COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 10 DECEMBRE 2020

N°2020/319

N° RG 19/10342

N° Portalis DBVB-V-B7D-BEP3L

X, H I veuve Y

J Y

K Y

C/

M C T

Etablissement Public ONIAM AFFECTIONS IATROGENES ET DES INFECTIONS NOSOCOMIA

SA P Q R

Organisme CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE

Copie exécutoire délivrée le :

à :

— M^e Mélissa CLINE

— SCP LATIL PENARROYA-LATIL

— SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES

— SELARL ABEILLE & ASSOCIES

— SCP BBLM

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 09 Mai 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/11777.

APPELANTS

Madame X I épouse Y

Agissant en qualité d’ayant droit de M. Z, L Y, décédé à MARSEILLE le 29/11/2015.

née le […] à […],

demeurant […]

représentée et assistée par M^e Mélissa CLINE, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant.

Monsieur J Y

Agissant en qualité d’ayant droit de M. Z, L Y, décédé à MARSEILLE le 29/11/2015.

né le […] à […],

demeurant […]

représenté et assisté par M^e Mélissa CLINE, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant.

Monsieur K Y

Agissant en qualité d’ayant droit de M. Z, L Y, décédé à MARSEILLE le 29/11/2015.

né le […] à […],

demeurant […]

représenté et assisté par M^e Mélissa CLINE, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant.

INTIMES

Monsieur M C T

Demeurant et domicilié(e) :

demeurant 189 Ter Avenue M Mitterand – 13170 LES PENNES MIRABEAU

représenté par M^e Pascale PENARROYA-LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e Véronique ESTEVE, avocat au barreau de NICE, substituée par M^e Margaux VERAN, avocat au barreau de NICE, plaidant.

ONIAM

Office National des Indemnisations des Accidents Médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales,

demeurant […]

représentée par M^e L-M JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE.

SA P Q R,

demeurant […]

représentée et assistée par M^e Bruno ZANDOTTI de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Charlotte MARTIN, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant.

Organisme CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE,

demeurant […]

représentée par M^e Gilles MARTHA de la SCP BBLM, avocat au barreau de MARSEILLE.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 27 Octobre 2020 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur L-Wilfrid NOEL, Président, et Madame Anne VELLA, Conseillère, chargés du rapport.

Madame Anne VELLA, Conseillère, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur L-Wilfrid NOEL, Président

Madame Anne VELLA, Conseillère

M^me Danielle DEMONT, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Décembre 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Décembre 2020,

Signé par Monsieur L-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé des faits et de la procédure

Le 8 avril 2011, M. Z Y, alors âgé de 75 ans qui souffrait d’un diabète de type 2, a consulté le docteur M C T pour un hallus valgus du pied droit et des griffes des deuxième et troisième orteils qui le faisaient souffrir. Le médecin a préconisé une chirurgie.

Il a été hospitalisé le 4 mai 2011 à l’P Q R ou il a subi une ostéotomie de M1, une arthrodèse du premier orteil, une arthrodèse de la métacarpe phalangienne du deuxième orteil et une arthrodèse de l’inter-phalangienne proximale du deuxième orteil.

Les suites opératoires ont été marquées par des douleurs à l’appui et la survenue d’une infection.

Son médecin traitant, le docteur A a constaté le 27 mai 2011 une nécrose de la cicatrice opératoire et M. Z Y a été hospitalisé le 17 juin 2011 à l’P Laveran. Devant l’évolution défavorable de son état il a subi le 11 octobre 2011 une amputation du gros orteil droit, puis le 27 octobre 2011 une amputation de la jambe au tiers moyen.

Il a saisi le juge des référés qui, par ordonnance du 17 décembre 2014, a désigné le docteur B en qualité d’expert.

M. Z Y est décédé le […], alors que les opérations d’expertise étaient en cours.

L’expert a déposé le 29 avril 2016 son rapport en concluant à l’existence d’une infection nosocomiale et en retenant une évaluation préopératoire insuffisante des facteurs de risques de survenue de complications, notamment infectieuses, ainsi que le caractère inadapté de la prise en charge de l’infection.

Par actes des 13, 16 et 19 octobre 2017, M^me X I épouse de M. O Y, et ses deux fils M. J Y et M. K Y ont fait assigner le docteur C T, l’P Q R et l’Oniam devant le tribunal de grande instance de Marseille, pour obtenir l’indemnisation des préjudices du défunt et ce, en présence de la Cpam des Bouches du Rhône.

Par jugement du 9 mai 2019, assorti de l’exécution provisoire, cette juridiction a :

— dit que la clinique R doit indemniser les ayants droit de M. Z Y à hauteur de 66 % des conséquences dommageables de l’infection nosocomiale contractée à la faveur de l’intervention du 4 mai 2011 ;

— dit que le docteur C T a commis une faute ayant causé au patient une perte de chance de 33 % d’éviter les conséquences dommageables de l’infection nosocomiale ;

— évalué les préjudices subis par M. Z Y à la somme de 175.955,67€, dont 60'236,38€ revenant aux ayants droit et correspondant aux sommes suivantes :

* frais divers : 2455,20€

* frais de santé : 115.719,29€

* déficit fonctionnel temporaire : 5036,62€

* souffrances endurées : 9900€

* préjudice esthétique temporaire : 2640€

* déficit fonctionnel permanent : 11.700,48€

* préjudice esthétique permanent : 3599,64€

* frais d’adaptation du logement : 6054,84€

* assistance par tierce personne : 18.849,60€,

— condamné la clinique R in solidum avec le docteur C T à payer aux consorts Y en leur qualité d’ayants droit de M. Z Y la somme de 60.236,38€ à titre de dommages-intérêts ;

— condamné la clinique R in solidum avec le docteur C T à hauteur de 30 % à payer à la Cpam des Bouches du Rhône les sommes de :

* 115.719,29€ au titre du remboursement des débours engagés dans l’intérêt de M. Z Y avec intérêts au taux légal à compter de la signification du jugement,

* 1066€ au titre des frais de gestion,

* 500€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la clinique R in solidum avec le docteur C T à hauteur de 30 % à payer aux consorts Y en leur qualité d’ayants droit de M. Z Y la somme de 2000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la clinique R in solidum avec le docteur C T aux dépens comprenant les frais d’expertise ordonnée en référé, et avec distraction ;

— dit n’y avoir lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’Oniam ;

— dit que dans les rapports entre co-obligés, la charge définitive des condamnations sera supportée à hauteur de 70 % par la clinique R et à hauteur de 30 % par le docteur C T.

Le tribunal a rappelé les conclusions de l’expert, le docteur B qui a retenu que :

— le 17 juin 2011 et donc environ deux mois après l’intervention du docteur C T, une nécrose cutanée linéaire au niveau de la cicatrice de l’hallus valgus a été constatée. Les prélèvements bactériologiques ont mis en évidence la présence d’un Escherichia Coli à l’entrée,

— une absence de douche pré-opératoire,

— une prescription d’Augmentin sans diagnostic précis, et inadaptée,

— une insuffisance d’évaluation préopératoire des facteurs de risques de survenue de complications chez un patient présentant un diabète et un état vasculaire fragilisé,

— l’artériopathie diabétique des membres inférieurs expliquant en partie le retard de cicatrisation, les troubles trophiques et l’infection persistante du site opératoire qui ont conduit à l’amputation.

Le tribunal a considéré que le patient a contracté à la faveur des soins, une infection qui, conjuguée à un manquement du médecin dans le traitement de cette affection est responsable pour 66 % des dommages en considérant le diabète du patient et en retenant que cette affection est dans une proportion des 2/3 à l’origine de l’amputation.

Il a estimé que l’établissement a commis un manquement au titre de la préparation du patient ce qui a augmenté le risque, en ajoutant que les facteurs de prédisposition aux risques infectieux chez un diabétique à la pathologie mal équilibrée ne consacrent pas une cause étrangère exonératoire de responsabilité, ces prédispositions pathologiques latentes et asymptomatiques étant sans influence sur le caractère nosocomial de l’infection. La faute alléguée du médecin n’est pas davantage constitutive d’une cause exonératoire, même si elle peut justifier un partage de responsabilité dans les

rapports entre co-obligés.

Il a retenu que la responsabilité du docteur C T, qui ne la conteste pas, est engagée au titre de son obligation de moyens dans le suivi post opératoire, la prescription d’Augmentin ayant été empirique et sans diagnostic précis ni prélèvements micro biologiques.

Il a évacué tout manquement au titre d’une évaluation préopératoire partielle des facteurs de risque de survenue de complications, l’intervention étant justifiée chez un sujet diabétique de façon à supprimer les conflits dus aux frottements dans les chaussures. Il a considéré que le bilan pré opératoire avait été suffisant.

Au titre du manquement relevé à l’encontre du médecin, le tribunal a considéré qu’il n’était pas responsable de l’infection nosocomiale mais seulement d’une perte de chance pour le patient d’échapper aux conséquences dommageables de celle-ci si le traitement avait été plus adapté et plus rapide. Il a évalué la perte de chance imputable au docteur C T à hauteur de 30 % des 66%.

Le tribunal a évalué les différents postes de préjudices corporels en retenant pour les postes permanents, que M. Z Y est décédé de telle sorte que certains d’entre eux ont été fixés au prorata du temps écoulé entre l’intervention et ce décès.

Par acte du 26 juin 2019, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, les consorts Y ont interjeté appel de cette décision qui a :

— dit que la clinique R doit indemniser les ayants droit de M. Z Y à hauteur de 66 % des conséquences dommageables de l’infection nosocomiale contractée à la faveur de l’intervention du 4 mai 2011 ;

— dit que le docteur C T a commis une faute ayant causé au patient une perte de chance de 30 % d’éviter les conséquences dommageables de l’infection nosocomiale ;

— évalué les préjudices subis par M. Z Y à la somme de 175'955,67€, dont 60'236,38€ revenant aux ayants droit et correspondant aux sommes suivantes :

* frais divers : 2455,20€

* frais de santé : 115'719,29€

* déficit fonctionnel temporaire : 5036,62€

* souffrances endurées : 9900€

* préjudice esthétique temporaire : 2640€

* déficit fonctionnel permanent : 11'700,48€

* préjudice esthétique permanent : 3599,64€

* frais d’adaptation du logement : 6054,84€

* assistance par tierce personne : 18'849,60€,

— condamné la clinique R in solidum avec le docteur C T à payer aux consorts Y en leur qualité d’ayants droit de M. Z Y la somme de 60'236,38€ à titre de

dommages-intérêts ;

— condamné la clinique R in solidum avec le docteur C T à hauteur de 30 % à payer aux consorts Y en leur qualité d’ayants droit de M. Z Y la somme de 2000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit que dans les rapports entre co-obligés, la charge définitive des condamnations sera supportée à hauteur de 70 % par la clinique R et à hauteur de 30 % par le docteur C T.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 13 octobre 2020.

Prétentions et moyens des parties

Dans leurs conclusions du 23 septembre 2019, M^me X I épouse de M. O Y, M. J Y et M. K Y demandent à la cour de :

' déclarer in solidum responsables le docteur C T et la clinique R des préjudices subis par M. Z Y du fait de la prise en charge litigieuse suite à l’opération du 5 mai 2011 ;

' les condamner en conséquence in solidum à indemniser l’entier préjudice subi par M. Z Y ;

' réformer le jugement qui a retenu un état antérieur de 34 % ;

' le réformer en ce qu’il les a indemnisés en leur qualité d’ayants droit de M. Z Y à hauteur de 66 % des conséquences dommageables subies ;

' les condamner in solidum à leur payer la somme de 133.080,59€ correspondant à :

— déficit fonctionnel temporaire total : 6346,66€

— déficit fonctionnel temporaire partiel : 2612,70€

— souffrances endurées : 20.000€

— préjudice esthétique temporaire : 5000€

— déficit fonctionnel permanent : 26.000€

— préjudice d’agrément : 7000€

— préjudice esthétique permanent : 15.000€

— frais de logement adapté : 9147€

— assistance par tierce personne échue : 38.255,23€

— frais d’assistance à expertise du docteur E : 3720€

' les condamner in solidum à leur payer en leur qualité d’ayants droit de M. Z Y la somme de 5000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance comprenant les frais engagés devant le juge des référés, outre les frais de consignation d’expert d’un montant de 2800€.

Ils demandent à la cour de retenir que M. Z Y a été victime d’une infection nosocomiale imputable à l’établissement de soins et d’une carence de soins s’agissant de l’évaluation pré opératoire des facteurs de risques de survenue de complications, en particulier infectieuses s’agissant de l’évaluation de l’état vasculaire et de la recherche d’une poly-neuropathie périphérique des membres inférieurs, outre une prescription empirique et inadaptée selon les recommandations de 2009, d’Augmentin sans diagnostic précis ni prélèvements micro biologiques.

Ils critiquent le rapport d’expertise pour dire qu’il se réserve le droit de saisir le conseil de l’ordre.

Ils soutiennent que nulle part dans le dossier l’existence d’un état antérieur et d’un état vasculaire de M. Z Y n’apparaissent, et ils font valoir que leurs parents a été victime d’une prédisposition pathologique qui a été révélée par le fait dommageable. Ces préjudices sont donc nécessairement imputables à 100 % à l’infection nosocomiale et à l’erreur commise par le médecin.

Ils reprochent au docteur C T :

— un manquement à son obligation d’information sur les risques encourus par l’opération au regard de son état diabétique dans la mesure ou l’existence de contre-indications à cette chirurgie est la cause principale du dommage subi par M. Y

— une défaillance dans les évaluations préalables. Le docteur G, sapiteur en chirurgie vasculaire a écrit qu’une chirurgie élective pour un trouble de la statique du pied nécessite une évaluation préalable complète afin d’éliminer l’existence d’une neuropathie ou d’une artériopathie des membres inférieurs. Or aucune investigation n’a été réalisée par le médecin qui s’est engagé dans l’opération sans vérification préalable les risques encourus face à un patient qui présentait un diabète et qui aurait dû émettre des réserves quant à l’opportunité de cette intervention ; la gravité des lésions des pieds chez un diabétique étant soulignée par la fréquence des amputations des membres inférieurs. Des examens complémentaires auraient pu mettre en évidence la présence d’une artériopathie diabétique expliquant le retard de cicatrisation, les troubles trophiques et l’infection persistante du site opératoire ayant conduit à l’amputation,

— l’insuffisance du bilan préopératoire qui aurait pu consister en la recherche d’une neuropathie périphérique, d’une artériopathie et de mesures d’explorations complémentaires des membres inférieurs,

— un manquement dans les soins qu’il a prodigués après l’opération puisque le 9 mai 2011 il a prescrit à l’aveugle de l’Augmentin, que le 16 mai suivant il n’a pas préconisé la poursuite de cette prescription qui n’interviendra que le 25 mai puis le 6 juin 2011. Au surplus cette prescription a été dispensée sans diagnostic précis ni prélèvements micro biologiques effectués selon les recommandations datant de 2009,

— les conséquences du retard dans la prise en charge après l’opération sont à la charge exclusive de ce médecin.

Ils estiment que le docteur C T et la clinique R doivent être condamnés à indemniser l’intégralité des préjudices subis par M. Z Y et à hauteur de moitié pour chacun dans leurs rapports entre eux.

Ils concluent à la responsabilité de la clinique R au motif que l’infection nosocomiale a été possible en raison de l’absence de précaution de la clinique préalablement à l’opération puisque la douche préopératoire n’a pas été réalisée, la fiche de liaison du bloc opératoire ne la mentionnant pas alors qu’elle ne saurait être remplacée par l’application d’un antiseptique local.

Le préjudice corporel sera indemnisé en retenant notamment pour le déficit fonctionnel temporaire

une base mensuelle de 850€ et pour l’assistance par tierce personne temporaire un tarif horaire de 20€. La totalité des frais d’adaptation du logement dans la cuisine et la salle de bains est produite au débat et ces frais sont donc parfaitement justifiées.

Dans ses conclusions du 21 novembre 2019, l’P Q R demande à la cour de :

' réformer le jugement qui a retenu à son encontre une responsabilité à hauteur de 70% des 2/3 des préjudices ;

' lui donner acte de ce qu’il n’entend pas contester le caractère nosocomial de l’infection ;

' juger que l’infection nosocomiale et sa prise en charge inadaptée est à l’origine des 2/3 des conséquences dommageables présentées par M. Z Y ;

' juger que seuls les préjudices en lien avec cette affection seront mis à sa charge à hauteur de 20% ;

' condamner les consorts Y à lui restituer sans délai les sommes trop-perçues en exécution du jugement du 9 mai 2019 ;

' débouter les consorts Y de leurs demandes injustifiées ;

' déduire des sommes allouées la créance de la Cpam ;

' juger que la créance de la Cpam ne pourra être supportée par lui qu’à hauteur de 20% des 2/3 des préjudices subis par M. Z Y ;

' juger que l’indemnité de gestion de la Cpam ne saurait se cumuler avec une demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

' débouter les consorts Y du surplus de leurs demandes, fins et conclusions.

Il n’entend pas contester le caractère nosocomial de l’infection en revanche, il n’admet pas son prétendu manquement au titre de l’absence de douche préopératoire. En effet la fiche de liaison du bloc opératoire comporte dans sa partie préparation de l’opéré une case antiseptique utilisée : Bétadine qui est bien cochée. Si la case douche opératoire n’est pas elle-même cochée pour autant il est évident que la Bétadine a bien été utilisée par le patient avant son intervention et que le personnel infirmier a vérifié cette préparation.

Il souligne que les experts ont retenu plusieurs manquements imputables au docteur C T à savoir :

— une évaluation incomplète des facteurs de risque chez un patient âgé de 74 ans présentant un diabète de type 2, une pathologie vasculaire et une poly-neuropathie périphérique,

— une prescription empirique d’Augmentin inadaptée,

— une absence de lavage du site opératoire après l’apparition de l’infection nosocomiale,

— une absence de concertation pluridisciplinaire.

Il demande à la cour de confirmer que l’état antérieur de M. Z Y est intervenu à hauteur d’un tiers dans la réalisation de ses préjudices puisqu’en effet son diabète a favorisé l’amputation.

La cour qui écartera tout manquement au titre d’une prétendue absence de douche préopératoire

retiendra que dans ses rapports avec le docteur C T, il ne peut être tenu qu’à hauteur de 20 % des séquelles indemnisables.

Il propose de chiffrer le préjudice de la façon suivante :

— frais d’assistance à expertise : rejet au motif que cette assistance n’est pas obligatoire,

— frais de logement adapté : 9174€, dont 20% des 2/3 : 1223,20€

— assistance par tierce personne sur la base d’un coût horaire de 12€ : 7200€ dont 20 % des 2/3 : 960€

— déficit fonctionnel temporaire total sur une base mensuelle de 690€ : 687€ au titre des 20 % des 2/3

— déficit fonctionnel temporaire partiel à 75 % : 140,30€ au titre des 20 % des 2/3

— déficit fonctionnel temporaire partiel à 50 % : 185,50€ au titre des 20 % des 2/3

— souffrances endurées 4,5/7 : 12'000€ dont 20% des 2/3 : 1600€

— préjudice esthétique temporaire : rejet au motif que ce poste est indemnisé au titre du déficit fonctionnel temporaire,

— déficit fonctionnel permanent 20 % : 26'000€ dont 20 % des 2/3 : 3466,60€

— préjudice d’agrément : rejet faute d’être établi

— préjudice esthétique permanent : 5000€ dont 20 % des 2/3 : 666,60€

La part mise à sa charge au titre de la créance de la Cpam ne pourra excéder 20 % des 2/3. Sa demande au titre de l’indemnité forfaitaire fait double emploi avec celle présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses conclusions du 23 décembre 2019, le docteur C T demande à la cour de :

' confirmer le jugement qui a considéré que l’état antérieur avait participé au tiers des conséquences dommageables ;

' le confirmer en ce qu’il a retenu une perte de chance à hauteur de 30 % qui lui est imputable ;

' réformer le jugement sur l’évaluation des préjudices ;

' réduire l’évaluation chiffrée des postes de préjudice ;

' confirmer le rejet de la demande au titre du préjudice d’agrément ;

' rejeter les demandes de la Cpam, et à tout le moins juger qu’elles ne seront supportées par lui qu’à hauteur de 30 % ;

' juger que les consorts Y devront procéder au remboursement du trop-perçu en exécution du jugement ;

' statuer ce que de droit sur les dépens ;

' réduire à de plus justes proportions la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile.

Il demande à la cour de confirmer le jugement qui a retenu que l’infection nosocomiale, au regard de l’état antérieur du patient, est responsable à hauteur des 2/3 de l’amputation.

Il rappelle qu’il a été considéré comme responsable d’une perte de chance d’éviter les conséquences de l’infection pour 30 % de ces 2/3, et sur la base d’une gestion inadaptée de l’infection nosocomiale, le tribunal ayant écarté tout manquement dans la gestion pré-opératoire et notamment sur l’indication opératoire compatible avec des conflits dus aux frottements dans les chaussures chez un sujet diabétique.

Il n’y a pas plus de manquement dans les investigations préopératoires puisqu’il a réalisé un examen clinique des pouls pédieux, et qu’il a constaté l’existence de douleurs ressenties par le patient ce qui évacue toute insensibilité. Il n’y a aucune certitude d’une éventuelle artériopathie ou d’une neuropathie, pathologies communément liées à la présence d’un diabète. D’ailleurs les examens postérieurs ont révélé qu’il n’existait pas d’artériopathie oblitérante et ce n’est que trois mois après l’intervention qu’une artériographie va mettre en évidence une thrombose chronique. D’ailleurs l’expert médical a conclu que l’indication opératoire dans le cas de M. Z Y n’était pas excessive en rappelant que son diabète était équilibré.

L’indication opératoire ne peut être utilement critiquée.

Il fait valoir que l’infection nosocomiale est survenue indépendamment de tout reproche articulé à son encontre et le jugement devra être confirmé.

C’est à juste titre que le premier juge a considéré qu’aucun défaut d’information ne pouvait être retenu contre lui.

Il demande à la cour de confirmer le pourcentage mis à sa charge à hauteur de 30 % des conséquences de l’infection nosocomiale.

Les consorts Y ne peuvent venir solliciter l’indemnisation de leur préjudice en leur qualité d’ayants droit à hauteur de 100 % puisque les experts ont été particulièrement explicites sur l’incidence du diabète dont M. Z Y était porteur car une indemnisation totale exclurait l’existence du diabète et son importance. En effet c’est un élément intrinsèque du patient, extérieur à l’infection, qui en rend la gestion particulièrement plus complexe avec des chances de guérir plus faibles. C’est pour cette raison que cette pathologie constitue un état antérieur qui doit être pris en compte dans la participation au dommage final à savoir l’amputation.

Il propose de chiffrer le préjudice de la façon suivante :

— déficit fonctionnel temporaire sur la base mensuelle de 750€ : confirmation du jugement

— souffrances endurées : 12'000€

— préjudice esthétique temporaire 3/7 : 1500€

— déficit fonctionnel permanent 20 % : 26'000€ et au prorata au décès de la victime la somme de 11'700,48€ fixée par le premier juge

— préjudice d’agrément : confirmation du rejet et à défaut son montant sera accordé prorata temporis,

— préjudice esthétique permanent : 3000€ en considérant le délai écoulé entre la consolidation et le décès,

— frais d’adaptation du logement : 6867€

— assistance par tierce personne sur la base d’un coût horaire de 13€ : 21'840€, soit 14'560€ au titre des 2/3, dont 30 % à sa charge : 4368€.

La créance de la Cpam devra être rejetée, le montant qu’elle a présenté ayant été modifié ce qui anéantit sa sincérité. À titre subsidiaire ce n’est qu’à hauteur de 30 % de ce montant et en l’état de la perte de chance qui lui est imputée, qui devra s’acquitter de ce montant.

Dans ses conclusions du 11 décembre 2019, l’Oniam demande à la cour de :

' le recevoir en ses écritures et le dire bien fondé ;

' confirmer le jugement qui l’a mis hors de cause ;

' constater qu’aucune demande n’est dirigée contre lui ;

' prononcer sa mise hors de cause ;

' constater que M. Z Y a été victime d’une infection nosocomiale, et que le déficit fonctionnel permanent qu’il a présenté n’était pas supérieur à 25 % ;

' constater que les conditions de son intervention ne sont pas réunies ;

' en conséquence le mettre hors de cause ;

' à titre subsidiaire juger que la clinique R et le docteur C T engagent leurs responsabilités en raison des fautes dans la prise en charge de l’infection et le mettre hors de cause

' en tout état de cause condamner tout succombant au paiement de la somme de 3000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Aucune demande n’est dirigée à son encontre. S’il est exact que M. Z Y a été victime d’une infection nosocomiale, le taux de déficit fonctionnel permanent qu’il a présenté s’élève à 20 % et il est donc inférieur au taux de gravité retenu par les dispositions légales et réglementaires et les fautes du docteur C T et de la clinique R apparaissent incontestables.

En effet M. Z Y n’a pas bénéficié d’une douche préopératoire rendue obligatoire par la procédure ce qui correspond à une perte de chance pour le patient en terme d’exposition aux risques infectieux liés à la chirurgie.

Le manquement du docteur C T est établi au titre d’une antibiothérapie mise en place à l’aveugle sans identification préalable des germes alors qu’il aurait fallu réopérer le patient pour les identifier ; prescription inappropriée qui a retardé la mise en 'uvre de la prise en charge de l’infection avec pour conséquence une aggravation des lésions anatomiques.

Dans ses conclusions du 16 décembre 2019, la Cpam des Bouches du Rhône demande à la cour de :

' réformer le jugement qui a limité la responsabilité de la clinique R et du docteur C T à seulement 2/3 des dommages subis par M. Z Y ;

' les déclarer in solidum responsables de l’intégralité des préjudices subis par M. Z Y ;

' fixer sa créance définitive à la somme de 175.332,26€ ;

' condamner in solidum la clinique R et le docteur C T au paiement de la somme de 175.332,26€ avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir ;

' les condamner in solidum à lui verser la somme de 900€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' confirmer le jugement pour le surplus ;

' condamner en tout état de cause in solidum la clinique R et le docteur C T aux dépens de l’instance.

Elle fait valoir que le fait générateur des amputations est l’infection nosocomiale, peu important que ce fait générateur ait pu causer, aggraver ou révéler une pathologie, en l’espèce une artériopathie oblitérante. En effet l’existence d’un état antérieur ne minore pas le lien de causalité entre le dommage et le fait générateur de responsabilité. Il est donc demandé d’infirmer le jugement qui a retenu une responsabilité partielle de la clinique et du médecin et de les déclarer entièrement responsables des conséquences dommageables.

Son recours au titre de ses débours porte sur 161.312,02€ correspondant à des dépenses de santé actuelles, et 14.020,24€ de dépenses de santé futures comprenant les frais médicaux et les frais d’appareillages. Elle produit aux débats une attestation d’imputabilité de ses débours aux faits de la cause. Elle rappelle que l’indemnité forfaitaire de gestion ne fait pas double emploi avec les frais exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens et ceci conformément à la jurisprudence en vigueur.

L’arrêt sera contradictoire conformément aux dispositions de l’article 467 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur la responsabilité de l’établissement de soins

En vertu de l’article L 1142-1 I alinéa 2 du code de la santé publique les établissements, services et organisme dans lequel sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic et de soins, sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère.

Si la clinique R discute les conditions préopératoires du patient, en revanche elle ne conteste pas que M. Y a été victime d’une infection nosocomiale contractée à l’occasion des soins qui lui ont été prodigués dans son établissement ce qui s’inscrit dans les conclusions de l’expert médical qui a relevé que le 17 juin 2011, à son arrivée en service de dermatologie à l’P Laveran à Marseille, le patient présentait une nécrose cutanée linéaire au regard de la cure de l’hallus valgus et alors que les prélèvements bactériologiques ont mis en évidence la présence d’un Escherichia coli à l’entrée.

La responsabilité de l’P Q R est engagée autitre de l’infection nosocomiale contractée par M. Y.

Sur la responsabilité du médecin

En vertu de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique le professionnel de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part.

Le docteur C T ne conteste pas que sa responsabilité est engagée au titre d’un manquement à son obligation de moyens dans le suivi post-opératoire, manquement que l’expert médical, le docteur B, après s’être adjoint l’avis d’un sapiteur infectiologue, a caractérisé, puisqu’il a estimé que ce praticien avait prescrit de façon empirique de l’Augmentin sans procéder au préalable à un diagnostic précis, ni à des prélèvements microbiologiques, alors que cette démarche est inscrite dans les recommandations de 2009.

Les consorts F reprochent par ailleurs au docteur C T de ne pas avoir fait une évaluation préalable à l’intervention chirurgicale.

Le docteur G, sapiteur orthopédiste dont le docteur B a recuilli l’avis, a rappelé que lorsqu’une chirurgie élective du pied est envisagée chez un patient diabétique, il convient de prendre en compte les risques infectieux et les difficultés de cicatrisation des tissus mous et des os, en s’appuyant sur une récente revue littéraire qui indique :

— qu’une chirurgie élective pour un trouble de la statique du pied nécessite une évaluation préalable complète afin d’éliminer l’existence d’une neuropathie ou d’une artériopathie des membres inférieurs,

— qu’en l’absence de neuropathie sensitivo-motrice de l’extrémité du membre et si l’état vasculaire apparaît relativement satisfaisant, les risques de la chirurgie ne sont pas beaucoup plus élevés que chez les patients non diabétiques,

— qu’à l’inverse dans les cas où il existe une neuropathie sensitivomotrice du membre inférieur, une intervention chirurgicale orthopédique est à haut risque de complications pouvant conduire à l’amputation,

tout en ajoutant que les auteurs indiquent que dans ces situations ils ne recommandent une chirurgie préventive de correction de la déformation que dans les cas d’antécédent d’ulcération au regard d’une bursite et de conflit lors du port des chaussures.

En l’espèce ce sapiteur a pointé qu’une évaluation de la recherche d’une neuropathie périphérique n’apparaît pas avoir été faite par le docteur C T, que la recherche d’une artériopathie a été clinique après constatation d’une absence de claudication intermittente ou de troubles trophiques, et vérification de la présence d’un pouls pédieux, et qu’en conséquence l’évaluation préopératoire des facteurs de survenue d’une complication, en particulier infectieuse n’a pas été complète.

Néanmoins, il a souligné que l’évaluation de l’état vasculaire de M. Y réalisée après l’intervention du 5 mai 2011 permettait de dire que l’état vasculaire préopératoire devait être considéré comme relativement satisfaisant, ce qui vient valider l’intervention réalisée par le docteur C T. D’autre part si cet expert sapiteur n’a pas disposé d’informations objectives sur l’existence d’une éventuelle neuropathie diabétique des membres inférieurs, il s’avère que l’intervention notamment sur les deux orteils en griffe, avait pour but, chez un patient diabétique depuis des décennies, d’éviter les complications par plaies et surinfections susceptibles d’apparaître à l’occasion de conflits dus au frottement dans les chaussures, et pouvait donc être recommandée en l’état de la littérature médicale citée par le docteur G.

En l’espèce c’est ce risque de plaies ou de surinfections par conflit dans les chaussures qui a justifié l’intervention chirurgicale de M. Y.

En conséquence, aucun manquement imputable au docteur C T n’est caractérisé de ce chef.

Sur les prédispositions pathologiques

Les consorts Y demandent à la cour de dire que les préjudices subis par M. Y doivent être indemnisés à 100% en faisant application du principe selon lequel le droit de la victime à obtenir l’indemnisation de son préjudice corporel ne saurait être réduit en raison d’une prédisposition pathologique lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable.

Ils soutiennent qu’à aucun moment dans le dossier il n’est prouvé l’existence d’un état antérieur et de l’état vasculaire de M. Y, et que si l’expert a considéré que le diabète de M. Y constituait un état antérieur, il apparaît que cet expert et le premier juge ont confondu la notion d’état antérieur avec celle de prédisposition ayant pu conduire à la majoration des conséquences de la complication, alors qu’il ne s’agit pas d’un état antérieur, le diabète étant maîtrisé, mais d’un facteur de risque.

Ce moyen sera rejeté car les prédispositions pathologiques révélées par un fait dommageable s’entendent d’un état asymptomatique, ne reposant sur aucun antécédent et n’ayant donné lieu à aucune prise en charge médicale.

Or en l’occurrence, dès les premières lignes du premier compte rendu d’examen, le docteur B, chirurgien orthopédique a relaté les antécédents de M. Y, alors âgé de 78 ans, qui lui a lui-même déclaré qu’il présentait un diabète de type 2 depuis l’âge de 40 ans, une hypertension artérielle, qu’il a bénéficié de stents coronariens en 2009 pour un infarctus du myocarde, d’une cure chirurgicale de varices des membres inférieurs et d’une sténose de la carotide. Dans son courrier du 8 avril 2011, le docteur C T écrivait avoir pris note de ces antécédents coronariens et diabétiques. Les difficultés vasculaires de M. Y étaient déjà amplement connues avant l’opération.

Le docteur G, chirurgien thoracique et cardio-vasculaire, second sapiteur du docteur B s’est particulièrement attaché aux antécédents d’artériopathie des membres inférieurs en se référant aux examens réalisés après l’intervention du 5 mai 2011 et il a retenu que M. Y présentait une artériopathie oblitérant des membres inférieurs touchant les artères de jambes, mais avec un flux distal persistant, en ajoutant que compte tenu des informations à notre disposition, antérieurement à l’intervention du 5 mai 2011, cette artériopathie était asymptomatique et il n’existait pas de troubles trophiques du pied droit. Néanmoins dit-il cette atteinte artérielle des membres inférieurs entrait dans le cadre d’une atteinte plus étendue, polyvasculaire, touchant également les artères coronaires et les troncs supra-aortiques (antécédents d’angioplastie coronarienne et de chirurgie carotidienne). Elle doit être considérée comme une complication d’une maladie diabétique évoluant depuis plusieurs années. (Parties en gras soulignées par l’expert).

Il se déduit de ces explications que si l’artériopathie des membres inférieurs n’était pas révélée jusque là, il ne s’agit pas d’une pathologie autonome mais d’une composante de l’évolution de la maladie diabétique à laquelle elle est inexorablement liée et qui était déjà révélée par une atteinte polyvasculaire ayant nécessité chez M. Y plusieurs interventions décrites au titre des antécédents par le docteur B.

Les consorts F sont donc déboutés de ce chef de demande.

Sur la prise en compte de l’état antérieur du patient dans le dommage

Le professeur W, sapiteur infectilogue a considéré que les données disponibles ne permettent pas de connaître la cause précise ayant abouti à l’amputation de la jambe. Cependant, dit-il, cette infection nosocomiale à Escherichia coli ne paraît pas directement en cause dans l’évolution péjorative qu’est l’amputation de la jambe.

Dans son avis sapiteur le docteur G, a indiqué que plusieurs éléments étaient à prendre en

compte à savoir que :

— la maladie diabétique, particulièrement lorsqu’elle est ancienne, ce qui était le cas pour M. Y, se complique fréquemment d’une artériopathie et d’une neuropathie sensitivo-motrice périphérique des membres inférieurs,

— ces complications sont plus fréquentes et plus évoluées lorsque le contrôle glycémique est insuffisant en précisant qu’en l’espèce il ne disposait pas d’informations sur la parfaite observance de ce contrôle,

— le risque de survenue de complications infectieuses après chirurgie du pied ou de la cheville est 4 à 5 fois plus élevé chez les patients diabétiques que chez les non diabétiques.

En l’état de ces éléments médicaux, le docteur B a confirmé que M. Y avait été victime d’une infection nosocomiale du site opératoire imputable à un Escherichia coli, avec ostéoarthrite de la métararso-phalangienne de l’hallux qui s’est étendue, en cours d’évolution, aux parties molles et à la peau. Il a indiqué qu’en l’espèce l’amputation restait la seule option, face à une infection profonde et sévère du site en particulier lorsqu’elle est associée à une ischémie c’est à dire à un arrêt ou une insuffisance de la circulation du sang dans un tissu. Il a considéré que cette amputation se justifiait à double titre, d’un point de vue vasculaire à l’origine de la gangrène étendue et en raison de l’infection qui mettait en jeu le pronostic vital.

Selon les données qu’il a fournies, le docteur B a indiqué que les sujets diabétiques avaient 15 à 20 fois plus de risques qu’un sujet non diabétique de subir une amputation, les taux de fréquence de ces amputations se situant entre 5% et 15%.

En considérant l’ensemble de ces éléments médiaux, il convient de retenir que l’état antérieur de M. Y a participé au dommage qu’il a subi à savoir l’amputation de la jambe au tiers inférieur, puisqu’il ressort clairement des conclusions de l’expert que le risque d’amputation est d’autant plus marquée chez un diabétique ayant une micro-angiopathie et en particulier une néphropathie ainsi que chez un diabétique âgé présentant une susceptibilité à la neuropathie, à l’artérite et aux troubles statiques pomologiques, ce qui était le cas de M. Y.

En conséquence, cet état antérieur doit être pris en compte dans l’évaluation des dommages subis par M. Y et qu’il convient de confirmer l’évaluation faite par le premier juge à hauteur 66% de la part imputable à l’infection nosocomiale contractée à l’occasion des soins dispensés en clinique, et à la gestion inadaptée par le docteur C T.

Sur la charge de la dette entre les co-obligés

Le sapiteur infectiologue, le professeur U-V W, a expliqué que les recommandations d’hygiène préopératoires indiquent au titre des fortes recommandations classées A1 que la douche préopératoire doit faire l’objet d’un protocole, avec information du patient et vérification de la qualité de sa réalisation. Il est fortement recommandé d’effectuer au moins une douche préopératoire avec une solution moussante antiseptique. Il a retenu que l’absence de douche préopératoire peut être considérée comme une perte de chance pour le patient en termes d’exposition aux risques infectieux liés à la chirurgie.

Faute pour la clinique de démontrer que la douche préopéaroire a bien été réalisée conformément à ces recommandations, il convient de retenir qu’elle doit assumer une part de responsabilité résultant de la contamination par infection nosocomiale, qu’elle ne conteste pas, mais aussi du risque supplémentaire auquel ce patient a été exposé en l’absence de la preuve rapportée d’une asepsie corporelle à laquelle il aurait dû, de façon indiscutable, être soumis.

D’autre part il est acquis au débat que la prise en charge dans le suivi post-opératoire du docteur C T a failli lorsqu’il a prescrit un antibiotique empirique, de façon inadaptée.

Ces données conduisent la cour à confirmer le jugement qui a imputé 70% de part de responsabilité à la clinique et 30% au docteur C T.

Sur le préjudice corporel

L’expert, le docteur B, a conclu à :

— frais d’assistance à expertise revendiqués

— un déficit fonctionnel temporaire total du 17 juin au 19 juillet 2011, du 22 août au 8

septembre 2011, le 15 septembre 2011, du 9 octobre au 10 janvier 2012, du 6 février 2012 au 28 avril 2012,

— un déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 75% du 20 juillet au 21 août 2011, du 9 au 15 septembre 2011, du 16 septembre au 8 octobre 2011

— un déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 50% du 10 janvier 2012 au 5 février 2012, et du 29 avril au 31 juillet 2012

— une consolidation au 31 juillet 2012

— dépenses de santé futures consultations, radiographies, renouvellement de prothèse, changement des accessoires,

— frais de logement adapté : chaise de douche, barres de maintien, douche italienne, outre un devis pour faciliter l’accès aux commodités,

— assistance par tierce personne : 10h par semaine

— des souffrances endurées de 4,5/7

— un préjudice esthétique temporaire de 3/7 du 17 juin 2011 à la consolidation

— un déficit fonctionnel permanent de 20%

— un préjudice esthétique permanent de 4/7

— un préjudice d’agrément pour les activités de voiture, jardin bricolage et courses.

Son rapport constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel subi à déterminer au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime, née le 1^er juin 1937, de son statut de retraité lors de l’intervention, de la date de consolidation, et de la date de son décès, afin d’assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

Préjudices patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

—  Dépenses de santé actuelles 161.312,02€

Ce poste est constitué des frais médicaux et pharmaceutiques, frais de transport, massages, appareillage pris en charge par la Cpam.

La valeur probante d’une attestation d’imputabilité émanant d’un médecin conseil, qui en vertu des dispositions du décret du 24 mai 1969, n’est pas salarié de la caisse et qui n’est pas soumis à cette dernière par un lien de subordination hiérarchique ne saurait être contestée.

En conséquence, et alors que la Cpam verse au débat cette attestation d’imputabilité, ce poste s’établit à 161.312,02€, la victime n’invoquant aucun frais de cette nature restés à sa charge et indemnisable à hauteur de 66% soit 106.465,93€.

—  Frais divers 3720€

Ils sont représentés par les honoraires d’assistance à expertise par le docteur E, médecin conseil. Ces dépenses supportées par la victime, nées directement et exclusivement de l’accident, sont par la même indemnisables.

Cette dépense est indemnisable sur facture acquittée et il ne peut être imposé au consorts Y d’avoir à justifier préalablement d’un défaut de remboursement par leur assureur de protection juridique dont il n’est même pas établi qu’ils en aient un.

M. Y a pu valablement se faire assister devant l’expert par le médecin de son choix, la discussion s’engageant sur un terrain médical pour lequel il ne dispose d’aucune compétence technique, de sorte que sa présence a garanti l’instauration devant l’expert d’un débat réellement contradictoire.

Les consorts Y versent au débat les deux factures du docteur E de 1800€ et 1920€ au titre de son assistance lors des deux réunions tenues par le docteur B, soit une somme de 3720€ indemnisable à hauteur de 66% soit 2.455,20€.

- Les frais de logement adapté 9.147€

L’expert a admis dans ses conclusions la nécessité d’un aménagement du domicile de M. Y, en installant une chaise de douche, des barres d’appui, une douche à l’italienne et en élargissant l’accès aux toilettes.

Les consorts Y sollicitent le remboursement d’une somme de 9.147€, dont ils justifient. La clinique ne discute pas de ce montant, ni dans son principe ni dans son montant. Le docteur C T estime que si l’aménagement de la salle de bain est admissible en revanche, la nécessité de l’aménagement de la cuisine n’est pas démontrée. Toutefois la lecture de la facture produite au débat vient démontrer que les travaux ont eu pour objet la réalisation d’un passage en 100cm, ce qui se déduit de l’usage par M. Y de son fauteuil roulant et ce qui suffit à justifier la dépense.

Au total ce poste s’établit à 9.147€, indemnisable à hauteur de 66% soit 6.037,02€.

Préjudices extra-patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

—  Déficit fonctionnel temporaire 8.959,36€

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence et le préjudice d’agrément et le préjudice sexuel pendant l’incapacité temporaire.

Il doit être réparé sur la base d’environ 850€ par mois, eu égard à la nature des troubles et de la gêne subie soit :

— déficit fonctionnel temporaire total de 224 jours : 6.346,66€

— déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 75% de 61 jours : 1.125€

— déficit fonctionnel temporaire partiel au taux de 50% de 121 jours : 1.487,70€

et au total la somme de 8.959,36€ indemnisable à hauteur de 66% soit 5.913,18€.

—  Souffrances endurées 20.000€

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime en raison des suites de l’infection nosocomiales ayant abouti à l’amputation ; évalué à 4,5/7 par l’expert, il justifie l’octroi d’une indemnité de 20.000€, indemnisable à hauteur de 66% soit 13.200€.

- préjudice esthétique temporaire 4.000€

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique. Chiffré à 3/7 par l’expert pendant une période de 13 mois et demi il justifie une indemnisation de 4.000€, indemnisable à hauteur de 66%, soit 2.640€.

permanents (après consolidation)

- Les dépenses de santé futures 14.020,21€

Elles correspondent selon le décompte des débours de la Cpam arrêté au 12 décembre 2017 à 14.020,24€. Ce décompte est accompagné d’une attestation d’imputabilité du médecin conseil du recours contre les tiers.

La valeur probante d’une attestation d’imputabilité émanant d’un médecin conseil, qui en vertu des dispositions du décret du 24 mai 1969, n’est pas salarié de la caisse et qui n’est pas soumis à cette dernière par un lien de subordination hiérarchique ne saurait être contestée.

En l’espèce un détail précis des prestations futures occasionnelles ayant pris en compte le décès de M. Y survenu le […] est produit, faisant état de la somme de 14.020,21€ qu’il convient de valider, et qui est indemnisable par les tiers responsables à hauteur de 66%, soit 9.253,33€.

- Assistance de tierce personne 31.031,97€

La nécessité de la présence auprès de M. Z Y d’une tierce personne n’est pas contestée dans son principe ni son étendue pour l’aider dans les actes de la vie quotidienne, préserver sa sécurité, suppléer sa perte d’autonomie mais elle reste discutée dans son coût.

L’expert précise, en effet, qu’il a eu besoin d’une aide humaine de 10h par semaine.

Les consorts Y sollicitent l’indemnisation de ce poste de préjudice après consolidation, soit donc sur la période écoulée entre le 31 juillet 2012 et le décès survenu le […], soit une

durée de 3 ans, 3 mois et 19 jours ou encore 1207 jours.

En application du principe de la réparation intégrale et quelles que soient les modalités choisies par la victime, le tiers responsable est tenu d’indemniser le recours à cette aide humaine indispensable qui ne saurait être réduit en cas d’aide familiale ni subordonné à la production des justificatifs des dépenses effectuées. Eu égard à la nature de l’aide requise et du handicap qu’elle est destinée à compenser, des tarifs d’aide à domicile en vigueur dans la région, l’indemnisation se fera sur la base d’un taux horaire moyen de 18€.

Sur une base hebdomadaire de 180€ par semaine, le coût journalier s’établit à 25,71€, soit un coût annuel de 10.592,52€, sur 412jours, conformémemnt à la demande des consorts Y, ramenée sur 365 jours à un cout journalier de 29,02€.

L’indemnité de tierce personne s’établit à 35.027,14€ (29,02€ x 1207 jours) indemnisable par les tiers responsables à hauteur de 66% soit 23.117,91€.

—  Déficit fonctionnel permanent 11.700,48€

Ce poste de dommage vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte anatomo-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence personnelles, familiales et sociales.

Les consorts Y demandent 26.000€ là où le docteur C T propose 26.000€ et au prorata du temps écoulé entre la consolidation et le décès la somme de 11.700,48€. La clinique propose 26.000€ soit après limitation à 66% du droit à indemnisation 17.160€, sans appliquer de prorata.

Évalué à 20 % par l’expert ce taux justifie une indemnité de 26.000€ pour un homme âgé de 75 ans à la consolidation.

En raison du décès de leur époux et père, les héritiers sont seulement fondés à réclamer l’indemnisation du préjudice subi. Ce poste n’est indemnisable que pour la période écoulée entre le 31 juillet 2012, date de la consolidation et le […], date du décès de M. Y, et sur 1207 jours de survie, soit la somme de 7.411,90€ calculée par conversion de cette indemnité sous forme de rente annuelle par application de l’euro de rente viagère du barème de capitalisation issue de la Gazette du Palais 2020, soit un indice de 11,600 pour un homme de 75 ans à la consolidation, et donc la somme de 7.411,90€ (26.000€/ 11,600 = 2.241,38€/365 = 6,14€ x 1207 j de survie), indemnisable à hauteur de 66%, soit 4.891,85€.

Toutefois après application d’un calcul au prorata la somme de 7.411,90€ est augmentée à 11.700,48€ conformément à la demande du tiers responsable le docteur C T, soit une somme indemnisable à hauteur de 66% de 7.722,31€.

—  Préjudice esthétique 4.276€

Les consorts Y demandent 15.000€. Le docteur C T propose 3.000€ période de prorata comprise. La clinique propose 5.000€ sans évoquer un calcul au prorata.

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique

Évalué à 4/7 au titre de l’amputation du tiers moyen de la jambe, et de la nécessaire utilisation d’un fauteuil roulant, il doit être indemnisé à hauteur de 15.000€.

Compte tenu des mêmes éléments que ceux visés au titre du déficit fonctionnel permanent, les héritiers sont seulement fondés à réclamer l’indemnisation du préjudice subi jusqu’au décès de leur parent, et elle s’établit à 4.276€ (15.000€/ 11,600 = 1293,10€/365 = 3,54€ x 1207 j de survie), indemnisable à hauteur de 66%, soit 2.822,16€.

—  Préjudice d’agrément 856,97€

Les consorts Y demandent 7.000€. Le docteur C T et la clinique concluent au rejet.

Ce poste de dommage vise exclusivement l’impossibilité ou la difficulté pour la victime à poursuivre la pratique d’une activité spécifique sportive ou de loisir.

Il est constant que l’amputation que M. Y a dû subir a sensiblement réduit ses allées et venues alors qu’il était âgé de 75 ans à la consolidation. Les consorts Y justifient que leur parent ne pouvait plus pratiquer certaines activités de loisir auxquelles il s’adonnait régulièrement avant l’accident médical, à savoir en l’espèce le jardinage et les promenades, ce qui justifie l’octroi d’une indemnité de 3.000€.

Compte tenu des mêmes éléments que ceux visés au titre du déficit fonctionnel permanent, et du préjudice esthétique permanent, les héritiers sont seulement fondés à réclamer l’indemnisation du préjudice subi, et l’indemnisation s’établit à 856,97€ (3.000€/ 11,600 = 258,62€/365 = 0,71€ x 1207 j de survie), indemnisable à hauteur de 66%, soit 565,60€.

Le préjudice corporel global subi par M. Z Y s’établit ainsi à la somme de 273.019,18€.

Il est indemnisable par les tiers responsables à hauteur de 66% soit 180.192,66€ et après imputation des débours de la Cpam à hauteur de 66% (115.719,29€) la somme de 64.473,37€ revenant aux ayants droit de la victime.

C’est donc une somme de 64.473,37€ € revenant à ses ayants droit qui, en application de l’article 1231-7 du code civil, porte intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, soit le 9 mai 2019 à hauteur de 60.236,38€ et du prononcé du présent arrêt soit le 10 décembre 2020 à hauteur de 4.236,99€.

Sur les demandes annexes

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués sont confirmées.

Les consorts Y qui succombent partiellement dans leurs prétentions supporteront la charge des entiers dépens d’appel. L’équité ne commande pas de leur allouer une somme au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité ne justifie d’allouer à l’P Q R au docteur C T une indemnité au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.

Sur les demandes de la Cpam

La créance de la Cpam des Bouches du Rhône indemnisable in solidum par les tiers responsables s’établit à 115.719,29€.

L’équité justifie de lui allouer une somme de 800€, mise à la charge in solidum de l’P Q R et du docteur C T au titre des frais exposés devant la cour.

Sur les demandes de l’Oniam

L’équité ne commande pas de lui allouer une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs

La Cour,

— Confirme le jugement,

hormis sur le montant de l’indemnisation de la victime et les sommes revenant à ses ayants droit,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Déboute M^me X I épouse Y, M. J Y et M. K Y de leur demande tendant à voir juger que M. Y a été victime de prédispositions pathologiques révélées par l’accident médical ;

— Fixe le préjudice corporel global de M. Y à la somme de 273.019,18€, indemnisable par l’P Q R et le docteur C T à hauteur de 66%, soit 180.192,66€ ;

— Dit que l’indemnité revenant au ayants droit de cette victime s’établit à 64.473,37€;

— Condamne in solidum l’P Q R et le docteur C T à payer aux consorts Y la somme de 64.473,37€, sauf à déduire les provisions versées, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, soit le 9 mai 2019 à hauteur de 60.236,38€ et du prononcé du présent arrêt soit le 10 décembre 2020 à hauteur de 4.236,99€ ;

— Condamne in solidum l’P Q R et le docteur C T à payer à la Cpam des Bouches du Rhône la somme de 800€ en application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés devant la cour ;

— Déboute M^me X I épouse Y, M. J Y et M. K Y, l’Oniam, l’P Q R et le docteur C T de leurs demandes au titre de leurs propres frais irrépétibles exposés en appel ;

— Condamne M^me X I épouse Y, M. J Y et M. K Y aux entiers dépens d’appel et accorde aux avocats qui en ont fait la demande, le bénéfice de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président