COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 12 JUIN 2020

N° 2020/102

Rôle N° RG 17/23015

N° Portalis DBVB-V-B7B-BBWJC

Association ASSOCIATION DE GESTION DES AIDES AUX FAMILLES ET A UX […]

C/

N X

Copie exécutoire délivrée le :

12 JUIN 2020

à :

M^e Q R de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e O P de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 06 Décembre 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 16/01305.

APPELANTE

Association ASSOCIATION DE GESTION DES AIDES AUX FAMILLES ET AUX […] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège, demeurant […]

Représentée par M^e Q R de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur N X

né le […] à MARSEILLE, demeurant […]

Représenté par M^e O P de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

En application des dispositions de l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020, les parties ont été informées que la procédure se déroulerait sans audience et ne s’y sont pas opposées dans le délai de 15 jours.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Juin 2020.

COMPOSITION DE LA COUR

Madame AC AD, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Juin 2020,

Signé par Madame AC AD, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur N X a été embauché en qualité de directeur adjoint le 1^er avril 2003 par l’ASSOCIATION DE GESTION DES AIDES AUX FAMILLES ET AUX […].

Il a occupé les fonctions de directeur administratif, statut cadre dirigeant, à compter du 1^er novembre 2007.

Il a été en arrêt de travail pour maladie du 17 août 2015 au 24 janvier 2016 et a repris son poste de travail à partir du 25 janvier 2016 dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique.

Par courrier du 9 mai 2016, Monsieur N X a été convoqué à un entretien préalable pour motif économique, fixé au 18 mai 2016. Suite à cet entretien, l’ASSOCIATION DE GESTION DES AIDES AUX FAMILLES ET AUX […] a suspendu la procédure de licenciement.

Monsieur N X a été en arrêt de travail à partir du 12 mai 2016.

Par courrier recommandé du 25 mai 2016, Monsieur N X a été convoqué à un entretien fixé le 6 juin 2016, préalable à une mesure de licenciement.

Par requête du 30 mai 2016, Monsieur N X a saisi la juridiction prud’homale d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail et de demandes en paiement d’indemnités de rupture.

Monsieur N X a été licencié pour faute grave le 9 juin 2016 pour les motifs suivants :

— propos dénigrants et déstabilisants tenus auprès de collègues, à l’encontre de la direction, notamment du Président de l’Association,

— recherche du conflit avec le Président, que le salarié n’a pas "hésité à accuser injustement de se rendre coupable d’actes discriminatoires à (son) encontre, basés notamment sur (son) état de santé'",

— fausses accusations, indélicatesse commise à l’encontre du Président, propos injurieux dénotant "une volonté de nuire au Président jusqu’à tenter de déstabiliser les cadres et le personnel qui travaillent avec lui…", perte de confiance qui résulte de l’attitude du salarié.

Par jugement de départage du 6 décembre 2017, le conseil de prud’hommes de Marseille a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur N X aux torts exclusifs de l’employeur, à effet à la date du 9 juin 2016, a condamné l’AGAFPA à payer à Monsieur N X les sommes suivantes :

-89 058 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

-43 638,90 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

-4363,89 euros brut d’incidence congés payés,

-80 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

a condamné l’AGAFPA à rembourser à l’organisme Pôle emploi les indemnités de chômage perçues par N X à hauteur de six mois, a condamné l’AGAFPA à remettre au salarié un certificat de travail et un solde de tout compte rectifiés conformément à la présente procédure et à régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux, a dit n’y avoir lieu à assortir cette remise d’une astreinte, a précisé que les condamnations concernant les créances de nature salariale porteraient intérêts au taux légal à compter de la demande en justice, que les condamnations concernant des créances de nature indemnitaire porteraient intérêts au taux légal à compter du jugement et que toutes les condamnations bénéficieraient de la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l’article 1154 du Code civil, a dit n’y avoir lieu à exécution provisoire des dispositions du jugement qui n’étaient pas de plein droit exécutoires par provision, a condamné l’AGAFPA à payer à Monsieur N X la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, a rejeté toutes autres demandes et a condamné l’AGAFPA aux dépens.

L’ASSOCIATION DE GESTION DES AIDES AUX FAMILLES ET AUX […] et Monsieur N X ont respectivement interjeté appel du jugement prud’homal par déclarations d’appel en date des 27 décembre 2017 et 3 janvier 2018. Les deux procédures d’appel enregistrées sous les numéros 17/23015 et 18/00053 ont été jointes par ordonnance de jonction du 12 avril 2018 sous le numéro 17/23015.

L’ASSOCIATION DE GESTION DES AIDES AUX FAMILLES ET AUX […] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 4 juillet 2018, de :

À titre principal :

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

— dire et juger que l’AGAFPA n’a commis aucun manquement d’une gravité suffisante dans le cadre de l’exécution du contrat de travail,

En conséquence,

— réformer le jugement du 6 décembre 2017 en ce qu’il a considéré que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X devait être prononcée aux torts exclusifs de l’employeur,

— réformer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné l’AGAFPA au paiement des sommes suivantes :

-89 058 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

-43 638,90 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

-4363,89 euros brut d’incidence congés payés,

-80 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— réformer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné l’AGAFPA à :

— rembourser à l’organisme Pôle emploi les indemnités de chômage perçues par Monsieur X à hauteur de six mois,

— la remise d’un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, une attestation Pôle emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte rectifiés conformément au jugement rendu,

— régulariser la situation du salarié auprès des organismes sociaux,

— au paiement des intérêts au taux légal à compter du jugement et à la capitalisation des intérêts pour les créances de nature salariale et de nature indemnitaire,

— au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter Monsieur X de toutes ses demandes, fins et conclusions sur ce fondement,

Sur le licenciement

— dire et juger que le licenciement pour faute grave de Monsieur X est fondé,

En conséquence,

— débouter Monsieur X de toutes ses demandes, fins et conclusions sur ce fondement,

À titre subsidiaire, dans l’hypothèse d’une condamnation de l’AGAFPA :

— dire et juger que Monsieur X ne s’explique pas sur la nature, l’étendue et le chiffrage de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement nul,

— débouter en conséquence Monsieur X de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement nul,

— confirmer la décision dont appel, elle ne pourrait que minorer la condamnation de première instance

et la demande de Monsieur X, laquelle est manifestement excessive,

— dire et juger qu’il y a lieu de faire une stricte application de l’article L.1235-2 du code du travail et ainsi de ramener la prétention indemnitaire de Monsieur X à sa juste réalité,

— minorer la condamnation de première instance à la somme maximale de 44 479 euros en lieu et place de la somme de 80 000 euros allouée par le juge départiteur,

— dire et juger que Monsieur X ne s’explique pas sur la nature, l’étendue et le chiffrage de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct,

— confirmer la décision dont appel en ce qu’elle a débouté Monsieur X de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct,

En tout état de cause :

— dire et juger que Monsieur X ne s’explique pas sur la nature, l’étendue et le chiffrage de ses demandes,

— débouter Monsieur X de l’intégralité de ses demandes,

— condamner Monsieur X à la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

— condamner Monsieur X aux entiers dépens de l’instance.

L’AGAFPA fait valoir que Monsieur X a travaillé, durant son arrêt de travail, de sa propre initiative, et non à la demande de son employeur, et ce alors même que la Directrice Madame Y ne cessait de l’inciter au repos, que le fait que le salarié ait pu être amené à travailler, de sa propre initiative pendant son arrêt maladie, n’a aucunement empêché la poursuite de la relation contractuelle ni l’aptitude du salarié à la reprise et ne constitue donc pas un manquement d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, que lors de la reprise du salarié le 25 janvier 2016 dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique, ses fonctions ont été allégées afin de lui permettre une reprise progressive, dans l’intérêt du salarié, que cette adaptation des missions de Monsieur X était temporaire et qu’il n’est aucunement démontré que le salarié aurait été mis à l’écart de la vie de l’association.

