COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 11 JUIN 2020

N° 2020/621

N° RG 19/11940

N° Portalis DBVB-V-B7D-BEUXL

SARL LARGIER-GIRAUD IMMOBILIER

C/

SARL ALEXIA

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

Me CHAMBONNAUD

Me MAGNAN

DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de NICE en date du 04 Juillet 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 19/00537.

APPELANTE

SARL LARGIER-GIRAUD IMMOBILIER

dont le siège social est […]

représentée et assistée par Me Frédéric CHAMBONNAUD de la SELARL CHAMBONNAUD BAGNOLI SECHER, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SARL ALEXIA

dont le siège social est […]

représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,

assistée par Me Renaud GIULIERI, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, l'affaire a été traitée sans audience. Les parties en ont été avisées par courrier électronique du 25 mai 2020.

Madame Catherine OUVREL, conseillère chargée du rapport, a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

madame Geneviève TOUVIER, présidente,

madame Virginie BROT, conseillère,

madame Catherine OUVREL, conseillère.

Greffier : madame Caroline BURON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Juin 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Juin 2020,

Signé par madame Geneviève TOUVIER, présidente, et madame Caroline BURON, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon bail commercial sous seing privé du 16 mars 2000, les consorts X ont donné en location à la société Le Dauphin Bleu des locaux commerciaux situés […] à Nice à usage de crêperie - pizzeria - vente de plats du jour et boissons alcoolisées, pour une durée de 10 ans.

La SARL Alexia est venue aux droits de la société Le Dauphin Bleu après cession du fonds de commerce du 2 juin 2004.

La SARL Largier-Giraud Immobilier est venue aux droits des consorts X après acquisition notariée des fonds le 11 juillet 2017.

La SARL Largier-Giraud Immobilier a fait délivrer un commandement de quitter les lieux daté du 9 janvier 2018 visant la clause résolutoire du bail et a mis en demeure la SARL Alexia de lui régler la somme de 14 435,06 € au titre de l'arriéré locatif.

Par ordonnance en date du 4 juillet 2019, le juge des référés du tribunal de grande instance de Nice a :

• débouté la SARL Largier-Giraud Immobilier de ses demandes,

• condamné la SARL Largier-Giraud Immobilier à payer à la SARL Alexia la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

• condamné la SARL Largier-Giraud Immobilier au paiement des dépens.

Le premier juge a retenu l'existence de contestations sérieuses tenant à la procédure intentée au fond par le locataire en opposition au commandement de payer et tenant en l'impossible détermination des sommes réclamées par le bailleur.

Selon déclaration reçue au greffe le 22 juillet 2019, la SARL Largier-Giraud Immobilier a interjeté appel de la décision, l'appel portant sur toutes les dispositions de l'ordonnance déférée dûment reprises.

Par dernières conclusions transmises le 5 mars 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL Largier-Giraud Immobilier demande à la cour de :

• infirmer l'ordonnance entreprise,

• rejeter les demandes de la SARL Alexia,

• constater la résiliation du bail liant les parties à l'expiration du délai d'un mois suivant le commandement signifié le 9 janvier 2018,

• dire la SARL Alexia dès lors occupante sans droit ni titre,

• ordonner l'expulsion de la SARL Alexia et de toute personne de son chef avec l'aide si nécessaire d'un serrurier et de la force publique,

• condamner la SARL Alexia à lui payer la somme de 28 408,56 € à titre provisionnel, selon décompte actualisé en février 2020 inclus, avec intérêt au taux légal à compter de la date de l'assignation pour la somme de 17 380,44 € et à compter du prononcé de la décision pour le surplus,

• condamner la SARL Alexia à lui payer une indemnité d'occupation mensuelle de 2 564,02 €,

• condamner la SARL Alexia au paiement d'une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

• condamner la SARL Alexia aux dépens, en ce compris le coût du commandement de payer signifié le 9 janvier 2018.

