RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 09 AVRIL 2019

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 16/12520 – N° Portalis 35L7-V-B7A-BZXDO

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Août 2016 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 14/15399

APPELANTS

Monsieur G X en sa qualité de Commissaire à l’exécution du plan de la société POLYMONT IT SERVICES

[…]

[…]

Représenté par M^e Carole VILLATA DUPRE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0063

Monsieur I Z en sa qualité de Mandataire judiciaire de la société POLYMONT IT SERVICES

[…]

[…]

Représenté par M^e Carole VILLATA DUPRE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0063

SAS POLYMONT IT SERVICES

[…]

[…]

Représentée par M^e Carole VILLATA DUPRE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0063

INTIMÉES

Madame E M

[…]

[…]

Représentée par M^e Marie-noël MAYER, avocat au barreau de PARIS, toque : E1403

SASU T SYSTEMS FRANCE

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne MURGIER, avocat au barreau de PARIS

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF

[…]

[…]

Représentée par M^e Arnaud CLERC, avocat au barreau de PARIS, toque : T10

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 Décembre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Anne HARTMANN, Présidente de chambre

M. K L, Vice-président placé

M. Christophe BACONNIER, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Anne HARTMANN, présidente, dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Caroline GAUTIER

ARRET :

— Contradictoire

— Mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— Signé par Madame Anne HARTMANN, présidente, et par M^me Caroline GAUTIER, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société T Systems France est une filiale du groupe allemand Deutsche Telekom AG, spécialisé dans les activités de télécommunications et d’informatique comportant notamment une branche d’activité délivrant des solutions informatiques et télécoms pour les grandes entreprises et les organisations du secteur public, à laquelle appartient la société T Systems France.

La société T Systems France comptait au 1^er janvier 2013, 957 postes en contrat à durée indéterminée.

Madame E M, née en 1973, a été recrutée par la société T Systems France, en qualité de contrôleur de gestion sénior, cadre, position 2.2, coefficient 130 de la convention collective Syntec, suivant un contrat à durée indéterminée en date du 20 juin 2011, moyennant une rémunération fixe mensuelle brute de 3.923,10€sur 13 mois majorée d’une rémunération variable de 5.635€ pour des objectifs atteints à 100%.

Courant 2012, la société T Systems France a lancé un projet de réorganisation impliquant la cession de son activité systèmes d’intégration (SI) et une restructuration ainsi qu’une réduction des effectifs avec un plan de sauvegarde de l’emploi. Tant le comité d’entreprise que le CHSCT ont émis un avis négatif à ce projet.

Le groupe DACP s’est porté candidat pour acheter le fonds de commerce de l’activité SI et a créé la société Novia Systems destinée à accueillir cette activité.

La cession est intervenue le 6 juin 2013, date à laquelle le contrat de travail de Madame M a été transféré à la société Novia Sytems.

Madame M a été en congé de maladie puis de maternité entre le 14 juin 2013 et le 2 décembre 2013.

Par lettre du 13 juin 2014, elle a dénoncé la modification de son contrat de travail et l’altération de ses conditions de travail et a été en arrêt de travail à compter de cette date jusqu’au 18 août 2014.

Convoquée le 30 juin 2014 à un entretien préalable avant éventuel licenciement fixé le 10 juillet 2014, elle a été licenciée pour faute grave le 24 juillet 2014.

Contestant la licéité du transfert de son contrat de travail et le bienfondé de son licenciement, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 18 novembre 2014 d’une demande dirigée contre la société T Systems France aux fins de voir juger que le transfert illicite de son contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les indemnités qui en découlent et d’une demande dirigée contre la société Novia Sytems France tendant à voir juger son licenciement pour faute grave abusif.

Par jugement du Tribunal de commerce de Paris du 30 juillet 2015, la société Novia Systems France devenue la société Polymont It Services a été mise en redressement judiciaire.

Par jugement du 13 septembre 2016, le Tribunal de commerce de Paris a arrêté un plan de redressement par voie de continuation de la société Plymont It Services et a prolongé la mission de M^e X es-qualité d’administrateur et l’a désigné aux fonctions de commissaire à l’exécution du plan.

Par jugement rendu le 25 août 2016, le conseil de prud’hommes de Paris a statué comme suit :

-Met hors de cause la société T Systems.

-Fixe la créance de Madame M E au passif de la société Polymont It Services représentée par M^e X G ès-qualité d’administrateur et la SCP Y en la personne de M^e Z I ès-qualité de mandataire judiciaire et en présence de l’AGS IDF Ouest partie intervenante aux sommes suivantes :

-15.316,47€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis

-1.531,64€ à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

-5.672,76€ à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

-46.000€ à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

-Ordonne le remboursement des allocations chômage à l’organisme concerné dans la limite d’un mois d’allocation

-Déboute Madame M E du surplus de ses demandes

-Déboute la société Polymont IT et la Sasu T Systems France de leur demande présentée au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

-Déclare les créances opposables à l’AGS CGEA IDF Ouest dans les limites des articles L3253-6 et suivants du code du travail.

-Dit que les dépens seront inscrits au titre des créances privilégiées conformément à l’article L622-17 du code de commerce.

Les premiers juges ont essentiellement retenu que Madame M avait été transférée de manière régulière à la société Novia Systems puisque l’activité cédée SI constituait une entité économique autonome.