L’AGAFPA soutient que, le 25 mars 2016, afin de faire face à une situation économique alarmante de l’Association, elle a proposé à Monsieur X une diminution de sa durée de travail, proposition refusée par le salarié, que la procédure de licenciement pour motif économique a été abandonnée au vu des propositions présentées par Monsieur X pour résoudre autrement les difficultés économiques rencontrées par l’Association, que surpris par l’ajournement de ce projet, certains collaborateurs ont fait part de leurs craintes quant au retour de Monsieur X et se sont ouverts de l’attitude discréditante et dénigrante de celui-ci, que compte tenu de la connaissance de ces faits le 25 mai 2016, l’AGAFPA a été contrainte de notifier le 9 juin 2016 à Monsieur X son licenciement pour faute grave, que Monsieur N X a tardivement évoqué un harcèlement, plus de trois mois après sa reprise, sans pour autant saisir les délégués du personnel ou le médecin du travail, qu’il n’a pas donné suite à sa saisine du CHSCT, ne répondant pas à la demande d’information de ce dernier, qu’il n’est aucunement justifié d’un comportement déloyal de l’employeur, ni d’une dégradation des conditions de travail du salarié et que Monsieur X doit être débouté de ses demandes.

L’AGAFPA fait valoir ensuite que les propos tenus par Monsieur N X, lequel était soumis en sa qualité de cadre de direction à une obligation de réserve renforcée, sont bien constitutifs

d’une faute grave justifiant son licenciement, que le Président de l’Association avait bien reçu une délégation du conseil d’administration pour diligenter une procédure de licenciement à l’encontre du salarié, que les griefs invoqués à l’appui du licenciement sont établis par de nombreux témoignages versés par la concluante, que le licenciement pour faute grave de Monsieur X est parfaitement fondé de sorte que ce dernier doit être débouté de l’ensemble de ses demandes.

Enfin, l’AGAFPA relève que Monsieur X ne démontre aucunement son préjudice à l’appui d’éléments probatoires sérieux et objectifs et, à titre subsidiaire, qu’il doit être fait une stricte application de l’article L.1235-2 du code du travail.

Monsieur N X demande à la Cour, aux termes de ses conclusions n° 3 notifiées par voie électronique le 17 février 2020, au visa des articles L.1222-1, L.1152-1 et suivants et L.1134-4 du code du travail, des dispositions de la convention collective applicable, des pièces versées aux débats et de la jurisprudence citée, de :

À titre principal,

— confirmer le jugement de départage en date du 6 décembre 2017 en ce qu’il a jugé que Monsieur X avait été victime de discrimination en lien avec son état de santé,

— confirmer le jugement de départage en date du 6 décembre 2017 en ce qu’il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur,

— confirmer le jugement de départage en date du 6 décembre 2017 en ce qu’il a condamné l’AGAFPA à verser une somme de 89 058 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— infirmer le jugement de départage en date du 6 décembre 2017 en ce qu’il n’a pas retenu que Monsieur X avait subi des agissements de harcèlement moral de la part de son employeur et l’a débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral subi,

— infirmer le jugement de départage en date du 6 décembre 2017 en ce qu’il n’a pas retenu que Monsieur X s’était vu imposer une modification de son contrat de travail du fait de son état de santé,

— infirmer le jugement de départage en date du 6 décembre 2017 en ce qu’il a jugé que la résiliation judiciaire du contrat prononcée aux torts exclusifs produirait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dire et juger que la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l’employeur produira les effets d’un licenciement nul,

— infirmer le jugement de départage en date du 6 décembre 2017 en ce qu’il a condamné l’AGAFPA à verser à Monsieur X une somme de 43 638,90 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, et une somme de 4363,89 euros brut au titre de l’incidence congés payés,

— infirmer le jugement de départage en date du 6 décembre 2017 en ce qu’il a condamné l’AGAFPA à verser à Monsieur X une somme de 80 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence, il est demandé à la Cour de statuer, de nouveau, et de :

— condamner l’association l’AGAFPA à verser à Monsieur X la somme de 44 479 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 4447 euros au titre des congés payés y afférents,

— condamner l’association l’AGAFPA à verser à Monsieur X la somme de 220 000 euros nets de toutes charges et cotisations sociales à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

— condamner l’association l’AGAFPA à verser à Monsieur X la somme de 30 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct,

À titre subsidiaire,

— prononcer la nullité du licenciement prononcé à l’encontre de Monsieur X le 9 juin 2016,

En conséquence,

— condamner l’association l’AGAFPA à lui verser la somme de 44 479 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 4447 euros au titre des congés payés y afférents,

— condamner l’association l’AGAFPA à verser à Monsieur X une somme de 89 058 euros net au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— condamner l’association l’AGAFPA à verser à Monsieur X la somme de 220 000 euros nets de toutes charges et cotisations sociales à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

À titre infiniment subsidiaire,

— dire et juger que le licenciement de Monsieur X est injustifié, ne reposant sur aucune cause réelle et sérieuse,

En conséquence :

— condamner l’association AGAFPA à lui verser la somme de 44 479 euros brut au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 4447 euros au titre des congés payés y afférents,

— condamner l’association AGAFPA à verser à Monsieur X une somme de 89 058 euros net au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— condamner l’association AGAFPA à verser à Monsieur X la somme de 220 000 euros nets de toutes charges et cotisations sociales à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

— débouter l’AGAFPA de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer le jugement de départage du 6 décembre 2017 en ce qu’il a condamné l’AGAFPA à remettre à Monsieur X un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, une attestation Pôle emploi rectifiée, un certificat de travail et un solde de tout compte rectifiés conformément à la décision à intervenir,

— confirmer le jugement de départage en date du 6 décembre 2017 en ce qu’il a condamné l’AGAFPA à régulariser la situation de Monsieur X auprès des organismes sociaux,

— confirmer le jugement de départage du 6 décembre 2017 en ce qu’il a précisé que :

o les condamnations concernant les créances de nature salariale porteraient intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,

o les condamnations concernant les créances de nature indemnitaire porteraient intérêts au taux légal à compter de la décision de première instance,

o toutes les condamnations bénéficieraient de la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l’article 1154 du Code civil,

— confirmer le jugement de départage en date du 6 décembre 2017 en ce qu’il a condamné l’AGAFPA à verser à Monsieur X une somme de 2000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance,

— condamner l’association AGAFPA au paiement de la somme de 2000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— condamner l’association AGAFPA aux entiers dépens.

Monsieur N X soutient que, durant sa période d’arrêt de travail du 17 août 2015 jusqu’au 25 janvier 2016, il a dû continuer à assumer ses fonctions, sans que l’employeur ne lui demande à aucun moment de cesser son travail, que l’employeur a ainsi manqué à son obligation de sécurité, que lors de sa reprise officielle d’activité le 26 janvier 2016, dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique, l’employeur lui a retiré la gestion des ressources humaines, que cette modification du contrat de travail lui a été imposée en raison de son état de santé, qu’il a été « mis au placard », que ce retrait des responsabilités a été décidé en raison de l’état de santé du salarié, qu’il a ensuite reçu le 26 mars 2016 une "proposition de modification de contrat« lui demandant d’accepter la réduction de son temps de travail, proposition de modification du contrat refusée par le salarié, qui a dénoncé le retrait de ses responsabilités, sa »placardisation", la discrimination et le harcèlement dont il faisait l’objet, que suite à sa dénonciation, Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique alors que l’Association ne rencontrait aucune difficulté économique, que cette procédure de licenciement n’a été engagée à l’encontre de Monsieur X que parce qu’il était déjà en mi-temps thérapeutique, et que le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité et ses agissements caractérisant un harcèlement et une discrimination en raison de l’état de santé du salarié justifient la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, produisant les effets d’un licenciement nul.

Subsidiairement, Monsieur N X soutient que son licenciement, motivé par le fait que le salarié avait formulé une demande de résiliation judiciaire par devant le conseil de prud’hommes et par la dénonciation du harcèlement moral est nul, ensuite que le licenciement a été prononcé sans délégation de pouvoir du Président, que les griefs visés dans la lettre de licenciement ne sont pas établis et que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 27 février 2020.

L’affaire a été fixée à l’audience du 30 mars 2020 à 9 heures, audience reportée sine die suite à la propagation de l’épidémie de covid-19 et aux mesures prises pour limiter cette propagation.

Les parties ont été avisées que la décision serait rendue sans audience, en application de l’article 8 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 sur l’état d’urgence sanitaire.

Maître O P, représentant Monsieur N X, et Maître Q R, représentant l’Association AGAFPA, ont précisé par messages respectifs des 25 et 26 mai 2020, accepter la procédure sans audience.

SUR CE :

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Monsieur N X invoque, au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur, le manquement de ce dernier à son obligation de sécurité de résultat, une modification contractuelle qui a été imposée au salarié en raison de son état de santé, sa « mise au placard », une proposition de modification de son contrat de travail suivie de l’engagement d’une procédure de licenciement pour un motif économique non réel et des agissements de discrimination et de harcèlement de l’employeur.

I-Sur le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité :

Monsieur N X expose qu’il a donné entière satisfaction à son employeur depuis son embauche en 2003, qu’il a assumé seul la direction de l’AGAFPA entre 2004 et 2005, suite à l’absence pour maladie du directeur, puis entre 2009 et 2010 suite aux opérations de recrutement du directeur opérationnel, qu’au mois de mai 2015, il a commencé à ressentir une fatigue très importante, que le 17 août 2015, il a été victime d’un burnout le conduisant aux urgences puis en clinique psychiatrique où il a été hospitalisé jusqu’au 29 septembre, qu’il a été en arrêt de travail jusqu’au 25 janvier 2016, que durant cette période, il a été diagnostiqué qu’il souffrait de fibromyalgie ainsi que d’un problème neurologique étiqueté "maladie du tremblement essentiel" pour, dans un second temps, évoluer en syndrome parkinsonien avec tremblement du bras droit et bégaiements.

Il soutient que durant sa période d’arrêt de travail, il a continué à assumer ses fonctions, travaillant non seulement de chez lui mais passant également trois demi-journées par semaine sur site afin d’établir les budgets de certains services pour les soumettre aux autorités de tarification et de contrôle au mois d’octobre 2015, travaillant ensuite dans la foulée à la clôture de la nouvelle convention Tripartite pour l’EHPAD, que contrairement à ce que soutient l’AGAFPA, le salarié était contraint de travailler puisqu’aucune solution alternative de remplacement n’avait été recherchée et mise en place par l’Association pour que les tâches de Monsieur X soient réalisées dans les temps, qu’à aucun moment l’employeur n’a demandé à Monsieur X de cesser son travail et de respecter les prescriptions médicales, et que malgré cela, le Président de l’Association a refusé de verser à Monsieur X la prime d’assiduité.

L’ASSOCIATION AGAFPA fait valoir que le fait que Monsieur X reproche à l’Association de ne pas l’avoir dissuadé de travailler démontre bien que ce travail était accompli de sa propre initiative et non à la demande de l’employeur, qu’il résulte des échanges de courriels versés entre Madame Y et Monsieur X que ce dernier était toujours à l’initiative des envois de messages, qu’à l’inverse Madame Y ne cessait de l’inciter au repos, que l’accusation de Monsieur X quant à un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité est infondée puisqu’à l’issue de son arrêt maladie, Monsieur X a été déclaré apte à la reprise de son poste de travail dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique, que par conséquent, le fait que le salarié ait pu être amené à travailler, de sa propre initiative pendant son arrêt maladie, n’a aucunement empêché la poursuite de la relation contractuelle ni l’aptitude du salarié à la reprise et ne constitue donc pas un manquement d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, d’autant plus que Monsieur X a attendu plusieurs mois après sa reprise pour alléguer de ce grief, ce qui démontre que celui-ci ne présente pas de gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle par le salarié.

L’Association précise que, contrairement à ce qui est soutenu par Monsieur X, ce dernier n’a jamais été lésé quant au versement de la prime d’assiduité, que le salarié a continué de percevoir au cours des années 2015, 2016, la prime semestrielle d’assiduité alors qu’il a été absent de nombreuses fois, que si cette prime ne lui a pas été versée en novembre 2015 et mai 2016, cette

omission a toutefois été régularisée dans le cadre du versement d’une prime exceptionnelle en février 2016 de sorte qu’il n’a pas subi la moindre discrimination, que Monsieur X affirme désormais que la prime perçue en février 2016 ne pouvait être une régularisation de la prime d’assiduité dans la mesure où Madame Y aurait également perçu une prime sans toutefois justifier de son allégation.

***************

Monsieur N X, afin de de justifier qu’il a continué à travailler durant son arrêt de travail du 17 août 2015 au 24 janvier 2016, produit des courriels (pièces 27 à 33, 35, 65, 83 92 et 139) dont il ressort qu’il a notamment participé à l’élaboration des budgets (courriel des 06 et 09.10.2015 ayant pour objet "Convention tripartite Soleil de Provence" ; courriel du 20.10.2015 concernant les budgets "des 2 SSSIAD et de l’ESA« , la consultation d’organismes agréés par l’ANESM et l’élaboration d’un »modèle de contrat pour Anne" ; courriels des 23.10.2015, 06 et 17.11.2015 relatifs à la préparation des budgets, finalisation de la nouvelle convention Tripartite à la mi-novembre 2015), qu’il est "venu au bureau malgré (son) arrêt maladie, afin d’effectuer les budgets des SSIAD, ESA et EHPAD dans les temps (31 octobre) et finaliser la convention tripartite de l’EHPAD’ 10 demi-journées (3 par semaine sauf 2 fois de mémoire) soit 5 jours’ (et) des heures à la maison’ environ le même temps soit 5 jours. Ce qui fait environ 10 jours de travail sur 22 jours (ouvrés du mois d’octobre)'« (courriel du 28 décembre 2015 de M. X adressé à la secrétaire de direction S T et à D Y pour réclamer une prime semestrielle d’assiduité non versée sur son bulletin de paie de novembre 2015), qu’il était régulièrement en contact avec le Président de l’AGAFPA pour validation par ce dernier de la Convention tripartite (pièce 139), qu’il a poursuivi ses échanges relatifs au budget jusqu’en janvier 2016 (pièce 83-courriel du 05.01.2016 de C U communiquant à N X »les balances générales demandées").

Par ailleurs, Monsieur N X écrivait le 5 janvier 2016 à B V et D Y que le médecin du travail avait envisagé une "reprise en mi-temps thérapeutique le 25. En pratique ça change pas grand-chose je viendrai les matins cette semaine sauf si Mr Z vient l’après-midi dans ce cas je changerai'".

L’AGAFPA, qui soutient que Monsieur X a accompli un certain travail de sa propre initiative et non à la demande de l’Association, que la Directrice Opérationnelle, Madame Y, n’a cessé d’inciter Monsieur X au repos et que ce dernier reconnaissait lui-même que l’AGAFPA le dissuadait de travailler et que c’est de son propre chef qu’il intervenait, verse les éléments suivants :

— un courriel du 19 novembre 2015 d’N X ayant pour objet "AF explications CA 2014" en ces termes : « Bonjour à toutes, je vous renvoie le fichier d’explications du CA 2014 pour M^me A que j’ai relu entièrement. J’ai apporté quelques modifications’ Je vais envoyer un mail à B. Je ne suis pas sûr du tout de venir cet aprem. Hier soir j’étais très très mal. J’avais à nouveau des douleurs partout et tremblais comme une feuille’ Y a vraiment que le repos qui réussit à me calmer. Je viens de passer près de 2 heures sur ce p***** de rapport en comptant le temps perdu à essayer de trouver l’erreur word, je pense pas me sentir de passer 4h de plus au bureau’ Je vais peut-être finir par devenir sage’ écouter mes médecins, ma femme, C, D, B, E’ et penser à ma santé en priorité' » et le courriel en réponse de D Y : « N, je n’arrête pas de te le dire’ préserve toi et repose toi’ nous t’attendrons le temps qu’il faut. Je fais de mon mieux, n’en doute pas. Je t’embrasse » ;

— un courrier du 24 novembre 2015 du Président de l’AGAFPA, Monsieur Z, adressé à Madame W X, épouse d’N X, en ces termes :

« Je prends la liberté de vous écrire au sujet de la maladie d’N.

Soyez assurée que je souhaite le plus tôt possible son rétablissement.

N souffre de ne pouvoir intervenir dans ses fonctions ; il prend l’initiative de venir dans son bureau de de temps en temps, je puis vous assurer qu’en aucun cas c’est à notre demande que ces démarches sont faites.

Vous êtes sans doute mécontente de ces faits, d’autant que cela n’est pas validé par un avis médical.

Le médecin du travail nous a tenu informés des perspectives d’évolution et de retour de l’activité d’N.

Mais je voulais, par ce courrier, vous confirmer que nous ne prenons aucune initiative pouvant altérer ou retarder la guérison d’N' » ;

— un courriel du 27 novembre 2015 d’N X pour information sur son état de santé : « Bonjour D et B

J’ai vu le D^r G neurologue ce matin. Pour résumer :

-il souhaite écarter clairement le syndrome parkinson (car il me dit que j’ai certains symptômes mais pas d’autres notamment la rigidité musculaire) pour cela il veut que je passe une scintigraphie cérébrale au Datskan qui écartera tout doute…

-par contre, il pense que je pourrais avoir la maladie « des tremblements essentiels » (maladie génétique assez fréquente, difficile à diagnostiquer et qui peut être évolutive') accentuée par des effets médicamenteux actuels'

[…]

D je te laisse le soin de prévenir Mr Z, j’avoue qu’après avoir parlé toute la matinée je bégaie beaucoup et ne me sens pas d’appeler' »,

et le courriel en réponse de D Y : « Merci N pour tes nouvelles. J’informe Monsieur Z et repose toi bien ce week-end maintenant que tu as ton rdv. Je t’embrasse » ;

— un procès verbal de constat d’huissier de justice en date du 6 mai 2016, faisant suite à la requête de l’AGAFPA représentée par son Président, Monsieur AA Z, « lequel expose (à l’huissier) par l’intermédiaire de sa directrice générale Madame Y D,

Que l’AGAFPA emploie Monsieur X N en qualité de Directeur administratif

Que Monsieur X N se trouve actuellement en mi-temps thérapeutique après avoir été en arrêt maladie durant plus de 5 mois,

Que lorsqu’il était en arrêt maladie, il demandait à venir travailler et tentait de venir au bureau contre l’avis du Président, et malgré les demandes de la Directrice de rester à son domicile comme en témoignent les échanges de SMS de janvier 2016,

Que depuis sa reprise, il envoie régulièrement de long SMS à la directrice générale et à la secrétaire de direction, relatant ses problèmes de santé évoquant des tremblements, bégaiements, et autres dégradations de sa santé, globalement ses messages mettent en avant un mauvais état de santé,

Que pour la sauvegarde des droits de l’AGAFPA, elle me requiert de la recevoir en mon étude ce jour 7 mai 2016 que je constate la présence de ces sms, de les décrire et d’en dresser procès verbal de constat », l’huissier de justice ayant ensuite relevé les messages sur le portable de D Y, dont les réponses de cette dernière sont soulignées par l’employeur :

. "Repose toi N’ je t’embrasse" [réponse au message suivant d’N X : "Bonjour

B et D Je n’ai encore dormi que 3h30 cette nuit et encore en 2 fois’ Ça fait à nouveau une semaine que la spirale repart et je ne veux pas revenir en arrière. Je ne suis pas en état de venir ce matin'"],

. "Alors reste chez toi et profite au maximum des effets de l’ostéopathe. Bises et bonne soirée. À

vendredi«   »À jeudi" [réponse au message suivant d’N X : "Bonjour D et B. J’ai oublié de vous dire que demain matin j’ai rdv chez l’ostéo à 11h… Je devrais donc partir à 10h30. En fonction de mon état soit je passe soit je reste ici je peux travailler de chez moi sur une partie du document pour le cg 13'"],

. "Oui N ne t’inquiète pas. Ça peut attendre lundi. Il plaide à l’extérieur aujourd’hui. Bon repos"

[réponse au message suivant d’N X : "Bonjour B et D. Je viens de passer une nuit d’enfer’ Je vais donc rester. Je voulais finir le mail à maître dosseto pour le dossier’ B pourriez-vous en allant à la poste récupérer tout le dossier’ que j’ai dû laisser en vrac sur mon bureau concernant cette affaire. Et me le déposer à la maison en faisant le crochet ' Ou alors me dosseto peut attendre lundi…"] ;

— l’attestation du 12 avril 2017 de Madame E AB, Directrice EHPAD, qui rapporte notamment avoir essayé par des messages de remonter le moral de Monsieur N X et témoigne : « De plus, il était le seul à avoir accès à certaines informations. Nous étions à ce moment-là en plein renouvellement de convention tripartite à l’ehpad. Je n’avais pas accès aux documents demandés par nos tutelles (ARS et CD13) puisque c’est lui qui les détenait. M. X étant en maladie, notre Président M. Z nous avait demandé de ne pas le déranger afin que la santé de M. X se rétablisse pleinement. Malheureusement n’ayant pas toutes les cartes en main et compte tenu du contexte (renouvellement de convention), j’ai à plusieurs reprises sollicité M. X contre les conseils de M. Z.

M. X nous a également demandé de l’informer de l’avancée du renouvellement de la convention.

La responsabilité du mal-être de M. X ne peut être imputé à l’AGAFPA, sachant que nous lui avons dit de se reposer et qu’il cherchait du travail ailleurs depuis plusieurs mois voire années. Je suis cependant en mesure aujourd’hui de me demander si tout ceci n’était pas que manipulation en mon égard ».

Il convient d’observer, en premier lieu, que le témoignage de Madame E AB n’apparaît pas conforme à la réalité puisqu’il ne résulte aucunement des éléments versés aux débats que le Président de l’AGAFPA aurait transmis au personnel de l’Association la consigne "de ne pas déranger M. X", mais au contraire que, durant sa période d’arrêt de travail de 5 mois, Monsieur X a participé à l’élaboration des bugets et de la Convention tripartite, en concertation avec la Direction de l’Association et avec son Président en charge de leur validation.

Si Madame E AB ne disposait pas des documents sollicités par les organismes de tutelles (Agence Régionale de Santé et Conseil Départemental des Bouches-du-Rhône), il n’est pas prétendu ni démontré que Monsieur X aurait été sollicité, durant son arrêt de travail, uniquement pour remettre les documents en sa possession.

Le salarié a travaillé durant plusieurs mois, à hauteur d’un mi-temps tel qu’il a pu le préciser à la Directrice Madame Y, sans contestation de la part de cette dernière, laquelle directrice a certes indiqué à Monsieur X de se reposer ("préserve toi et repose toi« , »repose toi bien ce week-end « , » reste chez toi et profite au maximum des effets de l’ostéopathe« , » Bon repos« ) sans lui conseiller pourtant de se mettre complètement en arrêt ( » reste chez toi… À jeudi« , » Ça peut attendre lundi… Bon repos").

De même, si le Président de l’AGAFPA a affirmé, dans son courrier du 24 novembre 2015 adressé à l’épouse d’N X, que c’était ce dernier qui prenait l’initiative de venir dans son bureau "de temps en temps… en aucun cas… à (la) demande" de la direction de l’Association, il n’a pas pour autant interdit à son salarié de se rendre sur son lieu de travail, alors que celui-ci se rendait plusieurs matinées par semaine à son bureau.

D’ailleurs, Monsieur N X rendait compte lorsqu’il n’était pas en mesure de se rendre à son bureau ("Je ne suis pas sûr du tout de venir cet aprem…« , ». Je ne suis pas en état de venir ce matin'« , »demain matin j’ai rdv chez l’ostéo à 11h… Je devrais donc partir à 10h30…").

