XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

R.G : 15/00137

SAS GAGNERAUD PERE ET FILS

C/

SAS LEG Y

COUR D’APPEL DE METZ CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT DU 20 DECEMBRE 2016 APPELANTE :

SAS GAGNERAUD PERE ET FILS prise en la personne de son représentant légal, pour ce domicilié audit siège

XXX

XXX

Représentant : M^e Gilles ROZENEK, avocat au barreau de METZ

INTIMEE :

SAS LEG Y représentée par son représentant légal, pour ce domicilié audit siège

XXX

XXX

Représentant : M^e Patrick VANMANSART, avocat au barreau de METZ

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

PRÉSIDENT : Monsieur MESSIAS, Président de Chambre

ASSESSEURS : Madame FLAUSS, Conseiller

Monsieur BEAUDIER, Conseiller GREFFIER PRÉSENT AUX DÉBATS ET AU PRONONCÉ DE L’ARRÊT : Madame Z

DATE DES DÉBATS : Audience publique du 15 septembre 2016 tenue, en application des articles 786 et 907 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame FLAUSS, Conseillère, chargée du rapport et qui a rendu compte à la Cour dans son délibéré.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe, selon les dispositions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile le 15 décembre 2016. A cette date, le délibéré a été prorogé pour l’arrêt être rendu le 20 décembre 2016.

EXPOSE DU LITIGE

Aux termes d’un marché public de travaux en date du 3 juin 1996 dont le maître d’ouvrage est la REGION DE X et portant sur l’atelier du lycée professionnel régional JOUFFROY D’ALBANS, à MOYEUVRE GRANDE, la maîtrise d''uvre a été confiée à un groupement solidaire composé de la société D E, mandataire du groupement, de la société B C et de la société CMG ;

Le lot n°1 « désamiantage » a été confié à la S.A.R.L. Y par acte d’engagement du 6 août 1996 moyennant un prix global et forfaitaire de 4 863 605,00 Francs HT, soit 5 865 507,63 Francs TTC (taux de TVA en vigueur de 20,6%) ;

Le 20 septembre 1996, la S.A.R.L. Y a sous-traité son marché à la société SOTRASI aux droits de laquelle vient la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS. Le marché a été contractuellement négocié entre la S.A.R.L. Y et la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS au prix de 3 095 000,00 Francs HT, soit 471 829,70 € HT ;

Le 18 septembre 1996, la S.A.R.L. Y a sous-traité la partie « échafaudages » de son marché à la société ANTOINE ECHAFAUDAGE au prix global et forfaitaire de 741 690,00 Francs HT ;

Suivant acte spécial du 10 octobre 1996, la RÉGION DE X a accepté la société SOTRASI en qualité de sous-traitant et a agréé à ses conditions de paiement ;

Bien que l’achèvement des travaux ait été prévu pour le 23 novembre 1996, la visite de réception n’a eu lieu que le 24 avril 1997 ;

La S.A.R.L. Y a imputé ce retard à la société SOTRASI tandis que la RÉGION DE X a mis en exergue des prestations non réalisées, des détériorations et la disparition de matériels pédagogiques ;

La société SOTRASI a contesté l’ensemble des accusations portées à son encontre évoquant un retard imputable aux demandes de travaux supplémentaires commandées par la société principale, aux intempéries et à l’importante quantité de déchets à traiter évaluée à 26 tonnes d’amiante par le maître d''uvre alors qu’au final, elle a atteint 64,82 tonnes et 66 m3 de déchets ordinaires au lieu des 12 m3 envisagés ;

La S.A.R.L. Y a alors saisi le 31 juillet 1997 le juge des référés aux fins de voir ordonner une mesure d’expertise et faire les comptes entre les parties ; Par ordonnances successives du 15 septembre 1997 et du 20 juin 2001, le juge des référés a fait droit à la requête de la S.A.R.L. Y et le 28 septembre 2005, l’expert commis a déposé son rapport ;

Celui-ci a considéré que la société SOTRASI était fondée à obtenir une somme globale de 341 111,45 € HT, soit 407 969,31 € TTC, se décomposant comme suit :

— le solde du marché, soit 158 062,95 € HT, soit 189 043,29 € TTC, cette créance n’étant contestée par aucune des parties ;

— la somme de 46 227,27 € TTC correspondant aux travaux supplémentaires demandés pour le démontage des cloisons (39 523,21 € TTC) et au titre du démontage, transport et décontamination du ferraillage (6 704,06 € TTC) ;

— un montant de 65 504,90 € HT, soit 78 343,86 € TTC au titre du traitement des déchets supplémentaires ;

— une somme de 19 818,37 € HT, soit 23 702,77 € TTC couvrant le coût des consommables de chantier liés aux travaux supplémentaires ;

— une somme de 18 888,43 €, soit 22 590,56 € HT au visa du coût du personnel supplémentaire ;

— une somme de 5 121,98 € HT, soit 6 125,89 € TTC correspondant aux frais supplémentaires liés à la location d’échafaudage ;

— une somme de 35 063,27 € HT, soit 41 935,67 € TTC pour le coût supplémentaire dû à la consommation électrique ;

Se fondant sur ce rapport d’expertise, le 24 janvier 2006, la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS a adressé à la S.A.R.L. Y, une lettre recommandée avec avis de réception afin d’obtenir le règlement de la somme précitée ;

La SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS a déduit spontanément de sa demande une somme de 23 591,48 € au titre des pénalités de retard telles que prévues dans le contrat liant les deux sociétés ;

Mais, se référant à l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975, elle a considéré que la S.A.R.L. Y était réputée avoir accepté cette demande de règlement et ne pouvait donc plus la contester puisqu’ayant reçu le 26 janvier 2006 la demande de règlement et n’ayant pas, dans le délai légal de quinze jours, accepté ou contesté ladite demande ;

Devant le silence de la S.A.R.L. Y, la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS a transmis directement, le 14 février 2006, à la RÉGION DE X, sa demande de règlement conformément à l’article 186 ter du code des marchés publics antérieur à 2001 ;

Cependant, contrairement aux dispositions de l’article 186 ter alinéa 4 précité, le maître d’ouvrage n’a pas informé la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS de la date de réception par la S.A.R.L. Y de la mise en demeure qu’elle était censée lui faire pour que cette dernière lui justifie qu’elle avait opposé un refus motivé au sous-traitant ;

C’est dans ces conditions que la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS a assigné le 2 décembre 2009, devant la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de A, la S.A.R.L. Y aux fins de la voir condamnée au paiement des sommes suivantes :

—  158 062,95 € HT, soit 189 043,29 € TTC au titre du solde du marché ;

—  46 227,27 € TTC au titre des travaux supplémentaires demandés pour le démontage des cloisons et au titre du démontage, transport et décontamination du ferraillage ;

—  65 504,90 € HT, soit 78 343,86 € TTC au titre du traitement des déchets supplémentaires ;

—  19 818,37 € HT, soit 23 702,77 € TTC au titre du coût des consommables de chantier liés aux travaux supplémentaires ;

—  18 888,43 €, soit 22 590,56 € HT au titre des coûts de personnel supplémentaire ;

—  5 121,98 € HT, soit 6 125,89 € TTC au titre du coût supplémentaire de location des échafaudages ;

—  35 063,27 € HT, soit 41 935,67 € TTC au titre de la consommation supplémentaire en électricité ;

— aux intérêts légaux sur chacune de ces sommes à compter du 24 janvier 2006, date de la lettre recommandée avec avis de réception adressée à la S.A.R.L. Y, et à leur capitalisation à compter de la signification de l’assignation ;

— au plafonnement à 5% du montant du marché, soit 23 591,48 €, les pénalités de retard éventuellement dues à la S.A.R.L. Y ;

—  5 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— aux dépens ;

En outre, la demanderesse a sollicité la compensation entre ses créances et celle de la SAS Y tenant aux pénalités de retard et l’exécution provisoire de la décision à intervenir ;

A titre subsidiaire, elle a demandé qu’il soit sursis à statuer dans l’attente de la décision à intervenir du Tribunal administratif de STRASBOURG qu’elle a saisi par requête du 27 mars 2008 aux fins d’obtenir le paiement direct par le maître d’ouvrage ;

Par jugement en date du 9 juin 2011, la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de A a ordonné le sursis à statuer jusqu’au rendu de la décision du Tribunal administratif de STRASBOURG sur les demandes en paiement introduites par la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS et la S.A.R.L. Y à l’encontre de la RÉGION DE X ;

Le 4 décembre 2012, la S.A.R.L. Y a entendu reprendre l’instance après que le Tribunal administratif de STRASBOURG ait, en date du 20 octobre 2011, rendu sa décision aux termes de laquelle la RÉGION DE X a été condamnée à payer à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS la somme de 384 377,83 € ;

Elle a alors demandé à la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de A, outre le prononcé de l’exécution provisoire de son jugement, de condamner la SAS GAGNERAUD aux dépens et à lui verser : – la somme de 160 081,08 € au titre du préjudice commercial lié au retard du chantier ;

— la somme de 285 613,00 € au titre du préjudice commercial ;

— la somme de 5 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Par conclusions datées du 6 mai 2013, la SAS LEG-Y est intervenue volontairement dans la procédure et a repris à son compte les demandes formulées par la S.A.R.L. Y de laquelle elle vient aux droits ;

Par jugement en date du 27 novembre 2014, la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de A a :

— déclaré recevable l’intervention volontaire de la SAS LEG-Y ;

— condamné la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS à payer à la SAS LEG-Y la somme de 124 207,53 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice matériel ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

— condamné la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS aux dépens ;

— débouté les parties de toute autre demande ;

Pour statuer ainsi sur le fond, les premiers juges ont constaté :

— que la S.A.R.L. Y devenue SAS LEG-Y était partie à l’instance administrative de sorte que les dispositions du jugement du 20 octobre 2011 lui sont opposables et sont revêtues de l’autorité de la chose jugée ;

— que la SAS LEG-Y ne s’est pas opposée au paiement direct de son sous-traitant par le maître d’ouvrage et donc qu’elle est réputée avoir accepté les pièces justificatives transmises par la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS en application de l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975 ;

— que la présomption de l’article 8 ne s’applique qu’aux pièces justificatives de l’exécution des prestations sous-traitées et ne constitue pas une fin de non-recevoir à une action fondée sur la responsabilité du sous-traitant notamment en cas de retard de ce dernier dans l’exécution du marché ;

— que le marché prévoyait une pénalité de 1/500ème du montant de l’ensemble du marché considéré par jour calendaire en cas de dépassement du délai pour la fin des travaux contractuellement fixée au 23 novembre 1996 ;