La société Polymont It Services en présence de M^e Z et X es-qualités ont interjeté appel de cette décision.

Madame M a assigné le 13 février 2017 la société T Systems France et l’AGS aux fins d’appel provoqué, en ce que la première a été mise hors de cause et en ce que les demandes formées devant la société Polymont Services n’ont été que partiellement accueillies.

Selon ses dernières écritures déposées par voie électronique le 19 novembre 2018 la SAS Polymont It Services a conclu comme suit :

-Infirmer purement et simplement le jugement du conseil de prud’hommes de Paris en date du 25 août 2015 sauf en ce qu’il a mis hors de cause la société T Systems et limité le remboursement des indemnités Assedic à Pôle emploi à un mois,

Et statuant à nouveau,

- Dire et juger que le licenciement de Madame M repose sur une faute grave.

- Débouter Madame M de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, concernant tant le transfert de son contrat de travail, que son licenciement,

A titre plus subsidiaire pour le cas où par extraordinaire le Cour retiendrait que le licenciement ne reposerait pas sur une faute grave,

- Dire et juger à tout le moins, que les motifs invoqués constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement,

-Fixer le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 5094, 07 €

A titre plus subsidiaire pour le cas où par extraordinaire le Cour retiendrait que le licenciement de Madame M ne reposerait pas sur une faute grave,

- Débouter Madame M de sa demande de paiement de dommages et intérêts pour perte de chance de n’avoir pas bénéficié du PSE, non-respect de l’engagement du 31 mai 2013 et d’exécution déloyale du contrat de travail,

A titre encore plus subsidiaire pour le cas où le licenciement serait considéré sans cause réelle et sérieuse,

- Fixer le salaire de référence à la somme mensuelle de 4917,07 €,

- Limiter le montant des dommages et intérêts à six mois de rémunération,

En tout état de cause,

- Débouter Madame M de toutes demandes contraires, formulées dans le cadre de son appel incident, fins et conclusions,

- Condamner Madame M à verser à la société Polymont It Services la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700, outre aux entiers dépens.

Selon ses dernières écritures communiquées par voie de réseau privé virtuel des avocats Madame M a conclu comme suit :

A TITRE PRINCIPAL :

-Infirmer le jugement en ce qu’il a mis hors de cause la société T Systems France,

- Infirmer le jugement en ce qu’il a considéré que le transfert du contrat de travail de M^me M en date du 6 juin 2013 par la société T Systems France auprès de la Société Polymont It Services était licite,

En conséquence,

- Dire et juger illicite le transfert du contrat de travail de M^me M en date du 6 juin 2013 par la société T Systems France auprès de la Société Polymont It Services

- Dire et juger que ce transfert illicite produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, A l’encontre de la société T Systems France : Condamner la Société T Systems France à verser à Madame M les sommes suivantes :

- 15.316,47 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

- 1.531,64 € au titre des congés payés afférents,

- 3.829,11 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

- 61.265,88 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

Et à l’encontre de la Société Polymont It Services :

Dire et juger abusif le licenciement pour faute grave de Madame M,

Fixer la créance de Madame M au passif de la société Polymont It Services aux sommes suivantes :

- 15.316,47 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

- 1.531,64 € au titre des congés payés afférents,

- 1.106,18 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

- 61.265,88 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

- 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- Partie variable de rémunération 2013/2014 : 3.502,15 €

- Congés payés afférents : 350,21 €

Et solidairement à l’encontre de la Société T Systems France et de la société Polymont It Services :

In solidum, condamner la société T Systems France et fixer au passif de la société Polymont It Services au bénéfice de M^me M :

60.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail résultant notamment de la perte de chance du bénéfice des dispositions de l’accord de méthode du 19 décembre 2012 et du plan de sauvegarde de l’emploi,

A tout le moins, condamner la société T Systems France à payer à Madame M :

- 60.000 € titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail résultant notamment de la perte de chance du bénéfice des dispositions de l’accord de méthode du 19 décembre 2012 et du plan de sauvegarde de l’emploi,

A TITRE SUBSIDIAIRE :

si par extraordinaire la Cour estimait que l’article L 1224-1 du code du travail avait vocation à s’appliquer :

Confirmer le jugement en ce qu’il a dit sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Madame M et fixé la créance de Madame M au passif de la société Polymont It Services aux sommes suivantes :

- 15.316,47 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

- 1.531,64 € au titre des congés payés afférents,

- 5.672,76 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

Réformer le jugement en ce qu’il a limité à 46.000 € le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée à M^me M, Fixer la créance de Madame M au passif de la société Polymont It Services à la somme de 61.265,88 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Infirmer le jugement en ce qu’il a débouté M^me M de ses autres demandes,

En conséquence,

Fixer la créance de Madame M au passif de la société Polymont It Services aux sommes suivantes :

- Partie variable de rémunération 2013/2014 : 3.502,15 €

- Congés payés afférents : 350,21 €

- 60.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et non-respect de l’engagement du 31 mai 2013 (application des mesures issues de l’accord de méthode du 19 décembre 2012),

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

Quant aux fixations de créances au passif de la société Polymont It Services au profit de M^me M, dire et juger que l’arrêt à intervenir sera opposable à l’AGS/CGEA IDF OUEST en toutes ses dispositions.