Si Monsieur X a pu préférer ignorer sa maladie et continuer son activité professionnelle ("Je vais peut-être finir par devenir sage’ et penser à ma santé en priorité'), il n’en reste pas moins que son employeur, parfaitement informé, durant l’arrêt de travail, de l’état de santé du salarié et des symptômes très sérieux présentés par lui, ne lui a à aucun moment, du 17 août 2015 au 24 janvier 2016, interdit de se présenter sur son lieu de travail et de travailler, profitant de l’activité à mi-temps de son directeur administratif.

C’est donc à juste titre que le premier juge a constaté que l’Association AGAFPA avait gravement manqué à son obligation de sécurité, en n’assurant pas la protection de la santé et de la sécurité de Monsieur X.

C’est à tort que l’AGAFPA soutient qu’un tel manquement n’aurait pas empêché la poursuite de la relation contractuelle au motif que Monsieur X a été déclaré apte à la reprise de son poste de travail, alors que cette reprise s’est effectuée le 25 janvier 2016 dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique, après un arrêt de travail de 5 mois au cours duquel le salarié n’a pu bénéficier d’un plein repos, et a été rapidement suivie d’un nouvel arrêt de travail à compter du 12 mai 2016.

II- Sur la modification contractuelle imposée au salarié :

Monsieur N X fait valoir que, lors de sa reprise officielle d’activité le 25 janvier 2016, dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique, il a alors appris que Madame Y, administratrice de l’AGAFPA et amie très proche du Président, embauchée en septembre 2015 en remplacement du Directeur Opérationnel, avait été nommée Directrice Générale et qu’elle assumerait désormais la responsabilité des ressources humaines, que cette décision de retirer à Monsieur X la gestion des ressources humaines a été prise unilatéralement par le Président de l’association et annoncée à l’ensemble du personnel avant que Monsieur X n’en soit lui-même informé, qu’il s’agit bien d’une modification d’un élément essentiel de son contrat de travail, qu’il ne s’agissait pas, comme retenu par le juge départiteur, d’un aménagement temporaire de ses conditions de travail et que cette modification lui a été imposée en raison de son état de santé, ce qui caractérise son caractère discriminatoire, peu important que l’employeur ait cru ou dit agir dans les intérêts de la santé du salarié, qu’il a également pu constater que la responsabilité des services comptabilité lui avait été retirée, qu’il a été « mis au placard » dès sa reprise au mois de janvier 2016, tenu à l’écart de la Direction de l’Association et du Comité de Direction malgré ses demandes renouvelées, et que ce retrait des responsabilités a été décidé en raison de son état de santé.

L’ASSOCIATION AGAFPA expose que, pendant l’absence maladie de Monsieur X à compter du mois d’août 2015, Madame Y, Directrice Opérationnelle qui aurait dû assurer la Direction en binôme avec Monsieur X, a donc assumé seule la direction administrative et opérationnelle à compter du 1^er septembre 2015, que le 25 janvier 2016, Monsieur X a repris son poste de travail dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique et en a immédiatement avisé Madame Y en manifestant la volonté " de reprendre petit à petit", que le 20 janvier 2016, le Président de l’AGAFPA, Monsieur Z, a donc informé l’ensemble des responsables de service de la reprise prochaine de Monsieur X et de l’allégement de ses fonctions afin d’adapter ses missions à la durée de son mi-temps thérapeutique et de lui permettre ainsi une reprise en douceur, que par avenant en date du 26 janvier 2016, l’AGAFPA a formalisé le passage en mi-temps thérapeutique de Monsieur X, que la Cour constatera que Monsieur X a été absent pour maladie et hospitalisation à de nombreuses reprises du 1^er avril 2003 au 9 juin 2016 sans que cela ne pose la moindre difficulté, que ses absences n’ont jamais empêché son évolution interne, ni même sa promotion au poste de Direction par intérim partiel lors du départ de Monsieur I, que par conséquent, l’allégation selon laquelle son état de santé serait à l’origine de son départ en 2016 est tout simplement dénuée de fondement, que la décision d’alléger le poste de travail de Monsieur X lors de sa reprise, en adéquation avec la durée du travail dans le cadre du mi-temps thérapeutique et avec l’état de santé du salarié, ne peut être fautive, ce d’autant plus que Monsieur X indiquait lui-même qu’il était handicapé par ses bégaiements et tremblements et refusait d’être confronté aux autres, qu’en adaptant son poste de travail et en le soulageant de la mission des ressources humaines et des réunions avec les représentants du personnel, l’AGAFPA n’a fait qu’agir dans les intérêts de Monsieur X et à sa demande, sur la base des informations que celui-ci avait communiquées s’agissant de son état de santé, que cette adaptation des missions de Monsieur X était temporaire, même si l’AGAFPA n’a pas fixé de durée du fait de l’absence de visibilité sur la durée du mi-temps thérapeutique, que Monsieur X ne démontre aucunement que la modification de ses fonctions n’était pas temporaire, que de même, l’allégation selon laquelle Madame Y aurait repris l’intégralité de ses missions et responsabilités même auprès du service comptabilité est fallacieuse, que Monsieur X ne démontre aucunement sa prétendue mise à l’écart de la vie de l’association entre janvier et avril 2016, que la Cour constatera que plusieurs courriels communiqués en pièce adverse 139 sont tronqués par Monsieur X, que ce que ce dernier présente comme une mise à l’écart correspond en réalité à une volonté de l’AGAFPA de permettre une reprise progressive, de favoriser les échanges plutôt que les envois massifs de courriels, ce qui aurait pu être anxiogène, et que Monsieur X tente de créer artificiellement un manquement de l’AGAFPA alors même que l’organisation mise en 'uvre avait uniquement vocation à répondre aux besoins du salarié et permettre sa reprise progressive.

***************

Par note de service du 20 janvier 2016, le Président de l’AGAFPA a informé les responsables de service de l’organisation mise en place lors de la reprise de Monsieur X, en ces termes : « Depuis le mois d’août 2015 le Directeur Administratif ne peut assurer son service de fait de troubles de son état de santé.

Ceci m’oblige à prendre des dispositions.

Monsieur N X doit reprendre son service à mi-temps thérapeutique à compter du 25 janvier 2016.

De ce fait, les ressources humaines seront de la responsabilité de Madame D Y et Madame D Y est promue Directrice Générale à date du 25 janvier 2016 ».

Il résulte de cette note de service qu’avant même la reprise de Monsieur N X, son employeur a décidé de lui retirer la responsabilité des ressources humaines.

Cette décision n’était aucunement annoncée comme étant temporaire, bien au contraire puisque que la Directrice Opérationnelle, Madame D Y, était "promue Directrice Générale" et non en charge temporairement des missions des ressources humaines en remplacement de Monsieur X.

De même, il ressort des comptes rendus des réunions des 25 janvier 2016, 22 février 2016 et 21 mars 2016 du Comité d’Entreprise que Madame D Y présidait désormais le Comité d’Entreprise, de même qu’elle a présidé le CHSCT lors de la réunion du 23 mars 2016 (pièces 44 et 45 versées par le salarié), alors que Monsieur N X, en sa qualité de Directeur Administratif, bénéficiait d’une délégation de pouvoir du Président de l’AGAFPA pour représenter ce dernier "en tant que Président des Institutions Représentatives du Personnel suivantes :

-Comité D’Entreprise

-Délégués du Personnel

-C.H.S.C.T

-Réunions avec les Délégués Syndicaux" depuis le 15 juin 2009 (pièce 4 versée par le salarié).

Si Madame D Y a bénéficié d’une délégation de pouvoir du Président de l’AGAFPA en date du 10 septembre 2015, notamment pour présider le Comité d’Entreprise et le CHSCT (pièce 12 versée par l’employeur), cette délégation de pouvoir s’inscrivait dans le cadre de la mission qui lui avait été confiée "en l’absence de Monsieur N X, Directeur Administratif« aux fins de s’occuper »des affaires inhérentes à sa fonction" (courrier du 1^er septembre 2015 de M. Z).

Il convient d’observer que l’avenant au contrat de travail à durée indéterminée conclu le 26 janvier 2016 entre Monsieur N X et l’Association AGAFPA ne portait que sur la réduction du temps de travail de Monsieur N X correspondant "à la prescription médicale préconisant un temps partiel thérapeutique du 26/01/2016 au 01/05/2016, l’horaire de travail de M. X N sera de 84.50 heures mensuelles durant cette période. Les autres clauses du contrat restent inchangées".

L’accord de Monsieur N X n’a donc été aucunement sollicité, dans le cadre de l’avenant à son contrat de travail, aux fins de déterminer les missions sur lesquelles porterait l’allégement de son activité professionnelle.

L’Association AGAFPA ne verse aucun élément justifiant de l’accord du salarié au retrait de ses missions des ressources humaines, ni même que celui-ci ait été consulté sur cette décision prise par son employeur quelques jours avant sa reprise officielle le 25 janvier 2016.

L’Association ne démontre pas plus que cette décharge de Monsieur X des missions de ressources humaines aurait été décidée à titre temporaire, durant la période de mi-temps thérapeutique du salarié préconisée par le médecin du travail "pendant 3 mois« (avis d’aptitude du médecin du travail du 5 février 2016), alors que Madame D Y était désormais »promue« directrice générale à compter du 25 janvier 2016, chargée des ressources humaines, et non missionnée à titre transitoire, comme elle l’avait été durant l’absence du directeur administratif, pour s’occuper en partie »des affaires inhérentes à la fonction" de Monsieur X.

Le seul témoignage de Madame D Y en date du 26 avril 2017 rapportant qu’elle a "continué d’intervenir partiellement sur la direction administrative et puis spécifiquement sur la gestion des Ressources Humaines et les rapports avec les représentants du personnel puisque Mr X ne goûtait plus cet aspect de ses responsabilités'« et qu’il avait été »convenu qu’il reprendrait son poste de travail en douceur afin de le ménager et d’adapter son travail, dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique" est peu crédible dans la mesure où le témoin n’apporte aucune explication sur sa promotion en qualité de directrice générale dès la reprise de Monsieur X à son poste de travail.

L’Association allègue enfin, de mauvaise foi, qu’elle n’aurait pas fixé de durée à l’aménagement des missions de Monsieur X du fait de l’absence de visibilité sur la durée de son mi-temps thérapeutique, alors que le médecin du travail avait fixé une période de trois mois.

L’AGAFPA ne peut prétendre qu’elle aurait agi dans les intérêts de Monsieur X en le soulageant de ses missions de ressources humaines et de représentation de la Présidence auprès des institutions représentatives du personnel alors que cette décision a été prise sans aucune concertation et sans l’accord du salarié, sans limitation de durée et en parallèle à la promotion de Madame Y au poste de directrice générale.

Ce retrait de responsabilités de Monsieur X constitue une modification de son contrat de travail qui lui a été imposée et annoncée aux responsables de service, avant même sa reprise officielle, parallèlement à la nomination de Madame Y au poste de directrice générale "du fait" de la reprise du directeur administratif en mi-temps thérapeutique.

Il s’ensuit que la décision de l’employeur d’opérer une réduction des responsabilités de Monsieur N X est en lien avec sa reprise à mi-temps thérapeutique et donc avec son état de santé et qu’elle est discriminatoire.

III- Sur la procédure de licenciement pour motif économique :

Monsieur X soutient que, alors qu’il n’était pas parvenu à avoir de contact avec le Président de l’AGAFPA entre la date de sa reprise et le 25 mars 2016, il a reçu le 26 mars, sans annonce préalable, un courrier intitulé "proposition de modification de contrat« lui demandant d’accepter la réduction de son temps de travail, proposition de modification du contrat refusée par le salarié qui dénonçait le retrait de ses responsabilités, sa »placardisation« , la discrimination et le harcèlement dont il faisait l’objet, que suite à sa dénonciation, Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique, que le véritable motif de la mesure de licenciement initiée n’était pas la situation économique de l’association, que celle-ci n’explique pas pourquoi Monsieur X, en mi-temps thérapeutique, était le seul salarié concerné par les économies appelées des v’ux du Président, que le résultat de l’AGAFPA en 2015 était excédentaire, que Monsieur X et Madame Y avaient d’ailleurs reçu, en février 2016, 4000 euros chacun de prime exceptionnelle pour les résultats 2015, que par ailleurs le Président, Monsieur Z, a créé entre septembre 2015 et janvier 2016 des postes alourdissant la masse salariale de plus de 130 000 euros, qu’il n’y avait donc aucune difficulté économique et que la procédure de licenciement, même si l’AGAFPA a »fait machine arrière" et suspendu la procédure, n’a été engagée à l’encontre de Monsieur X que parce qu’il était déjà en mi-temps thérapeutique et que cette procédure est discriminatoire.

L’ASSOCIATION AGAFPA réplique que, le 25 mars 2016, afin de faire face à une situation économique préoccupante de l’Association, celle-ci a proposé à Monsieur X une diminution de sa durée de travail, que le 1^er avril 2016, Monsieur X a informé l’AGAFPA de son refus de la proposition de modification de son contrat de travail pour motif économique, qu’il a réitéré son refus le 4 mai 2016 et a, pour la première fois et alors qu’il avait repris son poste de travail depuis près de trois mois, allégué d’un lien entre son état de santé et son travail en dépit de la préexistence de son état de santé depuis son embauche, que la Cour pourra constater, au vu du tableau de synthèse des résultats au 31 décembre 2015 et au 31 mars 2016, que l’activité de l’AGAFPA était alarmante et nécessitait donc des mesures immédiates afin d’éviter toute dégradation plus importante de sa situation financière, que lors de l’entretien préalable, Monsieur X ayant démontré que les difficultés économiques rencontrées par l’Association pouvaient être résolues autrement que par une modification de son contrat de travail voire son licenciement, la Présidence de l’association a alors accepté d’ajourner le projet de licenciement pour motif économique, que surpris par l’ajournement de ce projet, certains collaborateurs ont fait part de leurs craintes quant au retour de Monsieur X et se sont ouverts de l’attitude discréditante

et dénigrante de celui-ci, que compte tenu de la connaissance de ces faits le 25 mai 2016, l’AGAFPA a été contrainte de notifier le 9 juin 2016 à Monsieur X son licenciement pour faute grave, que les difficultés économiques de l’AGAFPA étaient bien avérées et indépendantes de quelconques malversations de l’AGAFPA.

***************

Monsieur N X s’est vu notifier par son employeur, par courrier recommandé du 25 mars 2016, une "proposition de modification de contrat" en ces termes :

« Vous êtes actuellement engagé au sein de l’Association AGAFPA en qualité de Directeur Administratif, coefficient 1034 de notre Convention Collective.

Votre contrat de travail porte normalement sur 169 heures accomplies mensuellement (même s’il doit être signalé qu’actuellement cette durée est momentanément réduite en raison d’un mi-temps thérapeutique préconisé par la Médecine du Travail).

L’analyse des résultats 2015 et la baisse d’activité du 1^er trimestre 2016 ont attiré mon attention.

Durant votre absence, j’ai été amené à penser à la réorganisation du poste que vous occupez; cela a pour incidence une réduction du temps de travail et une diminution de la masse salariale.

C’est la raison pour laquelle votre contrat de travail serait ramené à 91h par mois pour un montant brut mensuel de 3685.77 €, somme à laquelle s’ajouteraient les primes conventionnelles.

En cas d’accord de votre part, cette modification serait applicable au 1^er mai 2016.

Vous disposez d’un délai d’un mois à compter de la réception de cette lettre pour me faire connaître votre acceptation ou votre refus.

À défaut de réponse dans le délai d’un mois, vous serez réputé avoir accepté la modification proposée selon les dispositions de l’article L1222-6 du code du travail.

Je souhaite toutefois recevoir votre acceptation pour continuer ensemble cette collaboration dans les intérêts de l’AGAFPA' ».