La SARL Largier-Giraud Immobilier soutient que ses demandes sont recevables devant le juge des référés puisque le jeu de la clause résolutoire ne ressort pas des compétences exclusives et limitatives du juge de la mise en état énumérées à l'article 771 du code de procédure civile. En tout état de cause, elle estime que si la demande provisionnelle devait être considérée irrecevable, celles relatives à l'acquisition de la clause résolutoire, à l'expulsion et à l'indemnité d'occupation sont recevables. Par ailleurs, la SARL Largier-Giraud Immobilier estime que la procédure en opposition à commandement de payer ne peut constituer une contestation sérieuse puisque le commandement de payer visant une clause résolutoire n'est pas un acte d'exécution et ne vaut pas mise en demeure d'une procédure d'exécution, de sorte que la procédure en cours au fond n'entraîne pas arrêt de la procédure d'exécution. Enfin, la SARL Largier-Giraud Immobilier soutient qu'il n'existe aucune contestation sérieuse quant aux sommes dues par l'intimée au titre du bail considéré. En tout état de cause, elle indique que le commandement de payer est à tout le moins non contestable a minima pour les sommes non contestées par l'intimée, même hors charges récupérables, impôt foncier et TVA.

La SARL Largier-Giraud Immobilier s'oppose à tout délai de paiement compte tenu de l'aggravation de l'arriéré locatif chaque mois et des délais de fait déjà écoulés.

Par dernières conclusions transmises le 24 février 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus

ample exposé des prétentions et moyens, la SARL Alexia sous l'enseigne Le Febu's sollicite de la cour qu'elle :

A titre principal :

• déboute la SARL Largier-Giraud Immobilier de ses demandes,

A titre subsidiaire :

• déclare la SARL Largier-Giraud Immobilier irrecevable en ses demandes,

A titre plus subsidiaire :

• lui alloue un délai de paiement de 12 mois pour s'acquitter du montant de sommes dues par ses soins avec suspension corrélative du jeu de la clause résolutoire insérée au bail liant les parties,

En tout état de cause :

• condamne la SARL Largier-Giraud Immobilier à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

• condamne la SARL Largier-Giraud Immobilier au paiement des dépens avec distraction.

La SARL Alexia soulève l'irrecevabilité des demandes présentées par le bailleur en référé alors que le juge de la mise en état de Nice a été saisi antérieurement et a rendu une ordonnance, en application de l'article 771 du code de procédure civile notamment s'agissant de la demande de provision. Au principal, la SARL Alexia soulève l'existence de contestations sérieuses portant sur la mauvaise foi du bailleur dans la délivrance de son commandement de payer qui intègre des charges locatives et des frais de TVA non réclamés par les précédents propriétaires des lieux. En outre, l'intimée conteste l'assujettissement à la TVA qui ne ressort pas du bail mais d'un accord obtenu du locataire à la suite de fausses informations délivrées par le mandataire du bailleur, constitutives d'un dol. Elle considère que cela constitue également une contestation sérieuse. Enfin, la SARL Alexia conteste les sommes réclamées dans le cadre du commandement de payer notamment aux titres de frais de relance, de TVA sur la taxe foncière et de différentiel non expliqué de sommes demandées au titre du 4ème trimestre 2017.

A titre subsidiaire, la SARL Alexia sollicite l'octroi de délais de paiement sur le fondement de l'article L145-41 du Code de commerce.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de la demande devant le juge des référés

Par application de l'article 771 du code de procédure civile, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour:

1. statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l'article 47 et sur les incidents mettant fin à l'instance ; les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement à moins qu'ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge ;

2. allouer une provision pour le procès ;

3. accorder une provision au créancier lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ;

4. ordonner toutes autres mesures provisoires, même conservatoires, à l'exception des saisies conservatoires et des hypothèques et nantissements provisoires, ainsi que modifier ou compléter, en cas de survenance d'un fait nouveau, les mesures qui auraient déjà été ordonnées ;

5. ordonner, même d'office, toute mesure d'instruction.

Si le juge des référés n'est en principe plus compétent à partir du moment où le juge de la mise en état est saisi, encore convient-il de considérer que la compétence exclusive ainsi conférée au juge de la mise en état est nécessairement limitée à ce qui a trait au litige dont le tribunal de grande instance est saisi et pendant le temps de l'instance en cours devant ce tribunal.