— qu’aux termes du rapport d’expertise, les travaux se sont achevés avec 108 jours de retard dont 11 imputables aux travaux supplémentaires commandés, soit 97 jours, retard dû à l’insuffisance de personnel et qui a entraîné une surfacturation de 206 346 Francs TTC ;

— que le Tribunal administratif de STRASBOURG avait chiffré à 138 292,93 € les frais exposés par la SAS LEG-Y en raison de l’allongement de la durée des travaux imputable, sauf 11 jours, à la société SOTRASI ; – que la demande de réparation du préjudice commercial allégué par la SAS LEG-Y en tant qu’elle l’a adressée à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS vient se heurter au fait que celle-ci, du fait de son retard, n’a provoqué qu’un préjudice limité à 160 081,08 € alors que la SAS LEG-Y fait état d’un manque à gagner de 303 403,00 € HT du fait du non-paiement de sa dette par la RÉGION DE X et qu’elle ne démontre pas que sa situation financière l’a empêché d’embaucher un commercial et de développer son chiffre d’affaires, ni même qu’elle en ait eu l’intention ;

Le 14 janvier 2015, à XXX, puis le même jour, à 17 heures 23, la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS a formé appels contre cette décision, lesquels ont été enregistrés au greffe de cette Cour, respectivement, sous les numéros RG 15/00137 et RG 15/00139 ;

Par ordonnance en date du 1^er octobre 2015, cette Cour a ordonné la jonction des deux procédures n°15/00139 et n°15/00137 sous le N°RG 15/00137 ;

Au visa de ses dernières conclusions en réponse et récapitulatives n°3, la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS demande à la Cour :

A titre principal,

— dire et juger que les pénalités de retard stipulées dans le contrat de sous-traitance constituent une clause pénale ;

— constater que les dommages et intérêts matériels, objet de la réclamation de la SAS LEG-Y trouvent leur fondement dans le retard ;

— constater que la clause pénale au titre du retard a d’ores et déjà été appliquée dans son principe et dans son montant puisque la somme de 23 591,48 € a été déduite du solde du marché de la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS dans le cadre du décompte entre les parties lequel est définitif ;

— dire et juger que l’application de la clause pénale au titre du retard n’autorise pas la SAS LEG Y à demander en sus des préjudice consécutifs à ce retard car cela reviendrait à indemniser deux fois u même préjudice ;

— en conséquence, infirmer le jugement rendu le 27 novembre 2014 par le Tribunal de grande instance de A en ce qu’il a condamné la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS à verser à la SAS LEG-Y la somme de 124 207,53 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel au titre du retard ;

A titre très subsidiaire,

— constater que la SAS LEG-Y ne rapporte pas la preuve que son préjudice matériel au titre des échafaudages et frais d’analyses en laboratoire est directement et exclusivement imputable à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS ;

— constater que l’expert judiciaire indique dans son rapport qu’il y a eu une insuffisance et une erreur dans l’estimation des quantités d’amiante à traiter par le BET B C ;

— en conséquence, débouter purement et simplement la SAS LEG-Y de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel ; A titre infiniment plus subsidiaire,

— constater que le tribunal a commis une erreur de raisonnement et de calcul :

* en omettant de déduire la somme de 29 254,27 € qui avait été allouée à la SAS LEG-Y par le Tribunal administratif de STRASBOURG au titre du préjudice matériel,

* en retenant comme base de calcul l’allongement des délais partiels alors que seul l’allongement du délai global pouvait être retenu comme base de calcul ;

— constater que le Tribunal a alloué à la SAS LEG-Y à titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel une somme supérieure à celle revendiquée par cette dernière dans ses conclusions ;

— constater les erreurs de conversion de francs en euros par la SAS LEG-Y dans le cadre de ses réclamations ;

— dire et juger que la SAS LEG-Y, assujettie à la TVA, n’est pas fondée à demander le remboursement de la TVA des factures qu’elle a déjà réglée ;

— dire et juger que la SAS LEG-Y, assujettie à la TVA, n’est pas fondée à demander le remboursement de la TVA des factures qu’elle a déjà réglée ;

— dire et juger que la SAS LEG-Y ne justifie pas du bien-fondé de sa demande de remboursement des intérêts de retard sur factures auxquels elle a été condamnée à l’égard de ses propres fournisseurs ;

— constater après corrections des erreurs de calcul, conversion, addition, susvisées que le préjudice matériel de la SAS LEG-Y ne saurait être supérieur à la somme en principal de 62 529,19 € HT ;

— en conséquence, infirmer le jugement ;

— statuant à nouveau, dire et juger que la SAS LEG Y est infondée à réclamer la somme de 26 083,96 € HT pour les frais d’analyses en laboratoire qui sont sans lien de causalité avec la question des retards et sans lien avec la prestation de la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS ;

— en conséquence, dire et juger que la SAS LEG Y ne peut réclamer à l’encontre de la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS une somme supérieure à 36 445,23 € (62 529,19 ' 26 083,96) au titre des préjudices matériels ;

En tout état de cause,

— condamner la SAS LEG-Y à verser à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS la somme de 10 000,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens ;

A l’appui de ses prétentions, la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS expose, à titre principal :

— que le Tribunal, dans son jugement, a reconnu qu’elle s’était acquittée des pénalités de retard telles que stipulées dans le contrat sans par la suite en tirer toutes les conséquences ; – qu’au visa des articles 1226 et 1152 alinéa 1^er du code civil et de la jurisprudence de la Cour de Cassation, les pénalités de retard constituent une clause pénale ;

— que la présence d’une clause pénale exclut toute demande d’indemnité complémentaire en réparation du préjudice subi du fait du manquement, de sorte que l’indemnité pour retard n’ouvre pas droit à des indemnités pour les préjudices nés de ce retard ;

— qu’en l’espèce, le contrat conclu entre les deux parties prévoit expressément des pénalités de retard plafonnées à 5% du montant du marché, soit à une somme maximale de 23 591,48 € en cas de dépassement dans l’exécution des travaux au-delà de neuf semaines ;

— que la limitation à 5% du montant du marché n’a pas été imposée à la SAS LEG-Y, mais qu’elle a été contractuellement acceptée et qu’elle est d’ailleurs prévue dans la norme AFNOR NF P 03-001 ;

— que l’allongement de la durée de location des échafaudages et bungalows n’est que la conséquence du retard des travaux et, en conséquence, ne peut donner lieu à réparation d’un préjudice en propre distinct de celui indemnisé par la clause pénale ;

— que d’une part, la SAS LEG-Y ne rapporte pas la preuve que les préjudices en question ont un caractère spécial et distinct de celui indemnisé et que, d’autre part, l’article 7-52 des conditions générales du contrat de sous-traitance qui prévoit le droit à réparation pour l’entrepreneur principal lorsque le retard du sous-traitant entraîne un préjudice constaté et prouvé, n’est pas applicable dans cette hypothèse dans la mesure où cette disposition ne concerne que les retards sur le délai d’exécution partiel et non le délai global, ce dernier étant traité à l’article 7-51 qui n’envisage que des pénalités de retard ;

— que la clause pénale n’est nullement d’un montant dérisoire et que le Tribunal ne l’a pas décloisonnée, celui-ci ayant octroyé le bénéfice de la clause pénale et, en plus, des dommages-intérêts consécutifs au titre du retard ;

— que les frais de laboratoires à hauteur de 31 457,00 € ne sont pas imputables à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS à laquelle il ne peut être imputé une mauvaise évaluation des quantités à traiter, cette estimation relevant de la compétence du BET B ;

La SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS fait valoir à titre très subsidiaire :

— qu’il n’y a pas de lien de causalité entre les préjudices matériels allégués par la SAS LEG-Y, à supposer qu’ils soient distincts de ceux réparés par la clause pénale, et les travaux de la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS ;

— que s’agissant de la demande au titre des frais d’analyses en laboratoires, l’expert indique qu’une partie seulement des retards serait imputable à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS à raison de l’absence de mise à disposition d’un personnel suffisant alors que les quantités d’amiante et de déchets ordinaires à traiter ont été fixées par le maître d''uvre dans un devis estimatif établi par ses soins, la mauvaise estimation étant, selon l’expert, le fait du BET B ;

— qu’en tout état de cause, la question des retards est étrangère aux frais d’analyses en laboratoire pour lesquels la SAS LEG-Y réclame une somme de 31 457,25 € TTC puisque ce sont les volumes de déchets supplémentaires à traiter qui ont généré ces frais ; – que s’agissant des frais de location des échafaudages, la somme réclamée de 94 569,00 € ne correspond pas à celle indiquée dans l’ordonnance de référé du 25 novembre 1997, soit 605 749,00 Francs, c’est-à-dire 92 345,94 € et que de plus, elle ne vise pas à prendre en compte un surcoût mais le prix forfaitaire du contrat conclu entre la SAS LEG-Y et son prestataire ;

— que rien ne permet d’exclure que le retard dans la livraison ne soit pas dû à d’autres corps d’état de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel ;

Enfin, à titre infiniment plus subsidiaire, la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS soumet, dans l’hypothèse où sa condamnation serait prononcée, les points suivants dont elle demande qu’il soit tenu compte :

— qu’à propos de la TVA, la SAS LEG-Y sollicite le remboursement de la TVA des factures qu’elle a réglées alors que, s’agissant d’une société commerciale qui récupère la TVA, les sommes discutées doivent l’être sur une base hors taxes ;

— que la SAS LEG-Y doit conserver à sa charge le montant des intérêts de retard auxquels elle a été condamnée dans le cadre de ses relations d’affaires avec ses propres prestataires de services puisqu’elle ne justifie pas sa demande et que rien ne prouve qu’elle se soit effectivement acquittée des factures en question ;

— que la somme de 130 922,86 € (et non 138 292,93 € comme allégué par la SAS LEG-Y à la suite d’une erreur de conversion) correspond à des sommes TTC. Comme en 1997, le taux de TVA applicable était de 20,6%, la SAS LEG-Y, lorsqu’elle a réglé ses factures à ses prestataires en a déduit le montant de TVA correspondant dans ses pièces comptables, à la rubrique « compte TVA ». Elle ne peut donc se prévaloir que d’un remboursement calculé HT, de sorte que la somme précitée de 130 922,86 € doit être ramenée à 108 559,59 € ;

— que le Tribunal a condamné la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS à payer à la SAS LEG-Y une somme de 124 207,53 € au titre du préjudice matériel constitué par les frais de location d’échafaudages et de bungalows et par les frais d’analyse en laboratoire, alors que la prétention de la SAS LEG-Y, dans ses écritures, portait sur une somme de 109 083,93 €. Dans ces conditions, la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de A a statué ultra petita et de plus s’est trompée dans son calcul puisqu’elle l’a fondé sur la somme de 138 292,93 € sans déduire les 29 254,27 € alloués à la SAS LEG-Y par le Tribunal administratif de STRASBOURG au titre de l’allongement de chantier de 11 jours et qu’elle a pris comme base de calcul le nombre partiel de jours de retard, 97 jours (108 jours -11jours) au lieu de prendre en compte le délai global, soit 41 jours (52 jours ' 11 jours).

Aux termes de ses ultimes écritures en date du 9 juin 2015, la SAS LEG-Y sollicite de la Cour de :

— déclarer l’appel très partiellement fondé ;

— rectifier l’erreur commise par la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de A ;

— condamner la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS à payer à la SAS LEG-Y la somme de 109 038,66 € avec les intérêts à compter du jour du jugement ; – rejeter l’appel pour le surplus ;

— condamner la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS aux entiers dépens de première instance et d’appel, outre le paiement d’une somme de 10 000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Au soutien de ses conclusions, la SAS LEG Y précise :

— qu’effectivement, en droit, la stipulation de pénalités de retard constitue une clause pénale mais que cependant l’argumentation de la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS porte atteinte à l’autorité de la chose jugée attachée au jugement du Tribunal administratif de STRASBOURG du 20 octobre 2011 ;

— que le juge, en application de l’article 1152 alinéa 2 du code civil, peut augmenter d’office la peine stipulée dans la convention lorsqu’elle est manifestement dérisoire, ce qui est le cas en l’espèce dans la mesure où le contrat de sous-traitance passé entre la société SOTRASI et la société Y prévoyait qu’en cas de dépassement du délai d’exécution, une pénalité de 1/500ème du montant de l’ensemble du marché par jour calendaire mais que, lors de la signature, la société SOTRASI a, de sa propre autorité, apposé la mention limitant les pénalités à 5% du marché et donc, c’est dans ces conditions que la société SOTRASI a réglé une somme de 23 591,48 €, ce montant étant ridicule par rapport à celui de 68 192,83 € que la SAS LEG-Y a dû supporter dans ses relations avec la RÉGION DE X pour les pénalités de retard qu’elle a dû assumer ;

— que c’est en fonction du caractère dérisoire du montant dont s’agit que les premiers juges ont décidé de l’augmenter d’office ;

— que l’article 7-52 des conditions générales du contrat de sous-traitance prévoit qu’un retard, même rattrapé à l’achèvement, qui entraîne un préjudice constaté et prouvé par l’entrepreneur principal, génère obligation à réparation pour le sous-traitant fautif ;

— qu’elle a supporté un préjudice spécial et distinct lié au retard imputable à la société SOTRASI à hauteur de 138 292,93 € qui se ventile en frais d’analyses supplémentaires, en frais de prolongation de location de matériels d’échafaudages, en surcoût de location d’un bungalow et d’armoires électriques ;

— que l’intégralité du retard doit être imputé à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS puisqu’elle a, elle-même, plafonné le montant des pénalités dans le contrat de sous-traitance, que l’expert judiciaire désigné par ordonnance de référé avait attribué au manque de personnel sur le chantier la première cause du retard et que le Tribunal administratif de STRASBOURG a attribué la responsabilité de la totalité des retards à la société SOTRASI ;

— que les travaux supplémentaires ne sont qu’une mauvaise excuse dans la mesure où la société SOTRASI a accepté le calendrier d’exécution en connaissance de cause et qu’il lui a été confiée l’intégralité des travaux de désamiantage ;

— que l’allongement des délais de réalisation des travaux a obligé le Laboratoire LECES à faire de nombreux déplacements supplémentaires qui ont valu la condamnation de la SAS LEG-Y à lui payer une somme de 206 346,60 Francs pour lesdits déplacements et analyses complémentaires, selon jugement du 31 août 2000 ; – que de la même manière, une ordonnance de référé a contraint la société Y, le 25 novembre 1997, à payer à la SA ANTOINE ECHAFAUDAGE une somme de 605 749,68 Francs à titre de provision, en raison de la prolongation de la location des échafaudages jusqu’au 19 mars 1997 ;

— que dans ces conditions, le montant à mettre en compte est bien de 94 569,54 € ;

— qu’il est exact que la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de A a commis une erreur de calcul en lui allouant 124 207,53 € au titre des frais supplémentaires en raison de la confusion entre délai partiel et délai global qu’il convenait de prendre en compte, de sorte que le montant que le Tribunal aurait dû lui allouer de ce chef est de 109 038,66 € ;

Pour une lecture plus complète des fins, moyens et prétentions de chaque partie, il est expressément renvoyé à leurs conclusions qui figurent dans la procédure ;

L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 septembre 2016

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nature de l’indemnité due au titre du retard dans l’exécution de la prestation demande principale

Attendu qu’aux termes de l’article 7-5 des conditions générales du contrat de sous-traitance du 20 septembre 1996, il est distingué deux types de retard, celui sur les délais d’exécution globaux et celui sur les délais d’exécution partiels ;