Monsieur N X a refusé, par courrier recommandé du 1^er avril 2016, la proposition de son employeur "en l’état« , demandant toutefois des informations complémentaires notamment sur ses horaires de travail, son salaire brut total et les missions et fonctions qu’il conserverait et soulignant qu’il n’avait pas été informé de cet envoi recommandé alors même que, le vendredi 25 mars, il participait au repas des cadres et agents de maîtrise avec le Président de l’Association, qu’il n’avait pas pu rencontrer malgré sa demande depuis sa reprise, que ses charges de famille et l’ancienneté de son contrat ne semblaient pas faire de lui »une personne prioritaire si le motif économique est avancé« et qu’il osait »enfin espérer que (son) état de santé actuel, les diagnostics qui ont été posés de fibromyalgie, et maladie du tremblement essentiel (impliquant pour le moment des tremblements et quelques bégaiements) ne sont pas à l’origine du choix porté sur (sa) personne".

L’Association AGAFPA n’a pas répondu aux interrogations du salarié, mais lui a adressé par courrier recommandé du 28 avril 2016 une "proposition de reclassement« suite à son refus de proposition de modification de son contrat de travail »afin d’éviter (son) éventuel licenciement pour motif économique« , sur le poste de »Directeur administratif (en charge de la gestion financière, budgets, bilans, comptes administratifs et depuis votre arrêt maladie, sans les ressources humaines)", avec un passage à temps partiel de 91 heures par mois, réparties comme suit :

« Lundi : 9h 12h30

Mardi 9h 12h30

Mercredi 9h 12h30 15h 19h

Jeudi 9h 12h 15h 19h

Vendredi 9h-12h 15h 17h

-Salaire de 3685,77 € (hors primes conventionnelles et prime d’assiduité".

Il convient d’observer que les horaires de travail proposés dans le cadre du poste de reclassement ne correspondent pas à 91 heures mensuelles, mais à 114,75 heures mensuelles de travail (26,5 heures hebdomadaires x 4, 33).

Monsieur N X a refusé, par courrier recommandé du 4 mai 2016, la proposition de reclassement et a indiqué saisir le CHSCT pour demander une enquête quant aux conditions d’exercice de ses fonctions actuelles et quant au harcèlement et à la discrimination liée à son état de santé qu’il déclare avoir subis.

Par courrier recommandé du 9 mai 2016, le Président de l’AGAFPA a déclaré prendre acte du refus de Monsieur X de la proposition de reclassement, a démenti les accusations du salarié et a précisé : « Votre incapacité, actuellement, à accomplir votre mission prévue dans votre contrat de travail et votre activité actuelle nous ont contraint de revoir les activités de votre poste et par de là, à dégager des économies indispensables compte tenu du budget 2016 et du contexte économique actuel.

Mais vous devez savoir tout cela car vous avez activement participé à l’élaboration du budget 2016' ».

Par un autre courrier recommandé du 9 mai 2016, Monsieur N X a été convoqué à un entretien fixé le 18 mai préalablement à une mesure de licenciement pour motif économique.

Par courrier recommandé du 18 mai 2016, le Président de l’AGAFPA a décidé de suspendre la procédure en cours en ces termes :

« Nous nous sommes rencontrés ce jour, le 18 mai, dans le cadre d’un entretien préalable en vue de votre éventuel licenciement pour motif économique.

Lors de cette réunion, nous vous avons évoqué les raisons économiques qui nous avaient conduit dans un premier temps à vous proposer une modification de votre contrat de travail puisque votre licenciement pour motif économique était désormais envisagé.

Vous avez contesté les raisons que nous avancions et, avez objecté certains points qui nous ont paru efficients même s’ils méritent une plus ample analyse, pour confirmation.

Vos interventions confirment le bon professionnel que vous êtes, ce dont nous sommes convaincus.

En effet, nous savons reconnaître la qualité des uns et des autres nonobstant les vicissitudes et exagérations dont vous avez pu faire preuve parfois.

Quoi qu’il en soit, compte tenu de la pertinence de votre démarche à vouloir rechercher des explications objectives qui démontreraient que le projet de votre licenciement pour motif économique ne serait finalement pas une bonne mesure pour répondre à la situation économique de l’association, nous avons décidé de suspendre la procédure qui est en cours.

Cette suspension ne signifie pas que le projet vous concernant doit être abandonné mais, plutôt que nous avons confiance dans votre analyse et donc des autres mesures pour répondre à notre situation économique, que vous pourriez proposer.

Ainsi, cela nous permettrait d’abandonner le projet de votre licenciement pour motif économique d’une part et, d’autre part de peut-être trouver des solutions plus adéquates à la situation notamment grâce à votre expertise en tant que directeur administratif.

Ayant nécessairement besoin de temps pour parfaire ce que vous avez commencé à nous formuler lors de l’entretien préalable précité, nous préférons vous laisser ce temps.

Ensuite de quoi, selon la teneur de vos propositions, je pourrais en débattre devant le conseil d’administration de l’association pour que les meilleures options soient levées' ».

L’Association AGAFPA, tout en affirmant que ses difficultés économiques étaient avérées, soutient que la Cour n’est pas saisie d’une procédure de licenciement pour motif économique et qu’elle n’a pas à rechercher si sa motivation était ou non justifiée.

Toutefois, alors que Monsieur N X soutient que la procédure de licenciement pour motif économique ainsi engagée contre lui présente un caractère discriminatoire et alors qu’il résulte des courriers de l’employeur que celui-ci a proposé au salarié une réduction de son temps de travail en visant d’une part le contexte économique de l’entreprise et "la réorganisation du poste occupé« par le salarié, réorganisation envisagée durant son absence et ayant »pour incidence une réduction du temps de travail et une diminution de la masse salariale « (courrier du 25 mars 2016 ), et d’autre part »l’incapacité (du salarié) à accomplir sa mission prévue dans son contrat de travail' « (courrier du 9 mai 2016), ces deux courriers laissent présumer que la procédure de licenciement économique est en lien avec la réorganisation du poste de travail de Monsieur X (réduction de ses responsabilités) décidée juste avant son retour d’arrêt maladie et son »incapacité" à accomplir sa mission contractuelle du fait de son mi-temps thérapeutique.

Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision d’initier une procédure de licenciement pour motif économique à l’égard de Monsieur X était justifiée par un motif économique réel et sérieux étranger à toute discrimination.

Or, l’Association AGAFPA ne verse pas aux débats ses comptes annuels sur les exercices clos le 31 décembre 2015 et le 31 décembre 2016, produisant uniquement le rapport du commissaire aux comptes sur les comptes annuels de 2015 (sans les comptes), le procès verbal de la réunion du conseil d’administration de l’Association du 28 avril 2016 (avec présentation par M. Z du rapport d’activité et financier de 2015 et prévisions sur le budget 2016, préalablement à l’examen de la proposition de modification contractuelle transmise à M. X, suivi du pouvoir donné par le conseil d’administration de diligenter une procédure de licenciement à l’encontre du salarié) et le rapport d’activité et financier au 31 décembre 2016 établi par Monsieur Z.

Il ressort des éléments ainsi produits que l’exercice 2015 a été excédentaire, qu’au premier semestre de l’année 2016, deux services ont connu "des baisses d’activité anormales" (Foyer Logement, Portage de repas), les services SAAD ont présenté des résultats déficitaires bien qu’ayant réalisé leurs objectifs (il est souligné la nécessité de revoir le fonctionnement de ces services et d’analyser les dépassements, notamment en frais de déplacements) et le service EHPAD a connu un déficit de 52 341 euros (alors que l’association avait prévu un excédent de 40 998 euros), avec des dépassements de frais de personnel d’un montant de 98 121 euros, et que l’année 2016 a été déficitaire de 176 358 euros.

Aucune réelle analyse sur les difficultés structurelles de l’Association n’accompagne la présentation de ces chiffres, à l’exception du constat de la baisse d’activité du premier semestre qui a été suivie d’un redressement de la situation au deuxième semestre 2016.

Les seules pièces versées par l’AGAFPA sont insuffisantes à démontrer la réalité et le sérieux des difficultés économiques de l’Association.