Or, en l'occurrence, le tribunal de grande instance de Nice a été saisi par assignation du 4 février 2018 délivrée par la SARL Alexia à la SARL Largier-Giraud Immobilier d'une demande en opposition au commandement de payer délivré le 9 janvier 2018 tendant donc à la nullité de ce commandement, à l'interdiction de la mise en oeuvre de la clause résolutoire et à l'obtention d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'issue de cette instance au fond est à ce jour ignorée. Par ordonnance du 27 novembre 2018, le juge de la mise en état de Nice s'est déclaré incompétent pour connaître des demandes formulées par la SARL Largier-Giraud Immobilier quant à l'acquisition de la clause résolutoire du bail, à l'expulsion de la locataire, à la fixation d'une indemnité d'occupation et a rejeté sa demande de provision au titre d'une dette locative en l'état des contestations émises sur les loyers dus.

La demande de résiliation du bail par effet de la clause résolutoire n'entre pas dans les compétences exclusives du juge de la mise en état et le tribunal de grande instance de Nice n'en a pas été saisi au fond. Dès lors, la demande de constatation de la clause résolutoire demeure recevable devant le juge des référés, étant observé que les demandes d'indemnité d'occupation et de provision pour dettes locatives en sont les accessoires et suivent donc le même sort.

Ce moyen d'irrecevabilité doit en conséquence être écarté.

Sur l'acquisition de la clause résolutoire, l'expulsion et le paiement provisionnel des loyers

En vertu de l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge des référés peut, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Aux termes du bail conclu entre les parties le 16 mars 2000 : 'faute d'exécution de l'une des clauses du bail, et notamment faute de paiement d'un seul terme de loyer, des intérêts de retard, des charges accessoires, et des frais de commandement ou de mise en demeure, le bail sera résilié de plein droit, un mois après une mise en demeure par simple lettre recommandée ou un commandement resté infructueux. Le preneur pourra être expulsé par ordonnance du juge des référés auquel les parties donnent expressément compétence, sans préjudice des droits du bailleur pour loyers échus, dommages-intérêts et frais'. Ce bail commercial a fait l'objet d'une cession le 2 juin 2004 sans qu'aucun nouveau bail ne soit conclu, du moins

produit, contrairement à ce que laisse entendre le bailleur sur la base de l'accord à l'acte de cession non suivi d'effet.

Un commandement de payer visant cette clause résolutoire a été délivré par le nouveau bailleur le 9 janvier 2018 à la SARL Alexia pour une somme de 14 435,06 € au titre du seul arriéré locatif arrêté au 1er janvier 2018.

En premier lieu, il appert que préalablement à la présente instance en référé, le tribunal de grande instance de Nice a été saisi d'une demande en opposition du commandement de payer litigieux tendant donc à la nullité de ce commandement. L'appelante souligne à juste titre que c'est à tort que le premier juge a considéré que cette opposition entraînait arrêt de la procédure d'exécution, le commandement de payer visant la clause résolutoire n'étant pas en soi un acte d'exécution. Toutefois, force est de constater que l'existence même de cette instance constitue une contestation sérieuse quant à la validité du commandement de payer visant la mise en jeu de la clause résolutoire du bail. Or, en l'état, cette contestation n'est pas résolue, faute d'indication des parties sur l'instance au fond en cours et ayant donné lieu à une décision du juge de la mise en état le 27 novembre 2018.

En deuxième lieu, la SARL Largier-Giraud Immobilier sollicite, aux termes de son commandement de payer et de ses dernières écritures portant actualisation en février 2020, le paiement de la somme totale de 28 408,56 € comprenant le loyer proprement dit depuis le 4ème trimestre 2017, les charges et provisions sur charges récupérables, les impôts fonciers et provisions à ce titre ainsi que le paiement de la TVA assortissant le loyer et ses accessoires.

Pourtant, la lecture du décompte de février 2020 fait apparaître le paiement par l'intimée régulièrement chaque mois de la somme de 1 791,68 €, soit 5 375,04 € par trimestre, ce qui correspond au loyer HT contractuellement convenu. Les sommes aujourd'hui sollicitées portent donc sur un arriéré locatif antérieur ainsi que sur les paiements réclamés au titre de la TVA, des charges et de l'impôt foncier.

Or, d'une part, l'assujettissement du loyer et de ses accessoires à la TVA est contesté par la SARL Alexia, cette majoration de 20 % n'ayant été réclamée que depuis l'acquisition du bien par la SARL Largier-Giraud Immobilier en 2017, le précédent bailleur ne l'appliquant pas, ainsi que le précédent litige ayant opposé la SARL Alexia aux consorts X en 2014 le démontre. En l'état du bail liant les parties, aucun assujettissement à la TVA n'est stipulé contractuellement. La SARL Largier-Giraud Immobilier s'appuie sur un accord de la locataire issu d'un échange de mails des 1er août et 16 novembre 2017 et d'un courrier du bailleur du 12 octobre 2017. Toutefois, l'intimée conteste avoir donné son accord pour l'application de la TVA non seulement au loyer mais également à ses accessoires, et, soutient avoir été ainsi induite en erreur sur les conséquences fiscales de l'assujettissement ou non du loyer à la TVA outre sur sa corrélation avec la déduction possible ou non de la CRL de ses charges. Elle invoque ainsi avoir été victime de manoeuvres dolosives de la part de la SARL Largier-Giraud Immobilier. Ces éléments constituent des contestations sérieuses quant au montant de sommes dues qui excèdent les pouvoirs du juge des référés, l'application de la TVA étant contestée dans son principe et dans son étendue, à savoir également ou non sur la taxe foncière.

D'autre part, le montant de l'arriéré locatif au titre du 4ème trimestre 2017 est contesté, le bailleur ayant successivement, dans le cadre de ses différents décomptes, réclamé les sommes de 6 750,05 € puis 8 958,40 € sans que les éléments soumis au débat permettent à l'évidence d'en expliquer ces modifications ni d'en déterminer le montant réellement dû.

Enfin, le bailleur produit plusieurs décomptes de charges récupérables au titre des années

2013-2014 et 2014-2015 ainsi que 2017-2018. Or, dans le cadre d'un précédent contentieux ayant opposé la SARL Alexia aux précédents propriétaires des lieux loués, ces derniers avaient été condamnés par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 26 avril 2016 à restituer à la locataire la somme de 5 400 € au titre de restitution de loyers, une contestation sur les types de charges récupérables ayant été élevée. Les éléments versés au dossier par le bailleur actuel ne permettent pas de déterminer à l'évidence le montant des charges récupérables auprès du locataire sur les exercices visés, les décomptes produits n'étant pas suffisamment précis.

Il ressort en définitive de l'ensemble de ces éléments qu'il existe des contestations sérieuses tant sur la mise en oeuvre de la clause résolutoire stipulée au bail commercial considéré que sur le montant des sommes réclamées à titre provisionnel en termes d'arriérés locatifs et d'accessoires. Dès lors, c'est à juste titre que le premier juge a indiqué n'y avoir lieu à référé sur l'ensemble des demandes présentées par le bailleur et l'en a débouté. La confirmation de l'ordonnance entreprise s'impose donc sur la constatation de la résiliation du bail, sur l'expulsion sollicitée et sur le rejet de la demande en paiement provisionnelle d'une dette locative.

Sur la demande d'indemnité d'occupation

En l'état de la confirmation de la décision entreprise sur la demande principale, cette prétention, qui plus est non formulée à titre provisionnelle, ne peut prospérer en référé.

Sur la demande de délais de paiement

Cette demande subsidiaire est sans objet en l'état de la confirmation intervenant sur les prétentions principales.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

La SARL Largier-Giraud Immobilier qui succombe au litige sera déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la SARL Alexia les frais, non compris dans les dépens, qu'elle a exposés pour sa défense. L'indemnité qui lui a été allouée à ce titre en première instance sera confirmée et il convient de lui allouer une indemnité complémentaire de 1500 euros en cause d'appel.

L'appelante supportera en outre les dépens de première instance, qui comprendront le coût du commandement de payer du 9 janvier 2018, et d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

Y ajoutant :

Condamne la SARL Largier-Giraud Immobilier à payer à la SARL Alexia la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SARL Largier-Giraud Immobilier de sa demande sur ce même fondement,

Condamne la SARL Largier-Giraud Immobilier au paiement des dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Le greffier, La présidente,