Qu’il est expressément prévu que les retards sur les délais d’exécution globaux sont sanctionnés par des pénalités dont les montants et limites sont précisés aux conditions particulières après l’envoi d’une lettre recommandée avec avis de réception ;

Que, s’agissant des retards sur les délais d’exécution partiels, ils peuvent donner lieu à des retenues à déduire des situations de travaux correspondantes qui peuvent être restituées si le sous-traitant rattrape son retard sans que cela créée pour autant un décalage ou des dépenses supplémentaires dans les travaux des autres corps. Si les retenues sont dues, leur montant est à valoir sur celui des pénalités ;

Attendu qu’il résulte des conditions particulières du contrat de sous-traitance, sous la rubrique « Délais et retards d’exécution », que les travaux confiés au sous-traitant devaient être réalisés dans un délai de neuf semaines à compter du 23 septembre 1996, devant ainsi s’achever le 23 novembre 1996 et que « en cas de dépassement du délai visé ci-dessus, il est fait application dans les conditions fixées à l’article 7 des conditions générales, des pénalités suivantes : 1/500ème du montant de l’ensemble du marché considéré (par jour calendaire) » et qu’il y a été rajouté manuscritement « limité à 5% du montant du marché » (pièce n°2 de l’appelante) ;

Attendu que d’une manière générique, le fait pour un contractant de s’engager à quelque chose en cas d’inexécution de son obligation, constitue une clause pénale, aux termes de l’article 1226 du code civil, devenu l’article 1231-1 ;

Attendu qu’il se déduit de ces dispositions que les pénalités de retard contractuellement prévues par le contrat de sous-traitance, tant dans ses conditions générales que dans ses conditions particulières, constituent une clause pénale dès lors que le sous-traitant défaillant a été mis en demeure (Cass. Comm.14 juin 2016, n° de pourvoi : 14-28.944) ;

Attendu qu’il convient d’observer que, nonobstant l’absence de versement aux débats des mises en demeure effectuées par l’entrepreneur principal, la société Y, à son sous-traitant, la société SOTRASI, il s’évince, d’une part, du rapport d’expertise déposé le 28 septembre 2005 par F G, commis par le président du Tribunal administratif de STRASBOURG, que la société Y a mis en demeure la société SOTRASI le 27 novembre 1996, puis à cinq reprises entre le 13 décembre 1996 et le 15 mai 1997 (pièce n°9 de l’appelante) ;

Que d’autre part, les parties s’accordent à convenir que la disposition visée sous l’article 7-5 des conditions générales et sous la rubrique « Délais et retards d’exécution » constitue une clause pénale ;

Qu’il y a lieu de considérer les pénalités de retard dans l’exécution du contrat de sous-traitance comme constitutives d’une clause pénale ;

Sur la limitation du montant de la clause pénale

Attendu que la limitation des indemnités dues au titre de la clause pénale à 5% du montant du marché, quand bien même elle figure de façon manuscrite sur le contrat de sous-traitance, a été convenue de manière conventionnelle entre les deux parties le 20 septembre 1996 ;

Que le moyen soutenu par la SAS LEG-Y en vertu duquel, lorsqu’elle a signé le contrat de sous-traitance, la société SOTRASI a rajouté la mention manuscrite précitée « de sa propre autorité » est inopérant dès lors que l’intimée ne prétend pas que cet ajout est intervenu postérieurement à la signature du contrat et ne rapporte pas la preuve d’un quelconque vice du consentement dans la constitution du contrat en question ;

Que dans ces conditions, il ne saurait être fait grief à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS de n’avoir réglé qu’une somme de 23 591,48 € correspondant à 5% du montant du marché au titre de la clause pénale ;

Sur la réparation due par le sous-traitant au regard de l’article 7-52 du contrat de sous-traitance

Attendu que la SAS LEG-Y interprète l’article 7-52 de la convention de sous-traitance faisant la loi des parties comme signifiant que si un retard du sous-traitant, même s’il est rattrapé à l’achèvement, entraîne un préjudice constaté et prouvé par l’entrepreneur principal, le sous-traitant fautif en doit réparation ;

Attendu qu’il doit être rappelé que l’article 7-5 des conditions générales du contrat de sous-traitance du 20 septembre 1996 distingue deux types de retard, celui sur les délais d’exécution globaux (article 7-51) et celui sur les délais d’exécution partiels (article 7-52);

Qu’ainsi, les stipulations des deux articles précitées étant claires et ne justifiant nullement une interprétation de la Cour, elles doivent être rigoureusement appliquées aux hypothèses qu’elles envisagent de sorte, qu’il ne saurait être fait de l’article 7-52 une application générale des réparations quelle que soit la caractéristique du retard mais de limiter son domaine aux seuls cas afférents au dépassement des délais d’exécution partiels, l’article en question prenant d’ailleurs soin de parler de « retenue » et non de « pénalité » ; Attendu que la réparation à laquelle prétend la SAS LEG-Y entre expressément dans le champ de compétence défini par l’article 7-51 qui prévoit bien des « pénalités » de retard quand la date ou la durée d’exécution fixée par le calendrier des travaux n’est pas respectée;

Qu’en conséquence, les dispositions de l’article 7-52 de la convention de sous-traitance ne sont pas applicables au cas de l’espèce ;

Sur la portée de l’article 1152 du code civil

Attendu que selon l’article 1152 du code civil, devenu l’article 1231-5 "Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite." ;

S’agissant de l’autorité de la chose jugée attachée au jugement du Tribunal administratif de STRASBOURG

Attendu que par jugement en date du 20 octobre 2011, le Tribunal administratif de STRASBOURG a considéré que « l’allongement du délai d’exécution du marché de onze jours est résulté de la nécessité de procéder au traitement d’un volume de déchets beaucoup plus important que celui prévu initialement, »que dès lors que l’objet du marché était le désamiantage total de l’atelier ATI du lycée, ces travaux supplémentaires ont présenté un caractère indispensable,… que dès lors, la société Y est également fondée à solliciter l’indemnisation des frais exposés à raison des onze jours précités d’allongement de la durée du marché pour un montant de 29 254,27 €, évalué en multipliant le coût journalier de la somme exposée de 138 292,93 € sur l’ensemble du retard global constaté de 52 jours, par le nombre de jours défalqués, soit onze jours; qu’il y a donc lieu de remettre cette somme au crédit de la requérante (la société Y) dans le décompte général." (pièce n°14 de l’appelante) ;

Attendu que le même jugement dispose au préalable que le montant de 138 292,93 € correspondant à une surfacturation des mesures effectuées par le BET LECES, à une augmentation de la durée de location de l’échafaudage et des bungalows, est dû au retard de l’entreprise SOTRASI lequel lui est imputable, sauf pour une durée de onze jours ;

Mais que le Tribunal administratif conclut sur ce point, se référant à l’article 10-13 du cahier des clauses administratives générales travaux, que « en cas de sous-traitance, les prix du marché sont réputés couvrir les frais de coordination et de contrôle par l’entrepreneur, de ses sous-traitants, ainsi que les conséquences de leurs défaillances éventuelles », de sorte que le juge administratif se borne à renvoyer la société Y à se retourner contre la société SOTRASI devant le juge judiciaire à propos des frais exposés en raison du retard de cette dernière, sauf pour ce qui concerne les onze jours de retard à défalquer ;

Attendu que si le jugement dont s’agit est bien revêtu de l’autorité de la chose jugée, il convient de constater que s’agissant d’une action visant à l’obtention de dommages et intérêts, à raison du retard qui serait imputable à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS, venant aux droits de la société SOTRASI, il se déclare incompétent et renvoie devant le juge judiciaire pour en apprécier; Attendu qu’il s’ensuit que l’autorité de la chose jugée attachée au jugement rendu le 20 octobre 2011 par le Tribunal administratif de STRASBOURG ne fait pas obstacle à l’appel de la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS en ce qu’il se fonde sur une contestation du cumul de la clause pénale avec des dommages-intérêts qu’il soutient être la conséquence du retard ;

S’agissant du moyen tiré du caractère dérisoire de la clause pénale

Attendu que la SAS LEG-Y estime que le montant de 23 591,48 € supporté par application du plafond de 5% par la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS au titre de la clause pénale, est « ridicule » par rapport à la somme de 68 192,83 € à laquelle elle-même a dû faire face au profit de la RÉGION DE X et qu’elle en déduit que la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de A a décidé, à ce titre, d’augmenter, en vertu de l’article 1152 alinéa 2 du code civil précité, le montant de la pénalité réglée par la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS ;

Attendu toutefois que le jugement entrepris, tout en considérant que dans les rapports entre les sociétés Y et SOTRASI les pénalités de retard étaient limitées à 5% du montant du marché, que cette dernière s’était acquittée de cette somme, ce qui a entraîné le débouté de la société Y, a néanmoins considéré la SAS LEG-Y fondée à solliciter l’indemnisation de préjudices distincts de ceux couverts par les pénalités de retard et a, à ce titre, condamné au regard du préjudice matériel la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS à payer à la SAS LEG-Y une somme de 124 207,53 €, calculée sur la base de 138 292,93 € x 97 jours/108 jours;

Que les premiers juges ne pouvaient, sans se contredire, affirmer que, en vertu des dispositions contractuelles, il ne saurait être exigé de la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS, au titre des pénalités de retard, plus de 5% du prix total du marché et, dans le même temps, condamner cette dernière au titre d’un préjudice matériel trouvant son fondement dans « l’allongement de la durée des travaux », c’est à dire dans le retard par ailleurs déjà indemnisé;

Qu’en tout état de cause, la motivation retenue par la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de A permet d’exclure que ce soit le caractère dérisoire, terme non repris par le jugement, de la clause pénale qui ait justifié sa décision ;

Qu’en outre, il n’est nullement exposé dans le jugement entrepris en quoi consistait le préjudice matériel finalement retenu et censé être distinct des seuls préjudices commerciaux réclamés par la SAS LEG-Y et pour lesquels celle-ci a été déboutée ;

Attendu qu’il s’ensuit que le jugement querellé doit être infirmé de ce chef et qu’il n’est pas rapporté par la SAS LEG-Y la preuve du caractère dérisoire du montant des dommages et intérêts auxquels la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS a été condamnée au titre de la clause pénale ;

S’agissant de l’existence d’un préjudice personnel et distinct

Attendu que pour justifier l’existence d’un préjudice personnel ou distinct, seul susceptible d’ouvrir droit à dommages et intérêts en sus de ceux découlant de la clause pénale, la SAS LEG-Y soutient qu’elle a été exposée à des frais supplémentaires liés au retard imputable à la société SOTRASI à hauteur de 138 292,93 € se décomposant en une somme de 36 603,66 € versée à la société LECES pour le coût des analyses supplémentaires de laboratoire, en une somme de 94 569,54 € versée à la société ANTOINE ECHAFAUDAGES pour la prolongation de la durée de location d’échafaudages, en une somme de 6 246,00 € versée à la société FRANCE INDUSTRIE pour la prolongation de la location de bungalows et à la société DEMATHIEU & BARD pour celle d’armoires électriques (pièces n° 9, n°8, n°3 et n°4 de l’intimée ) ;

Attendu que partant de ce que le retard et les conséquences du retard sont indemnisés par la mise en oeuvre de la clause au titre de laquelle la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS a d’ores et déjà versé la somme de 23 591,48 €, il appartient à la SAS LEG-Y de démontrer en quoi elle a été victime d’un préjudice subi du fait dudit retard et pour lequel elle serait fondée à réclamer une réparation distincte ;

Attendu que l’examen de la liste des frais auxquels la SAS LEG-Y a été exposée démontre :

1) Que, s’agissant des frais supplémentaires d’analyse de laboratoire, il est constant que leur cause est distincte du retard imputable à la société SOTRASI devenue la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS mais que, pour autant, il ne peut en être fait grief à cette dernière dans la mesure où la cause unique de ce préjudice est à rechercher dans la mauvaise évaluation faite par le BET B quant à la quantité d’amiante à traiter, à savoir 66 m3de déchets ordinaires et 64,820 tonnes de déchets contaminés au lieu des 12 m3 et 26 tonnes prévus dans le marché ;

Que si un retard a pu en résulter à ce titre dans la tâche confiée à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS, celle-ci doit en être regardée davantage comme une victime que comme le responsable, ainsi que le rappelle l’expert F G dans son rapport : « La responsabilité de ces travaux supplémentaires et, dans une certaine mesure des délais, provient d’une insuffisance et d’une erreur du DQE par le BET B C » (pièce n°9 de l’appelante) ;

Que dans ces conditions, le premier poste évoqué au titre d’un préjudice distinct et/ou personnel du retard, réside bien dans l’erreur sur la quantité de matériaux pollués à traiter, erreur qui ne saurait être attribuée au sous-traitant, la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS;

2) Que s’agissant des critères tenant à la prolongation de location des échafaudages, des bungalows et des armoires électriques, leur caractère général doit être relevé en ce que cette prolongation n’est que la conséquence naturelle du retard pris dans l’exécution du contrat de sorte que, comme il ne peut y avoir cumul entre les indemnités dues au titre d’une clause pénale et des dommages et intérêts lorsqu’il n’est pas démontré qu’il s’agit de réparer un préjudice distinct de celui-ci visé par la clause pénale, il ne peut être alloué à la SAS LEG-Y de dommages et intérêts autres que ceux se déduisant de la clause pénale ;

Attendu qu’en conséquence, il convient de constater que les dommages et intérêts matériels, objet de la réclamation de la SAS LEG-Y trouvent leur fondement exclusivement dans le retard pour lequel la clause pénale a été mise en oeuvre et d’infirmer le jugement entrepris et de débouter la SAS LEG-Y de ses demandes ;

Sur les autres demandes

Attendu que la SAS LEG-Y succombe en toutes ses prétentions en cause d’appel, en conséquence de quoi, elle sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

Qu’elle n’est pas éligible à une indemnité destinée à prendre en compte les frais par elle exposés en cause d’appel et non compris dans les dépens, ce qui induit qu’elle doit être déboutée de la demande qu’elle a formulée de ce chef sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ; Attendu qu’en revanche, il serait inéquitable de laisser à la charge de la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS les frais irrépétibles auxquels elle a dû faire face en appel, il y a lieu dès lors de condamner la SAS LEG-Y à lui verser une somme de 1 500,00 € en vertu des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort,

Déclare recevable l’appel formé par la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS contre le jugement rendu en date du 27 novembre 2014 par la chambre commerciale du Tribunal de grande instance de A ;

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Dit que les pénalités de retard stipulées dans le contrat de sous-traitance constituent une clause pénale ;

Constate que les dommages et intérêts, objet de la réclamation de la SAS LEG-Y, et pour la partie qui peut être imputée à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS trouvent leur fondement dans le retard sanctionné par la clause pénale ;

Donne acte à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS de ce que la clause pénale au titre du retard a d’ores et déjà été appliquée dans son principe et dans son montant de 23 591,48 €, lequel a été déduit du solde du marché de la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS dans le cadre du décompte entre les parties qui a un caractère définitif ;

Donne acte à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS de sa demande tendant à ce qu’il soit dit et jugé que l’application de la clause pénale au titre du retard n’autorise pas la SAS LEG-Y à demander en plus des préjudices consécutifs à ce retard sauf à admettre une double indemnisation du même préjudice ;

Constate que la SAS LEG-Y ne rapporte pas la preuve du caractère dérisoire du montant de la clause pénale, ni de l’existence d’un préjudice personnel et/ou distinct de celui réparé par la mise en oeuvre de la clause pénale ;

Déboute la SAS LEG-Y de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice « matériel » ;

Condamne la SAS LEG-Y à payer à la SAS GAGNERAUD PÈRE ET FILS une somme de 1 500,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS LEG-Y aux dépens de première instance et d’appel.

La Greffière Le Président