Au surplus, il ressort des courriers adressés par l’AGAFPA à Monsieur X que la réduction préalable de son temps de travail dans le cadre d’une reprise à mi-temps préconisée par le médecin du travail, ainsi que son "incapacité" à accomplir l’ensemble de ses missions contractuelles, éléments inhérents à la personne du salarié, ont été le motif essentiel de son licenciement.

Enfin, alors que l’employeur avait procédé à la "réorganisation du poste occupé" par Monsieur X dès avant sa reprise du travail dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique, en lui retirant certaines de ses missions de directeur administratif confiées dès le 25 janvier 2016 à Madame Y, la réduction du temps de travail de Monsieur N X n’était donc pas la conséquence directe de difficultés économiques de l’Association.

C’est donc à juste titre que le premier juge a conclu que la procédure de licenciement pour motif économique avait été initiée à l’encontre de Monsieur N X en raison de son état de santé et qu’elle présentait un caractère discriminatoire.

En conséquence, au vu des manquements de l’AGAFPA examinés ci-dessus, consistant en un manquement à son obligation de sécurité et de protection de la santé du salarié, en une modification du contrat de travail imposée au salarié du fait de sa reprise en mi-temps thérapeutique et en une procédure de licenciement initiée de manière discriminatoire à l’encontre de Monsieur X pour un motif économique non réel et sérieux, agissements de l’employeur caractérisant par ailleurs un harcèlement moral, ayant conduit à un nouvel arrêt de travail du salarié à compter du 12 mai 2016 pour un état anxio-dépressif ("burn out" selon certificat du 12 mai 2016 du Docteur J, médecin psychiatre), il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que ces manquements de l’employeur étaient suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X aux torts exclusifs de l’employeur.

Alors qu’il a été vu que les agissements de l’employeur ayant conduit à la rupture du contrat de travail sont discriminatoires, il y a lieu de réformer le jugement et de dire que la rupture équivaut à un licenciement nul.

Le premier juge a retenu le salaire mensuel brut reconstitué, calculé par le salarié à hauteur de 7273,15 euros (sa pièce 134) sur la période de juin 2015 à mai 2016, intégrant les salaires versés et les indemnités journalières et indemnités complémentaires, montant non discuté par l’AGAFPA.

Monsieur N X sollicite que soit pris en compte pour le calcul de ses indemnités de rupture un salaire mensuel moyen brut de 7413 euros, en visant ses bulletins de salaire produits sur la période d’octobre 2014 à août 2015 (pièces 39), sans pour autant fournir de calcul.

À défaut de tout calcul explicité par le salarié en cause d’appel, la Cour confirme le jugement en ce qu’il a accordé à Monsieur N X la somme brute de 43 638,90 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, la somme brute de 4363,89 euros à titre de congés payés sur préavis et la somme de 89 058 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, dont le calcul des montants n’est pas discuté par l’employeur.

Monsieur N X soutient qu’il n’a pas retrouvé d’emploi. Il produit des courriels de recherche d’emploi de 2016 à 2018, une attestation de paiement des indemnités journalières de la sécurité sociale sur la période du 12 mai 2016 au 16 août 2018, le titre de pension d’invalidité

catégorie 2 en date du 23 juillet 2018 avec pension d’invalidité attribuée à partir du 17 août 2018 (notification du montant non jointe), un tableau de calcul du « préjudice retraite lié à l’invalidité » en comparaison avec sa situation antérieure, le certificat de scolarité de sa fille K, née en 1993, inscrite au titre de l’année scolaire 2015-2016 en 3^e année à l’institut de formation en masso-kinésithérapie, le certificat de fin de scolarité de sa fille L, née en 2001, au collège et le certificat de scolarité de sa fille M, née en 1995, inscrite au titre de l’année 2015-2016 à l’IFSI d’Aix-en-Provence.

En considération des éléments fournis sur son préjudice, de l’ancienneté du salarié de 13 ans dans l’entreprise occupant plus de 10 salariés, de son âge (50 ans) et du montant de son salaire mensuel brut, la Cour confirme l’évaluation faite par le premier juge des dommages intérêts alloués à hauteur de 80 000 euros, sauf à préciser que cette indemnité est accordée en brut au titre d’un licenciement nul.

S’agissant d’un licenciement nul, il convient de réformer le jugement en ce qu’il a ordonné le remboursement par l’Association AGAFPA au Pôle emploi des indemnités de chômage versées au salarié.

Sur le préjudice moral distinct :

Monsieur N X invoque qu’il a été victime de harcèlement, qu’il démontre par les éléments médicaux versés aux débats que le comportement de son employeur a eu des répercussions très graves sur sa santé non seulement mentale mais également physique, que plusieurs médecins attestent de ce que son « stress » professionnel a aggravé l’évolution de la fibromyalgie et du syndrome parkinsonien, notamment lors de sa reprise à mi-temps thérapeutique en janvier 2016, date à laquelle les agissements du Président à son encontre ont débuté, et qu’il est en droit de réclamer une somme de 30 000 euros net à titre de dommages et intérêts venant réparer son préjudice moral.

L’Association AGAFPA réplique que l’état de santé de Monsieur X était préexistant puisque, depuis son embauche, celui-ci avait fait l’objet de nombreux arrêts maladie et hospitalisations sans que cela n’impacte le comportement de l’AGAFPA à son égard ni son évolution professionnelle, que Monsieur X indiquait d’ailleurs lui-même par courriel du 27 novembre 2015 qu’il était sous antidépresseurs ce qui pouvait aggraver ses tremblements, qu’il ne démontre donc aucun préjudice moral immédiatement consécutif à sa reprise et aux prétendus manquements de l’Association, qu’il se fonde sur des avis médicaux émanant de médecins externes à l’AGAFPA et n’ayant aucune connaissance du fonctionnement de l’association, à la différence du médecin du travail qui, en dépit de visites régulières du salarié entre janvier et mars 2016, n’a jamais constaté un quelconque « syndrome anxio-dépressif » de ce dernier, ni jugé utile d’alerter l’AGAFPA sur un quelconque comportement fautif de la Direction qui aurait été signalé par Monsieur X et que, compte tenu de la carence probatoire du salarié, celui-ci doit être débouté de sa demande indemnitaire parfaitement infondée et excessive.

Alors qu’il a été vu ci-dessus que Monsieur N X a été victime d’agissements de son employeur discriminants et harcelants et qu’il résulte du certificat médical du 12 mai 2016 du Docteur J que l’état anxio-dépressif de l’intéressé est en lien avec son travail et du certificat médical du 19 septembre 2016 du Docteur AE-AF, médecin généraliste, que l’évolution de la "polymorbidité à base de fibromyalgies et d’un syndrome parkinsonien« de Monsieur X a été aggravée par le »stress professionnel, notamment depuis la reprise en mi-temps thérapeutique en janvier 2016", la Cour réforme le jugement sur ce point et accorde à Monsieur N X la somme de 15 000 euros à titre de dommages intérêts pour préjudice moral.

Sur la remise des documents sociaux :

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a ordonné la remise à Monsieur N X

d’un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, d’une attestation Pôle emploi rectifiée et d’un certificat de travail rectifié (avec mention d’une date d’embauche du 1^er avril 2003), en conformité avec le présent arrêt.

Il n’y a pas lieu d’ordonner la remise d’un solde de tout compte rectifié, le présent arrêt valant inventaire des sommes versées au salarié à l’occasion de la rupture de son contrat de travail.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Monsieur N X, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale,

Reçoit les appels en la forme,

Confirme le jugement sauf à préciser que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur N X produit les effets d’un licenciement nul, sauf en ce qu’il a ordonné la remise d’un solde de tout compte rectifié et le remboursement des indemnités de chômage et sauf en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral,

Le réformant sur ce dernier point,

Condamne l’ASSOCIATION DE GESTION DES AIDES AUX FAMILLES ET AUX […] à payer à Monsieur N X 15 000 euros de dommages intérêts pour préjudice moral,

Condamne l’ASSOCIATION DE GESTION DES AIDES AUX FAMILLES ET AUX […] aux dépens et à payer à Monsieur N X 2000 euros supplémentaires au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

AC AD faisant fonction