non activité du Docteur X,

— le condamner au paiement d’une somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

A l’issue des débats les parties ont été autorisées à produire en cours de délibéré copie de l’ordonnance du premier président de cette cour saisi par Monsieur X d’une demande de suspension de l’exécution provisoire de la sentence arbitrale qui fait l’objet d’un recours en nullité.

Cette ordonnance rendue le 8 décembre 2017 rejetant la demande de Monsieur X et renvoyant l’IMCV et les associés de la SELARL à mieux se pourvoir en ce qui concerne leur demande d’exequatur de la décision du tribunal arbitral, a été communiquée par notes reçues au greffe le 14 décembre 2017.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la procédure :

A l’audience , avant l’ouverture des débats, à la demande conjointe des parties, l’ordonnance de clôture rendue le 7 novembre 2017 a été révoquée et la procédure a été à nouveau clôturée par mention au dossier, ce dont les parties ont été avisées verbalement sur le champ.

Au fond :

Vu les dispositions de l’article L.131-4 du code des procédures civiles d’exécution, rappelées par le premier juge;

L’obligation assortie de l’astreinte impose à l’IMCV et à ses associés de ne pas s’opposer à l’exercice par Monsieur X de ses fonctions de médecin cardiologue interventionnel, conformément à leurs modalités ayant cours en 2012, notamment sur le plan de la répartition des activités coronaires et de valves percutanées à l’hôpital privé Clairval.

Il convient d’apprécier l’exécution de cette injonction à compter du 23 août 2015 puisque que la cour de céans a statué par arrêt du 3 juillet 2015, signifié le 23 juillet 2015, sur la liquidation de l’astreinte ayant couru jusqu’au 20 mai 2015, et a confirmé le jugement dont appel sur le maintien de l’astreinte provisoire pour son montant initial, mais dit que son cours commencera un mois après signification de l’arrêt et pour une période limitée à neuf mois.

Les moyens concernant la période antérieure au 23 août 2015 sont donc inopérants dans le cadre du présent litige.

Il est constant que l’activité de Monsieur X a diminué depuis l’année 2012, période de référence retenue par la décision de référé. Les documents qu’il produit pour en attester, extraits du logiciel Cardioreport, ne sont pas critiqués.

Ainsi l’activité invasive des associés de l’IMCV à l’hôpital Clairval de Marseille a représenté sur la période du mois d’août 2015 au mois d’août 2017, 2479 actes dont 13 réalisés par l’intimé, qui au cours de l’année 2012 avait effectué 462 des 1465 actes représentant l’activité de l’IMCV.

L’appelante ne peut soutenir pour expliquer cette baisse d’activité, que Monsieur X n’a pas développé de clientèle propre alors , ainsi que rappelé par arrêt de cette cour du 3 juillet 2015, qu’en raison de l’exercice en commun de la profession de médecin sous forme de la SELARL, la patientèle est celle de cette société d’exercice libéral qui répartit les actes médicaux entre ses associés et suivant leurs accords. D’ailleurs dès l’année qui a suivi son intégration au sein de cette SEL, Monsieur X avait réalisé le deuxième chiffre en montant total des actes médicaux (pièce 31 de l’intimé).

S’il ressort des relevés communiqués par l’appelante pour la période de mars à juin 2016 que Monsieur X a eu accès au bloc opératoire de l’hôpital Clairval, le premier juge a exactement relevé que le docteur Y, président de gérance de l’IMCV n’a pas répondu aux lettres recommandées avec avis de réception des 4 janvier 2016 , 29 février 2016 et 22 octobre 2016 par lesquelles Monsieur X dénonçait notamment la modification de la répartition de l’activité de cardiologie interventionnelle excluant sa participation , de même que le refus opposé à ses interventions à l’activité de valves percutanées ainsi que son absence des tableaux d’astreinte de cardiologie interventionnelle à l’hôpital Clairval. L’appelante ne peut se contenter de répondre que l’absence de réponses à ces réclamations ne suffit pas à en établir le bien fondé, alors qu’elle n’en apporte pas le démenti dans le cadre de la présente instance.

Ainsi l’IMCV n’allègue ni a fortiori ne justifie avoir intégré Monsieur X dans ces tableaux d’astreinte. Ceux élaborés pour les mois de décembre 2015 et janvier 2016 ( pièces 49 et 50 de l’intimé) attestent de son exclusion.

Et l’IMCV ne peut légitimement persister à soutenir que la rémunération de l’intimé pour l’année 2015 ,à hauteur de 226.952 euros ,est la deuxième en importance au sein de la société alors que l’expert comptable chiffre le montant de ces revenus à la somme de 148.560 euros ( pièce 106) soit une baisse de l’ordre de 80.000 euros par rapport à l’année 2012, sans équivalent avec celle de ses associés.

Il ressort d’ailleurs du rapport de gestion de l’IMCV clos au 31 décembre 2015 que la somme de 226.952 euros indiquée par l’appelante, intègre le règlement de la condamnation au paiement de la somme de 82.952 euros au titre de la précédente liquidation de l’astreinte.

De ces chefs, l’appelante n’est pas fondée à contester le principe de la liquidation d’astreinte retenu par le premier juge.

En revanche et s’agissant des gardes, contrairement à l’exclusion dénoncée par Monsieur X, le docteur Z cardiologue à l’hôpital Clairval atteste le 26 avril 2016 que l’intimé a pris deux gardes en 2015 (les 6 mars et 7 décembre) et n’en a pas pris en début 2016 et ne s’est pas manifesté pour en prendre, à la date de rédaction de cette attestation.

Pour la clinique de Marignane, c’est le directeur de l’établissement qui , au mois de mai 2014, a refusé la réintégration du docteur X, en raison des graves allégations portées à l’encontre des radiologues et cardiologues interventionnels de la clinique.

D’autre part l’attestation produite par un patient , Monsieur A, dont l’examen prévu au mois de mai 2016, avec le docteur X a été annulé en raison d’une indisponibilité de ce médecin, et reporté avec un autre associé de l’IMCV, manque de pertinence, l’appelante expliquant que l’examen en question a bien été finalement effectué par le docteur X, ce que ni ce dernier ni Monsieur A, ne précise.

L’accès aux comptes bancaires de la société, aux réunions professionnelles , au conseil de gérance et aux documents sociaux, n’entre pas dans l’obligation judiciaire mise à la charge de l’IMCV à peine d’astreinte.

L’ensemble des éléments qui précèdent conduit à constater à nouveau une exécution minimale de l’injonction en cause, justifiant la fixation retenue par le premier juge du montant de l’astreinte liquidée.

Il ne convient pas compte tenu du principe du double degré de juridiction et de la modification intervenue dans la situation des parties, par suite de la décision du tribunal arbitral, de statuer sur la liquidation de l’astreinte au delà de la période soumise à l’examen du premier juge.

En l’état de la sentence arbitrale assortie de l’exécution provisoire, le rejet de la demande de l’intimé tendant au prononcé d’une astreinte définitive sera confirmé.

Par ailleurs c’est à juste titre que le premier juge a écarté la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive présentée par Monsieur X, en retenant , comme la cour dans son arrêt du 3 juillet 2015, la prolongation dommageable dans le temps de la situation des parties et l’absence de détermination de l’intéressé à faire juger au fond la décision d’exclusion dont il fait l’objet.

Il s’en suit la confirmation de la décision déférée en toutes ses dispositions.

L’IMCV qui succombe supportera la charge des dépens d’appel et sera tenue en équité de verser à l’intimé la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

elle même ne pouvant prétendre au bénéfice de ces dispositions.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré,

Y ajoutant,

Déboute Monsieur B X de sa demande en liquidation de l’astreinte pour la période postérieure au 23 mai 2016,

Condamne la SELARL Institut Méditerranéen Coeur et Vaisseaux à payer à Monsieur B X la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SELARL Institut Méditerranéen Coeur et Vaisseaux de sa demande à ce titre,

Condamne la SELARL Institut Méditerranéen Coeur et Vaisseaux aux dépens d’appel, avec droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,