Condamner la société T Systems France à payer à M^me M le montant des créances fixées au passif de la société Polymont It Services qui ne seraient pas garanties par l’AGS/CGEA IDF OUEST.

Débouter l’AGS/CGEA IDF OUEST de toutes demandes contraires notamment formulées dans le cadre de son appel incident, fins et conclusions,

Débouter la société Polymont It Services, M^e Jeannnerot, la SCP BTSG, en la personne de M^e Z ès-qualités, la société T Systems France de leurs demandes, fins et conclusions,

Condamner la société T Systems France à verser à Madame M la somme de 3.500 € au titre de l’article 700 du CPC et fixer la même somme au passif de la société Polymont It Services,

Assortir les condamnations de l’intérêt au taux légal à compter de la saisine,

Ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement de l’article 1343-2 du code Civil,

Condamner la société Polymont It Services , M^e X, ès-qualité, la SCP BTSG, en la personne de M^e Z, ès-qualité, la société T Systems France aux dépens tant de première instance que d’appel.

Selon ses derniers écrits déposés par voie de réseau privé virtuel des avocats le 19 novembre 2018, la société It Systems France SAS a conclu comme suit :

- Confirmer le jugement en ce qu’il a mis hors de cause la Société T Systems France ;

- Confirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé le transfert du contrat de travail parfaitement comme licite ;

- Débouter Madame M de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de T Systems ;

A titre subsidiaire :

- Limiter les dommages et intérêts pour perte de chance solliciter par Madame M à un mois de salaire par année d’ancienneté soit la somme de : 3.923,10 x 2 = 7.846,20 euros ;

En tout état de cause :

- Condamner Madame M à verser à la Société la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

- Condamner Madame M aux entiers dépens.

Selon ses derniers écrits transmis par réseau privé virtuel des avocats l’AGS IDF Ouest a conclu comme suit :

Sur la licéité du transfert du contrat de travail

À titre principal

- Confirmer le jugement en ce qu’il a constaté la licéité du transfert du contrat de travail de Madame M de la société T Systems France au sein de la société Polymont It services.

- Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Madame M de l’ensemble de ses demandes subséquentes.

- Confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Madame M de ses demandes de condamnations solidaires à l’encontre des sociétés T Systems France et Polymont It Services .

À titre subsidiaire

- Débouter Madame M de ses demandes à l’encontre de la société Polymont It Services;

Sur le licenciement pour faute grave

À titre principal

- Infirmer le jugement en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Statuant de nouveau,

- Dire et juger que le licenciement repose sur une faute grave.

En conséquence,

- Débouter Madame M de l’ensemble de ses demandes.

À titre subsidiaire

Vu les articles L.1235-1 et 3 du Code du travail

- Ramener la demande d’indemnité pour licenciement de Madame M à de plus justes proportions.

En tout état de cause

- Débouter Madame M de sa demande de rappel de rémunération variable.

- Débouter Madame M de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail.

Sur la garantie de l’AGS Vu les articles L.3253-6 et 8 du Code du travail,

- Dire et juger les éventuelles condamnations prononcées à l’encontre de la société T Systems France inopposables à l’AGS.

Vu l’article L.3253-20 du Code du travail,

Vu l’adoption d’un plan de continuation au bénéfice de la société Polymont It Services,

- Dire et juger que la garantie de l’AGS ne pourra intervenir au regard des éventuelles fixations prononcées à l’encontre de la société Polymont It Services qu’à titre subsidiaire, sur présentation d’un relevé par le représentant des créanciers et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

- Dire et juger que s’il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale.

- Dire et juger qu’en tout état de cause, la garantie prévue aux dispositions de l’article L.3253-6 du Code du travail ne peut concerner que les seules sommes dues en exécution du contrat de travail au sens dudit article L.3253-8 du Code du travail, les astreintes, dommages et intérêts mettant en 'uvre la responsabilité de droit commun de l’employeur ou article 700 du Code de procédure civile étant ainsi exclus de la garantie.

- Dire et juger qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS ne pourra excéder, toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues, le plafond des cotisations maximum au régime d’assurance chômage, en vertu des dispositions des articles L.3253-17 et D.3253-5 du Code du travail.

- Statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’UNÉDIC AGS.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 12 décembre 2018.

L’affaire a été plaidée à l’audience du 18 décembre 2018.

La cour se réfère aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, des moyens et des prétentions des parties.

SUR CE, LA COUR,

Sur le transfert du contrat de travail de Madame E M et ses conséquences

Pour infirmation du jugement qui a mis hors de cause la société T Systems France et l’a déboutée de ses prétentions, Madame M entend contester le transfert de son contrat de travail à la société Polymont It Services au motif que la cession de l’activité SI ne constitue pas le transfert d’une entité économique autonome dont l’activité est poursuivie ou a été reprise. Elle fait valoir que certaines unités opérationnelles de la SI n’ont pas été transférées comme l’aérospace et le reste de PLM ou encore la BU (business unit) MES affectée à l’exploitation du logiciel gIMM. Elle estime qu’en tant que contrôleur de gestion travaillant au sein du service controlling SI, elle relevait en réalité de la direction administrative et financière et faisait partie en tant que telle, des fonctions supports et non de l’activité système d’intégration. Elle en déduit qu’elle ne faisait pas partie du périmètre cédé, elle ajoute qu’en tout état de cause ce périmètre n’était pas stable ce qui est établi par l’ajout de salariés, puisque sans fonctions supports l’activité ne pouvait fonctionner. Elle précise en outre que de nombreux clients ont refusé que leurs contrats soient transférés et qu’en outre ses outils de travail à savoir les logiciels nécessaires à son activité professionnelle n’ont pas été transférés et qu’elle a du être formée à un prologiciel de gestion mis en place par Novia. Elle soutient également que seulement 60% de son temps était dédié à l’activité cédée de sorte que son contrat aurait du se poursuivre avec son employeur initial.

Pour confirmation du jugement déféré qui l’a mise hors de cause, la société T Systems France fait valoir que son activité s’articulait autour de deux domaines l’activité Systems Integration (SI) et les technologies de l’information et de la communication (ICTO). Elle explique qu’à l’issue d’un processus de sélection rigoureux elle a trouvé un repreneur pour son activité SI à savoir le groupe

DACP qui présentait toutes les garanties de crédibilité en termes financiers et de métiers. Elle précise que la cession a porté sur l’ensemble des business units opérationnels de l’activité SI à l’exception de la business unit ECM appartenant à la PDU Aeropsace. Elle soutient que l’activité cédée SI constitue une entité économique autonome et que la cession s’est traduite par le transfert de 519 salariés dont 12 relevaient des fonctions supports (5 controlling , 2 RH, 3 ADV, un comptable, un acheteur et un agent administratif) et 26 salariés de la Direction commerciale. Elle rappelle que l’activité cédée comprenait des moyens corporels (matériel, équipements) des éléments incorporels (clientèle) et du personnel propre. Elle souligne que tant l’inspecteur du travail que le ministre du travail ont reconnu l’existence d’une entité économique autonome en l’espèce. Elle précise que l’entité économique ainsi transférée à Novia Systems poursuit la même activité depuis maintenant 5 années.

La société Polymont Services (anciennement Novia Systems) a quant à elle confirmé que l’ensemble des éléments corporels et incorporels de l’activité SI lui ont été cédés, que cette activité a conservé son identité et se poursuit. Elle souligne que le fait qu’il s’agisse d’un transfert partiel de fonds n’exclut pas l’application de l’article L1224-1 du code du travail si l’activité économique transférée a un objectif propre et que l’exclusion de la cession du client EADS pour lequel a été créé un Aerospace Center pour répondre à ses besoins spécifiques n’est pas de nature à remettre en cause l’existence de l’entité économique autonome. Elle souligne que les clients transférés représentent plus de 16 millions d’euros et insiste sur le nombre important de salariés transférés précisant que seuls 7 salariés ont préféré démissionner. Elle ajoute que la presque totalité des locaux ont été repris et que Madame M a repris son travail dans les mêmes locaux avec le même matériel et le même salaire.

Elle souligne que Madame M ne saurait prétendre à une double indemnisation et conteste toute fraude dans le transfert du contrat de travail voire dans le PSE dont elle n’a pas à répondre.

L’AGS quant à elle estime que le transfert de l’activité s’est fait en toute légalité, elle s’oppose à la double indemnisation réclamée par Madame M et rappelle que la procédure collective de la société Polymont It Services s’oppose à une quelconque condamnation solidaire, l’article L622-22 du code du commerce devant primer et soulève qu’aucune faute de la société Polymont It Services n’est rapportée.

Aux termes des dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail, s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Il est constant que ce texte ne s’applique qu’en cas de transfert d’une unité économique autonome qui conserve son identité et dont l’activité s’est poursuivie ou est reprise.

L’existence d’une entité économique est reconnue dès lors qu’ont été transmis les éléments significatifs et nécessaires à la poursuite de l’activité.

Il est de droit que c’est nécessairement à l’employeur, en cas de contestation, de justifier des conditions caractérisant le transfert d’une entité économique autonome, lorsqu’il soutient que le salarié est passé de plein droit au service d’une autre entreprise.

Or, il ressort du dossier que par courrier du 4 juin 2013, Madame M a contesté le transfert de son contrat de travail à la société Novia Systems.

En l’espèce, il est acquis aux débats que l’activité de la société T Systems France s’articulait autour de deux grands domaines d’une part une structure dénommée Systems Integration » SI et d’autre-part une structure dénommée « Technologies de l’information et de la communication, et qu’envisageant notamment la cession de sa branche d’activité « System intégration » la société T Systems France a conclu 19 décembre 2012 avec les organisations syndicales représentatives un accord de méthode prévoyant en particulier le déroulement de la procédure de consultation des institutions représentatives du personnel notamment sur ledit projet. Si dans ce cadre le comité d’entreprise a mandaté un expert-comptable a pu conclure comme suit: » le projet de cession du SI, qui a été très gravement dégradé par le groupe, dans un contexte de marché défavorable à un repreneur dont il ne nous a pas été possible d’apprécier objectivement le business plan et sa capacité financière nous apparaît irréaliste », il n’en reste pas moins comme le fait observer avec pertinence la société Polymont Services, aujourd’hui plus de 5 années après la cession, l’activité de cette dernière se poursuit.

Il est justifié au dossier des PV de réunions du comité d’entreprise entre décembre 2012 et mars 2013 qui témoignent d’un processus de sélection et de la volonté de vérifier le sérieux et la surface financière du repreneur.

Il est acquis aux débats que tant le comité d’entreprise que le CHSCT consultés ont émis un avis défavorable au projet de cession présenté.

Il ressort du dossier que l’activité SI a pour mission de fournir à ses clients des services fonctionnels et techniques dans le domaine des Systèmes d’Information (conception et développement d’applications, intégration de prologiciels, support utilisateurs, maintenance applicative et expertise). Il résulte notamment de la note économique et financière produite en pièce 12 (T Systems France) que le département Systems Integration comprend une direction et 9 business units dont 7 opérationnelles et une business unit commerciale et une BU de support aux BU opérationnelles « business operations ».

Au soutien de la preuve du transfert de l’entité économique autonome, la société T Systems France s’appuie sur le contrat de cession conclu entre elle et la société Novia Systems dont il ressort que la cession porte s’agissant des éléments incorporels sur l’exploitation du fonds de commerce dans les locaux ainsi que de la clientèle y attachée, les contrats transférés et s’agissant des éléments corporels les équipements et matériels à l’exclusion des droits de propriété intellectuelle et les baux de Saint-Denis et de Lyon.

Elle fait valoir à juste titre que l’activité SI est essentiellement constituée de la clientèle et du savoir-faire des salariés opérationnels transférés et qu’elle était encadrée des fonctions supports notamment de controlling (contrôle de gestion de l’activité SI) auxquelles appartenait Madame M.

Il est établi qu’au moins 519 salariés ont ainsi été transférés dont 12 salariés travaillant sur les fonctions support et 26 salariés de la direction commerciale.

S’il ressort de lecture de l’acte de cession, que celle-ci a porté sur l’ensemble des business units opérationnelles de l’activité SI à l’exception de la business unit ECM appartenant à la PDU Aerospace, concernant le client EADS pour lequel a été créé un Aerospace Center pour répondre à ses besoins spécifiques et de la business unit MES dédiée à l’exploitation du logiciel gIMM, cela ne saurait porter à conséquence.

Il est en effet de droit que le transfert peut porter sur une branche ou un secteur d’activité de l’entreprise dès lors que la partie transférée constitue, à elle seule une entité économique autonome, de sorte que le fait que l’activité concernant ce client n’ait pas été transférée à la demande expresse de ce dernier ne fait pas obstacle à l’existence d’une unité économique autonome.

Il importe peu que certains clients aient été exclus du périmètre de cession puisqu’il est acquis que le transfert peut n’être que partiel ou même que des conventions tripartites aient pu être conclues pour réintégrer des salariés transférés, celles-ci ne démontrant pas en elles-mêmes une fraude à l’article

L1224-1 du code du travail ou même que le périmètre des personnes transférées ait pu évoluer notamment en ce qui concerne les fonctions supports, cela traduisant notamment le souci de la direction de T Systems de s’adapter et de veiller à ce que l’entité économique cédée soit bien autonome.

C’est en vain à cet égard que Madame M entend contester le ratio de salariés transférés affectés aux fonctions support par rapport aux salariés opérationnels, celui-ci n’apparaissant pas disproportionné.

C’est également vainement qu’elle invoque que les logiciels propres à son activité professionnelle n’ont pas été transférés à la société Novia Systems puisque s’il est admis qu’un transfert d’une entité économique autonome implique que la branche d’activité cédée emploie un personnel disposant d’un savoir-faire avec un ensemble de moyens matériels et techniques repris par le cessionnaire, cela concerne en premier lieu les salariés opérationnels et n’empêche pas s’agissant des salariés chargés des fonctions support que la société exploite d’autres logiciels de gestion. Le fait que les contrôleurs de gestion aient été conviés à une formation au prologiciel de contrôle de gestion mis en place par Novia ne fait pas obstacle au transfert d’une entité économique autonome.

La société T Systems France justifie que les principaux clients de Novia Systems sont d’anciens de ses clients sauf ceux qui ont refusé d’être transférés, notamment ceux relevant de l’activité PLM en raison du refus du transfert de l’agrément Dassault System. A cet égard, Madame M relève elle-même dans ses conclusions qu’il ressort de l’annexe 48 versée par la société Polymont It Services qu’entre juin et décembre 2013 la société a facturé 16 millions d’euros même si elle déplore la perte de 4 millions d’euros, ce qui atteste à tout le moins du transfert d’une activité conséquente. Il ne saurait en outre être tiré argument d’un extrait actuel du site internet de la société Polymont It Services (pièce 45 société Polymont It Services) qui démontrerait que la plupart des clients ne sont pas d’anciens clients de T Systems France puisqu’il est acquis que seuls les clients existant à la date du transfert sont déterminants.

Il est justifié qu’à l’exception des locaux de l’agence de Nantes qui a été fermée, les implantations de T Systems France ont été maintenues tant à Lyon qu’à Saint- Denis.

Il résulte dès lors de l’ensemble des éléments qui précèdent que le transfert d’une entité économique autonome est bien établi, ce qui est confirmé tant par la société Polymont It services elle-même et n’est pas remis en cause par les organes de la procédure collective que par l’autorité administrative elle-même, que ce soit l’inspecteur du travail ou le ministre du travail ou encore le tribunal administratif, chacun saisi dans leur domaine de compétence, ont au cas d’espèce admis le transfert d’une entité économique autonome.

Il importe pour finir de vérifier que Madame M était bien rattachée au service qui a été transféré.

Or, il ressort des propres conclusions de Madame M qu’elle reconnaît avoir été rattachée en qualité de contrôleur de gestion au service controlling SI, ce qui est confirmé par le courriel d’accueil de Madame M affectée le 20 mai 2011 au controlling SI (pièce 32 T Systems France) ainsi que par l’organigramme du service produit au dossier en pièce 27, T Systems France) non critiqué mais aussi par les courriels qu’elle envoyait aux termes desquels elle signait « contrôleur de gestion SI (pièce 33, T Systems France). Elle ne saurait donc soutenir qu’relevait en réalité de la direction administrative et financière et faisait partie en tant que telle des fonctions supports qui n’auraient pas été transférées et non de l’activité système d’intégration.

Elle reconnaît par ailleurs également à tout le moins que 60% de son temps de travail était consacré à l’activité cédée (page 26 de ses écritures) attribuant 40% du temps restant à une activité transverse de la division internationale compte-tenu de ses capacités linguistiques.

Il est de droit que lorsqu’il est établi que le contrat de travail du salarié s’exécutait pour l’essentiel dans le secteur d’activité repris par la nouvelle société, il en est déduit que l’ensemble de son contrat de travail avait été transféré à cette société, alors même qu’il avait continué à exercer des tâches dans un secteur encore exploité par la société cédante.

Il doit être déduit des propres considérations de Madame M qu’il est établi qu’elle exerçait l’essentiel de son activité sur la partie cédée et qu’elle ne peut donc prétendre que son contrat de travail aurait du se poursuivre avec son employeur initial.

Il résulte dès lors de l’ensemble de ce qui précède que tant l’existence d’une entité économique autonome et que le transfert automatique du contrat de travail de madame M sont établis. C’est par conséquent à bon droit que Madame M a été déboutée de l’ensemble de ses prétentions à l’encontre de la société T Systems France qui a été à juste titre mise hors de cause. Le jugement déféré sera confirmé sur ces points.

C’est également à bon droit que Madame M a été déboutée de ses prétentions tendant à la réparation d’une perte de chance de bénéficier des dispositions de l’accord de méthode du 19 décembre 2012 et du PSE ou d’une collusion entre société Systems France et Polumont It Services, non établie en l’espèce.

Sur le licenciement pour faute grave diligenté par la société Polymont It Services

Madame M sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a dit que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et quant aux montants accordés sauf en ce qui concerne les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle réclame à ce titre une somme de 61.265,88€ au lieu des 46.000€ alloués. Elle conteste la réalité des faits reprochés et souligne que les autres contrôleurs de gestion transférés avec elle ont aussi été licenciés pour faute grave.

La société Polymont Services, appelante incidente sur ce point, fait valoir que le licenciement repose bien sur une faute grave.

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige doit être suffisamment motivée et viser des faits et des griefs matériellement vérifiables sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

La faute grave qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire et qui exige que soient identifiés des faits précis survenus au cours de la période de prescription de deux mois est celle qui empêche la poursuite du contrat de travail et il appartient à l’employeur d’en rapporter la preuve.

La lettre de licenciement datée du 24 juillet 2014 de 5 pages pointe les griefs suivants un refus de suivre et d’appliquer les directives de la hiérarchie et un dénigrement de la direction de la société.

Au soutien de la réalité du premier grief de refus d’application des directives de la hiérarchie caractérisé dans la lettre de licenciement par une volonté évidente de ne pas travailler et de ne pas s’investir contraignant d’autres salariés à effectuer les taches confiées voire à rectifier les erreurs commises, se manifestant également par un travail effectué manifestement au ralenti, comportement mis en lien avec les autres contrôleurs de gestion licenciés également pour faute grave, la société Polymont Services s’appuie exclusivement sur des attestations de salariés, et aux précisions ainsi données par Madame A (pièce35 société) supérieure hiérarchique de Madame M qui témoigne essentiellement que l’intéressée ne cessait de contester les taches confiées et mettait une mauvaise volonté évidente à les accomplir, mais aussi par Madame B (pièce 34 société) collègue de bureau qui rapporte que Madame M « travaillait de manière particulièrement lente » et qu’en plus « son travail débordait d’erreurs » la contraignant à le « corriger systématiquement » ou par Monsieur C ancien DRH qui a insisté sur l’opposition de certains

salariés à travailler dans le cadre de la nouvelle société en citant tout particulièrement les contrôleurs de gestion licenciés avant Madame M.

C’est à juste titre, que les premiers juges ont relevé comme Madame M que ces attestations ne sont corroborées par aucun justificatif tangible des erreurs ou lenteurs imputées à cette dernière, qu’il n’est justifié d’aucune mise en garde ou rappel à l’ordre adressés à l’intéressée de nature à accréditer les reproches ainsi formulés.

De surcroît, la Cour relève que dans son témoignage, Monsieur C ancien DRH ne fait que rapporter les difficultés rencontrées par Madame A, rapportées par cette dernière ou par Madame B, sans qu’il en ait été le témoin personnellement.

Il en résulte que les attestations produites n’emportent pas la conviction de la cour et que ce grief ne peut être tenu pour établi.

S’agissant du grief de dénigrement de la direction, la société Polymont Services se réfère aux attestations de deux collègues de travail Mesdames D et Hyvert (pièces 33 et 36 société)qui relatent que Madame M était négative dans ses propos et mettait une mauvaise ambiance dans le bureau. Outre le fait que Madame M conteste cette version des faits, il convient d’admettre que ce grief est en l’état insuffisamment établi d’autant qu’il est établi le contexte de transfert des contrats a été tendu.

La cour retient comme les premiers juges que le licenciement pour faute de Madame M est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les prétentions financières

Sur la demande de rappel de partie variable de rémunération réclamée à la société Polymont It services

Madame M réclame le paiement du solde de la partie variable de la rémunération exigible en mars 2014 estimant que faute de fixation d’objectifs et ou d’évaluation elle était en droit de percevoir la totalité de la somme fixée de 6.319,65€ , versée l’année précédente pour une réalisation à 100% de ses objectifs.

La société Polymont It Services s’oppose à la demande en faisant valoir que Madame M ne rapporte pas la preuve de ce qu’elle aurait atteint ses objectifs qui lui avaient bien été fixés.

Il n’est pas contesté que la rémunération de Madame M comportait une part variable et qu’une prime d’objectif lui a été versée au mois de mars 2013 à hauteur de 6319,65€ et qu’au mois de mars 2014 seul un montant de 2817,50€ lui a été versées à ce titre.

Contrairement à ce que la société Polymont It Services affirme, il n’est pas justifié que des objectifs aient été fixés.

Il est de droit que les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, mais cette règle nécessite que les objectifs soient réalisables et qu’ils aient été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice. A défaut, il est admis que l’employeur est redevable dans ce cas du paiement de l’intégralité de la prime convenue.

Il convient dès lors de faire droit à la demande de Madame M à hauteur de 3502,15€ majorés de 350,21€ au titre des congés payés et de fixer la créance au passif de la société Polymont It Services.

Sur les indemnités liées à la rupture

L’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ouvre droit aux indemnité de rupture.

Madame M sollicite la confirmation du jugement qui a fixé sa créance à hauteur de 15.316,47 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 1.531,64 € au titre des congés payés afférents ainsi que 5.672,76€ au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

C’est à bon droit que les premiers juges, par référence à un salaire moyen de 5105,33€ bruts, ont accordé à Madame M et fixé au passif de la société Polymont It Services une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 15.316,47€ majorée de 1.531,64€ au titre des congés payés ainsi qu’une indemnité conventionnelle de licenciement 5.672,76€. Le jugement déféré sera confirmé.

Madame M sollicite la somme de 61.265,88 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il ressort de ses pièces 65 et 90 qu’elle a été indemnisée par Pôle Emploi jusqu’en février 2016.

Compte tenu notamment de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Madame M, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, son préjudice a été justement évalué à la somme de 46.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l’article L.1235-3 du code du travail.

En application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail, il a été justement ordonné de façon modérée le remboursement par l’employeur à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à la salariée depuis son licenciement dans la limite d’un mois d’indemnités.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat et non-respect de la société Polymont It Services de son engagement d’appliquer les mesures financières et d’accompagnement prévues par l’accord de méthode

Selon Madame M, la société Polymont It Services a tout mis en oeuvre pour tenter de la faire démissionner dans des conditions qui ont altéré son état de santé pour échapper à son engagement du 21 mai 2013 selon lequel la société Novia Systems s’était engagée dans le cadre de la cession du fonds de commerce SI de T-Systems France à appliquer les conditions financières de l’accord de méthode comme plancher d’indemnité, signées le 19 décembre 2012 entre les organisations syndicales et T-Systems France aux personnes transférées, pour une durée de 18 mois à compter de leur date de transfert effectif, pour tous les licenciements économiques et pour tous les licenciements liés à l’insuffisance professionnelle et ou à la mobilité. Elle soutient que la rupture de son contrat injustifiée était manifestement dictée par des considérations économiques.

La société Polymont It Services s’oppose à cette demande en faisant valoir que l’engagement pris en vertu d’une clause claire et précise ne peut donner lieu à interprétation sous prétexte de rechercher l’intention des parties et que Madame M n’a pas été licenciée pour une des causes prévues par l’accord précité.

Il est constant que Madame M a été licenciée le 24 juillet 2014 pour faute grave près d’une année avant le redressement judiciaire de la société Polymont It Services, il ne peut dès lors en être déduit que son licenciement était un licenciement économique déguisé.

C’est à juste titre que la société Polymont It Services souligne que le licenciement de Madame Le

Meur n’est pas intervenu pour une des causes prévues à l’engagement précité et il ne saurait être admis sous peine de dénaturation de ladite clause que l’engagement doit être étendu aux licenciements disciplinaires jugés dépourvus de cause réelle et sérieuse.

C’est par conséquent à tort que Madame M entend revendiquer cet engagement et soutenir qu’elle aurait du bénéficier des mesures financières plancher, du congé de reclassement prévu et d’une formation pour solliciter des dommages-intérêts. Elle sera déboutée de ses prétentions de ce chef.

Sur la garantie de l’AGS et sur la garantie de la société T-Systems

Sur la garantie de l’AGS

Les créances de la salariée dont l’origine est antérieure à l’ouverture de la procédure collective de la société Polymont Services It doivent être garanties par l’AGS en application des dispositions des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail et dans la limite des plafonds visés à l’article D. 3253-5 du code du travail.

En suite, il suit des articles L. 625-3 et L. 622-22 du code de commerce, dans sa rédaction alors en vigueur, que les sommes dues par un employeur en exécution du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises, même après l’adoption d’un plan de redressement, qu’il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective, de sorte que c’est à bon droit que les créances de Madame M ont été fixées au passif de la société Polymont It Services.

En effet, si la société Polymont It Services présumée in bonis au jour où la cour statue, est l’objet d’une liquidation judiciaire, il est rappelé qu’en application des dispositions de l’article L. 3253-6 du code du travail, la garantie subsidiaire des AGS pourra être mise en oeuvre dans la limite des plafonds applicables à la créance de Madame M.

Il convient de déclarer cet arrêt opposable à l’AGS CGEA Ile de France Ouest.

Sur la garantie de la société T-Systems

Madame M réclame la condamnation de la société T-Systems France à lui payer toutes les sommes qui ne seraient pas garanties par l’AGS CGEA Ile de France Ouest conformément à l’engagement pris par celle-ci devant les représentants du personnel et par courrier qui lui a été adressé personnellement.

La société T-Systems s’oppose à cette demande en faisant valoir qu’aucune des conditions n’est remplie et que la garantie ne peut jouer.

S’il est constant que la société T-Systems a pris l’engagement, confirmé par écrit à Madame M selon un courrier du 6 juin 2013, selon lequel les salariés transférés chez Novia Systems bénéficient en cas de défaillance de cette dernière, d’une garantie de la société mère T-Systems pour une durée de 15 mois postérieure à la cession.

Force est d’admettre que la société Polymont It Services anciennement Novia n’a pas été défaillante dans le délai fixé puisqu’à ce jour elle bénéficie d’un plan de continuation et qu’elle est présumée in bonis au jour où la cour statue.

Il s’impose de débouter Madame M de cette prétention.

Sur le cours des intérêts

En application de l’article L. 621-48 du code de commerce l’ouverture de la procédure collective suspend le cours des intérêts au taux légal.

Les créances de la salariée dont l’origine est antérieure à l’ouverture de la procédure collective de la société Polymont It Services doivent être garanties par l’AGS en application des dispositions des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail et dans la limite des plafonds visés à l’article D. 3253-5 du code du travail.

Conformément aux dispositions de l’article L. 3253-8 du code du travail, les indemnités allouées sont garanties par l’AGS dès lors qu’elles sont dues en raison de l’inexécution par l’employeur de ses obligations résultant du contrat de travail.

En application de l’article 1153 du code civil, recodifié sous l’article 1231-6 7 du même code par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, et ce jusqu’à l’ouverture de la procédure collective qui suspend le cours des intérêts en vertu de l’article L. 621-48 du code du commerce.

Conformément aux dispositions de l’article 1154 du même code, recodifié sous l’article 1343-2 du même code par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, la capitalisation des intérêts dûs au moins pour une année entière sera ordonnée, jusqu’à la suspension du cours des intérêts.

Sur les autres dispositions

Partie perdante la société Polymont It Services sera condamnée aux dépens de la procédure d’appel, le jugement déféré étant confirmé en ce qu’il a mis à sa charge les dépens d’instance.

L’équité commande d’allouer à Madame M une somme de 2.000€ par application de l’article 700 du Code de procédure civile, à la charge de la société Polymont It Services. L’équité ne commande en revanche pas d’allouer une indemnité au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ni à la société T-Systems France ni à la société Polymont It Services.

PAR CES MOTIFS,

— CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions et y ajoutant

— FIXE au passif de la société Polymont It Services en présence de M^e G X, ès commissaire à l’exécution du plan de la société Polymont It Services et de M^e Z ès-qualité de mandataire judiciaire, la somme de 3.502,15€ majorée de 350,20€pour les congés payés afférents à titre de rappel de solde de prime variable pour 2014.

— DEBOUTE Madame E M de sa demande de dommages -intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et non-respect de l’engagement du 31 mai 2013.

— DEBOUTE Madame E M de sa demande de condamnation de la société T-Systems France à garantir les créances fixées au passif de la société Polymont services non garanties par l’AGS CGEA IDF Ouest.

— RAPPELLE que les créances salariales fixées produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation jusqu’à l’ouverture du redressement judiciaire de celui-ci par jugement du 30 juillet 2015.

— ORDONNE la capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière jusqu’à la suspension des intérêts ;

— CONDAMNE la société Polymont It Services en présence de M^e G X, ès commissaire à l’exécution du plan de la société Polymont It Services et de M^e Z ès-qualité de mandataire judiciaire à verser à Madame F M une somme de 2.000€ par application de l’article 700 du Code de procédure civile.

— DEBOUTE les sociétés Polymont It Services et T-Systems France de leurs demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

— CONDAMNE la société Polymont It Services en présence de M^e G X, ès commissaire à l’exécution du plan de la société Polymont It Services et de M^e Z ès-qualité de mandataire judiciaire aux dépens de la procédure d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT