COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 16 SEPTEMBRE 2021

N° 2021/635

Rôle N° RG 18/08253 N° Portalis DBVB-V-B7C-BCOFX

F-G X

C/

LA BANQUE ET CAISSE D’EPARGNE DE L’ETAT LUXEMBOURG

Etablissement Public TRESOR PUBLIC DE CHATELLERAULT

Société LP BAU GMBH

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Radost VELEVA-REINAUD

M^e Florent LADOUCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 03 Mars 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 15/08139.

APPELANTE

Madame F-G X représentée par son liquidateur judiciaire, Maître A B, demeurant […], […], nommé par Jugement du Tribunal de District de Vienne-Josefstadt en date du 11.02.2020

née le […] à Z (AUTRICHE),

demeurant […]

représentée par M^e Radost VELEVA-REINAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, substituée par M^e Charles REINAUD, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Thierry COUMES, avocat au barreau de SARREGUEMINES,

INTIMÉES

LA BANQUE ET CAISSE D’EPARGNE DE L’ETAT LUXEMBOURG,

immatriculée au RCS de LUXEMBOURG sous le […]

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social […]

représentée et assistée par M^e Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, substitué par M^e Corinne PERRET-VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Etablissement Public TRESOR PUBLIC DE CHATELLERAULT,

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social […]

assigné le 09.07.20 à personne habilitée

défaillante

Société LP BAU GMBH

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social […]

assignation par transmission acte à l’étranger aux autorités autrichiennes le 21.07.20,

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Mai 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Evelyne THOMASSIN , Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Juillet 2021, puis prorogé au 15 Juillet 2021, puis prorogé au 16 septembre 2021

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Septembre 2021.

Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et M^me Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure et prétentions des parties :

La BANQUE ET CAISSE D’EPARGNE DE L’ETAT LUXEMBOURG poursuit la vente sur

saisie immobilière de biens et droits immobiliers situés sur la commune de GASSIN (Var) dans

l’ensemble immobilier 'lotissement SINOPOLIS', […], Villa Gloriette au préjudice de madame X en vertu d’un commandement signifié le 2 septembre 2015, ce en exécution d’un acte notarié de prêt reçu par Maître C D, notaire à LA WANTZENAU (Bas-Rhin), le 20 mai 2008 .

Par jugement d’orientation du 3 mars 2017, le juge de l’exécution a notamment :

— rejeté la demande de communication de pièces faite par madame F-G X,

— dit que la loi luxembourgeoise est applicable au contrat de prêt notarié signé le 10 mai 2018,

— rejeté l’exception de prescription de la créance,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— constaté que la BANQUE ET CAISSE D’EPARGNE DE L’ETAT LUXEMBOURG poursuit la saisie immobilière à l’encontre de madame F-G X pour une créance liquide et exigible d’un montant de 1 460 890,82 ' à compter du 7 juillet 2015 avec intérêts contractuels jusqu’à parfait paiement ,

— rejeté la demande de vente amiable du bien saisi,

— ordonné la vente forcée des biens saisis et désignés dans le cahier des conditions de vente.

Le juge de l’exécution s’est également déclaré incompétent pour statuer sur la responsabilité

contractuelle de la banque et l’octroi de dommages et intérêts à ce titre.

Par un arrêt en date du 19 novembre 2020, la cour a :

— ordonné une réouverture des débats,

— invité les parties à l’éclairer sur la législation autrichienne en matière de procédure collective, et son application,

— les a invitées à mettre en cause, ou à tout le moins interroger et obtenir la position procédurale

du liquidateur désigné dans la présente instance à savoir : Ddr Irmagard B, […], […],

— réservé les demandes.

Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 13 mai 2021, auxquelles il est renvoyé, madame X, cette fois représentée par le liquidateur judiciaire, M^e B, demande à la cour de :

— réformer en son entier le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

A titre liminaire et avant dire droit, ordonner l’interruption de la procédure à raison de la procédure collective ouverte,

A titre principal,

— le contrat devant être soumis au droit français, déclarer l’action de la banque prescrite,

A titre subsidiaire, la créance étant éteinte,

— déclarer la banque irrecevable à agir,

— prononcer la nullité du commandement de payer en date du 2 septembre 2015,

— prononcer la nullité de la procédure de saisie immobilière,

A titre très subsidiaire,

En l’absence de titre exécutoire régulier,

— prononcer la nullité du commandement de payer en date du 2 septembre 2015,

— prononcer la nullité de la procédure de saisie immobilière,

A titre infiniment subsidiaire, en l’absence de décompte régulier et de mention d’un TEG,

— dire que la créance n’est pas certaine, liquide et exigible,

— prononcer la nullité du commandement de payer du 2 septembre 2015,

— prononcer la nullité de la procédure de saisie immobilière,

A titre très infiniment subsidiaire,

— dire que la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat du Luxembourg a manqué à l’obligation de se renseigner sur la solvabilité de madame X, à son devoir de mise en garde et d’information,

— condamner la banque à lui payer la somme de 1 500 000 ' à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi,

A défaut, encore plus subsidiairement,

— autoriser la vente amiable du bien,

En tout état de cause :

— débouter la banque et Caisse d’Epargne de l’Etat de Luxembourg de l’ensemble de ses prétentions,

— la condamner à la mainlevée à ses frais de l’inscription, ce sous astreinte de 100 ' par jour de retard à compter du mois suivant la signification de la décision à intervenir,

— la condamner à lui payer la somme de 5 000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et à supporter les frais et dépens.

La procédure collective interdit de poursuivre la saisie immobilière. Madame X revendique l’application au contrat de prêt de la législation française et la qualité de consommateur pour opposer une prescription biennale de l’action en paiement, sur le fondement de l’article 2 du code de la consommation. Le versement bancaire du 30 janvier 2015 est un excédent de frais recrédité d’office par la banque et non un paiement valant reconnaissance de dette de sa part. Quoiqu’il en soit, la créance a été soldée par versements du 25 juin 2010 et du 16 juillet 2010, de sorte que le créancier originaire est désormais irrecevable à agir. De plus l’acte notarié ne peut servir de titre exécutoire dès lors qu’il a pour objet une créance qui n’est pas déterminée mais seulement déterminable ainsi que la Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt en date du 22 mars 2018 au visa de l’article 794-5 du code de procédure civile d’Alsace Moselle.

Le décompte au commandement de payer est critiquable sur plusieurs points, en particulier le taux d’intérêt de 20 % l’an, des accessoires à hauteur de 20 % du capital non contractuels, un principal restant dû au 7 juillet 2015 alors que la déchéance du terme a été prononcée le 21 mai 2010. Il n’existe aucune mention du TEG au contrat. Enfin l’établissement financier a commis différents manquements sur la vérification de solvabilité de l’emprunteur, l’ information de ce dernier qui doivent être sanctionnés par des dommages et intérêts à hauteur de la perte de chance de ne pas contracter.

Ses moyens et prétentions étant exposés dans des conclusions en date du 18 mai 2021, au détail desquelles il est ici renvoyé, la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat Luxembourg, demande à la cour de :

— rejeter la demande de suspension d’instance,

— déclarer irrecevable la demande nouvelle tendant à juger la créance éteinte,

— déclarer irrecevable la contestation du caractère exécutoire de l’acte notarié,

— déclarer irrecevable la contestation du caractère liquide et exigible de la créance,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— débouter madame X de toutes ses demandes,

— la condamner à lui payer la somme de 10 000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens dont distraction au profit de M^e Ladouce.

Il n’y a pas lieu de suspendre la procédure de saisie immobilière, l’article 5 du règlement CE du 29 mai 2000, précise que la procédure d’insolvabilité ne prive pas le créancier titulaire d’un droit réel de l’exercer. Elle oppose sur le fondement de l’article R311-5 du code des procédures civiles d’exécution, l’irrecevabilité de tous les moyens et contestations non développés avant l’audience d’orientation. Il n’est pas contestable que les parties ont choisi le droit luxembourgeois pour régir le contrat mais la procédure de saisie immobilière, régit le litige en raison du lieu de situation de l’immeuble et c’est le droit français qui doit être mis en oeuvre. La prescription biennale invoquée n’existe pas en droit luxembourgeois, la prescription devant s’appliquer est décennale. Les demandes d’extinction de la créance, du caractère non exécutoire de l’acte notarié, du caractère non certain de la créance sont irrecevables car invoquées pour la première fois devant la cour d’appel et

postérieurement au jugement d’orientation. A toutes fins, il y est répondu dans les écritures de l’intimée. Le droit luxembourgeois n’exige pas la mention du TEG dans le contrat. S’il est invoquée des fautes contractuelles, elles doivent être examinées au regard de la législation luxembourgeoise, outre que l’article L213-6 du coj ne donne pas compétence de ce chef au JEX avec les pouvoirs duquel statue actuellement la cour. La banque s’oppose à la vente amiable, aucun acquéreur n’ayant été trouvé malgré l’ancienneté du dossier.

Le Trésor Public de Chatellerault a été assigné à personne habilitée le 15 mai 2017. La société LP Bau GMBH, ayant son siège social en Autriche a été assignée par acte de transmission du 10 août 2017, sans que la cour ne dispose du justificatif d’une remise par les autorités requises. Aucune de ces parties n’a constitué avocat.

MOTIVATION DE LA DÉCISION :

* sur le droit applicable :

Le contrat de prêt date du 25 février 2008 concernant l’offre de prêt, il a été réitéré en la forme authentique le 20 mai 2008 en l’étude de M^e C D, notaire à la Wantzenau (67). Il a été rappelé que le bien immobilier dont la saisie est poursuivie est situé dans le Var (83). Selon l’article 3 de la Convention de Rome en son premier alinéa, dont madame X revendique à juste titre l’application en raison de la date du financement, 'le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou une partie seulement de leur contrat…'

L’acte authentique, établi avec la garantie d’intervention d’un notaire, énonce que madame X a comparu personnellement à l’acte. Aucun élément ne permet sérieusement de douter de sa connaissance de la langue française, et l’officier ministériel qui a dressé l’acte apporte, par son concours, la sécurité d’une bonne compréhension de ses mentions par les personnes comparaissant devant lui, auxquelles il donne lecture de leurs engagements avant de recueillir la signature de chacun. L’acte authentique comporte en page 12, un paragraphe intitulé 'compétence des tribunaux en cas de litige’ lequel indique que tous les litiges seront portés à la connaissance du tribunal du siège du prêteur (la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat, Luxembourg, ayant son siège social à Luxembourg 1 place de Metz, selon la page 1 de l’acte notarié), et que le contrat est soumis à la loi luxembourgeoise pour tout ce qui concerne les clauses et conditions du prêt et les tribunaux compétents seront ceux du grand duché de Luxembourg.

En l’état, les parties ont donc opté de manière claire et non équivoque pour l’application au contrat, en cas de litige, de la loi luxembourgeoise. Ce n’est qu’en raison du lieu de situation de l’immeuble saisi et au titre de la procédure de saisie immobilière que le juge français devient compétent. Dès lors madame X ne sera pas suivie lorsqu’elle prétend bénéficier du droit de la consommation français avec la qualité de consommateur alors que le droit luxembourgeois comme l’a retenu à juste titre le premier juge, édicte une prescription décennale seule applicable au litige, sur le fondement de l’article 189 du code de commerce luxembourgeois, qui n’est pas acquise ni invoquée.

* sur l’existence d’un titre exécutoire :

Madame X invoque le bénéfice de l’article 794-5 du code de procédure civile applicable en Alsace Moselle, mais par application de l’article R311-5 du code des procédures civiles d’exécution, après le jugement d’orientation et à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, aucune contestation ni aucune demande incidente ne peut, sauf dispositions contraires, être formée à moins qu’elle porte sur les actes de procédure postérieurs à celle-ci, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Cette contestation du titre exécutoire sera donc jugée irrecevable.

* sur la demande de sursis à statuer :

Madame F X née à Z, en Autriche, est de nationalité autrichienne. Elle exerçait, selon l’acte notarié, la profession de loueur. Son domicile est en Autriche, à Kitzbühel. Elle fait l’objet depuis une décision du 11 février 2020, d’une procédure collective ouverte en Autriche par le Tribunal de Vienne-Josefstaadt. Elle communique, sans actualiser les éléments de procédure, une ordonnance d’ouverture d’une procédure de réglement de dettes avec désignation d’un liquidateur, en la personne du DDr A B lequel intervient désormais à la présente procédure aux côtés de madame X, dessaissie de sa gestion. Il n’y a donc pas lieu de surseoir à statuer, la procédure étant régulière du fait de cette intervention et au regard de l’article 5 du règlement insolvabilité CE numéro 1346/2000 du conseil du 29 mai 2000, qui expose que la procédure d’insolvabilité n’affecte pas le droit réel d’un créancier hypothécaire sur un bien situé sur le territoire d’un autre Etat membre, lors de l’ouverture de la procédure.

* sur l’imprécision du décompte et l’absence de TEG :

Selon l’article R321-3 du code des procédures civiles d’exécution, le commandement de payer valant saisie immobilière, doit à peine de nullité, présenter le décompte des sommes réclamées en principal, frais et intérêts échus ainsi que le taux des intérêts moratoires. Cette contestation a été présentée devant le juge de l’exécution (page 20 et 21 des conclusions de première instance), elle est donc recevable au regard de l’article R311-5 du code des procédures civiles d’exécution, précité, et ne constitue pas une exception de procédure au sens de l’article 74 du code de procédure civile mais bien une défense au fond, afin de combattre la portée juridique du commandement de payer, acte qui fonde la saisie immobilière.

Le décompte intégré au commandement de payer délivré le 2 septembre 2015 indique au titre du décompte des sommes réclamées :

— principal au 7 juillet 2015 1 460 890.82 '

— accessoires évalués à 20 % du capital mémoire

— intérêts au taux de 20 % l’an memoire

— frais de recouvrement à venir memoire

Dû sauf mémoire 1 460 890.82 '

Il convient de reprendre la lettre de déchéance du terme, en date du 21 mai 2010, qui sommait la débitrice de verser avant le 18 juillet 2010, une somme de 1 196 213 184 PJY, et de retenir que le commandement de payer ne précise pas à quel titre et de quelle façon la somme est passée à un montant de 1 460 890.82 ' en 5 ans, alors que certes l’ouverture de crédit fonctionnait en compte courant, mais uniquement jusqu’à la fermeture de celui ci, le 21 mai 2010,de sorte qu’à tout le moins, le décompte des intérêts échus depuis, aurait dû être détaillé à l’acte délivré plusieurs années plus tard, à sa date de délivrance, le 2 septembre 2015, avec cette fois, une connaissance précise des interêts et du taux à prendre en compte pour le passé. Aucune vérification du décompte n’est possible pour le débiteur, qui ne savait donc pas quel montant payer pour éviter la poursuite de la saisie. Il est également curieux que le taux des intérêts soit mentionné à hauteur de 20 % l’an qui ne correspondent pas au taux d’intérêt contractuel stipulé et que les accessoires soient également évalués de manière forfaitaire à 20 % du capital sans aucune justification, ce forfait n’étant évoqué qu’au titre de l’inscription hypothécaire à prendre, ce qu’indique la page 5 du contrat notarié, pour garantir une dette que la banque, lors du commandement de payer valant saisie devait chiffrer plus précisément.

Le commandement sera donc à ce titre déclaré nul.

* sur les manquement précontractuels sur la solvabilité, le devoir de mise en garde et d’information et la compétence du JEX pour fixer des DI sur inexécution contractuelle :

L’article L213-6 du code de l’organisation judiciaire en son deuxième alinéa donne compétence au juge de l’exécution pour connaître des demandes en réparation fondées sur l’exécution ou l’inexécution dommageables des 'mesures d’exécution forcée ou des mesures conservatoires'. Ce texte ne peut être étendu, en sa portée, pour sanctionner les manquements de l’une des parties à ses obligations pré contractuelles ou contractuelles, qui elles, relèvent du droit commun. La décision ainsi prononcée par le premier juge mérite approbation.

* sur la radiation de l’inscription hypothécaire :

Les éléments produits par l’appelante sont insuffisants à caractériser l’apurement de la dette, il ne sera pas fait droit de ce chef.

* sur les autres demandes :

Il est inéquitable de laisser à la charge de l’appelante, les frais irrépétibles engagés dans l’instance, une somme de 3 000 ' lui sera allouée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La partie perdante supporte les dépens, ils seront à la charge de l’intimée, créancier poursuivant qui succombe en ses prétentions.

PAR CES MOTIFS :

La cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt de défaut, mis à disposition au greffe,

INFIRME partiellement la décision déférée,

Statuant à nouveau sur le tout,

DIT n’y avoir lieu à sursis à statuer,

RETIENT l’application au contrat de la loi luxembourgeoise,

DIT IRRECEVABLES la contestation de l’existence d’un titre exécutoire par application de l’article 794-5 du code de procédure civile applicable en Alsace Moselle et les demandes en réparation de préjudice subi pour manquement pré-contractuel ou contractuel de la banque à ses obligations,

DÉCLARE NUL le commandement de payer valant saisie immobilière délivré le 2 septembre 2015, publié au service de la publicité foncière de Draguignan le 9 septembre 2015, volume 2015 S, numéro 115,

INVALIDE en conséquence la procédure de saisie immobilière qui a suivi,

CONDAMNE la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat Luxembourg à payer à madame X, représentée par le liquidateur, en la personne du DDr A B, la somme de 3 000 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

CONDAMNE la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat Luxembourg aux entiers dépens de procédure

de première instance et d’appel,

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE