COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 23 AVRIL 2021

N° 2021/229

Rôle N° RG 18/15685 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDEJN

SA ZENIDOC

C/

E X

Copie exécutoire délivrée le :

23 AVRIL 2021

à :

M^e Livia GARIDOU, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 06 Septembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/02758.

APPELANTE

SA ZENIDOC, demeurant […]

Représentée par M^e Livia GARIDOU, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Mademoiselle E X

née le […] à Ollioules, demeurant […], le […], […]

Représentée par M^e Alex BREA, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

Madame N O, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

Contradictoire,

Les parties ayant été avisées que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y étant pas opposées dans le délai de quinze jours, elles ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 avril 2021.

Signé par Madame N O, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame E X a été engagée par contrat à durée indéterminée à compter du 9 mars 2015 par la société ZENIDOC , spécialisée dans le conseil informatique, l’édition et la commercialisation de logiciels notamment, en qualité de responsable du plan, statut cadre, de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseil (dite Synthec).

Elle a été convoquée à un entretien préalable par courrier du 13 avril 2016 et licenciée par courrier du 29 avril suivant pour insuffisance professionnelle.

Contestant la rupture de la relation de travail, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille qui, par jugement en date du 6 septembre 2018, a:

— requalifié le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société ZENIDOC à lui payer:

*4 666,66 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*2 333,33 € à titre de contrepartie financière issue de la clause de non-concurrence, assortie des congés payés y afférents,

*5 000 € bruts à titre de rappel de prime, assorti des congés payés y afférents,

*1 250 € de complément de préavis, assorti des congés payés y afférents,

*1 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société ZENIDOC aux entiers dépens,

le conseil ne retenant pas les demandes autres ou plus amples formulées par les parties.

La société ZENIDOC a interjeté appel de ce jugement le 3 octobre 2018.

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 30 janvier 2020, la société ZENIDOC demande

à la cour de:

vu les articles L 3171-4 , L8221-5, L 1235-5, R 1235-22 du code du travail,

vu les articles 6 et 9 du code de procédure civile,

vu les pièces versées aux débats et la jurisprudence citée,

' juger recevable et bien fondé l’appel interjeté par la société à l’encontre du jugement du conseil de prud’hommes de Marseille,

' infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamnée la société ZENIDOC au versement de diverses sommes au titre de la contrepartie financière issue de la clause de non-concurrence assortie des congés payés afférents, de rappel de prime assortie des congés payés afférents, de complément de préavis et de congés payés afférents, et au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' juger mal fondé l’appel incident de Madame X tendant à la réformation partielle du jugement sur les demandes concernant le non-paiement des heures supplémentaires, la demi-journée du 26 février 2016 ainsi que le travail dissimulé,

' réformer pour le surplus le jugement entrepris,

statuant à nouveau

' constater que le licenciement de Madame X eu égard à son insuffisance professionnelle persistante est bien fondé,

' débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes de ce chef,

' constater que la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail est nulle faute de contrepartie financière,

' constater que Madame X ne justifie pas avoir respecté sa clause de non-concurrence illicite,

' constater que Madame X ne démontre pas avoir subi un préjudice du fait de la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail,

' débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes de ce chef,

' constater que Madame X ne démontre pas avoir accompli des heures supplémentaires et qu’elles auraient été au moins implicitement autorisées par la société ZENIDOC,

' constater que les calculs tenant au rappel d’heures supplémentaires sollicitées par Madame X sont imprécis et incohérents,

' constater que la société ne s’est pas rendue coupable de travail dissimulé,

' débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes de ces chefs (rappel de salaires, indemnité pour travail dissimulé, rappel de salaire sur préavis et de congés payés afférents),

' constater que Madame X ne peut prétendre au versement d’une prime de rémunération variable de 5000 €,

' constater que Madame X ne peut prétendre au versement d’une indemnité compensatrice de préavis,

' débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes de ce chef,

' constater que la société ZENIDOC n’a valablement pas rémunéré Madame X du fait de cette demi-journée d’absence le 26 février 2016,

' débouter en conséquence Madame X de l’ensemble de ses demandes de ce chef,

' débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes,

' condamner Madame X à verser à la société ZENIDOC la somme de 2500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 19 mars 2019, Madame X demande à la cour de:

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille,

— constater l’absence de paiement de la prime de 5 000 € bruts,

— considérer son licenciement comme dénué de cause réelle et sérieuse,

— constater l’absence de paiement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence,

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille sur le surplus :

statuer à nouveau

— constater dans le cadre de l’appel incident, l’accomplissement d’heures supplémentaires à hauteur de 311,5 heures,

— constater dans le cadre de l’appel incident, l’absence de paiement de la demi-journée du 26 février 2016,

— constater dans le cadre de l’appel incident, le travail dissimulé dont a été victime M^lle X,

— constater dans le cadre de l’appel incident, l’assiette du salaire comme étant de 4 163,5 € bruts

par conséquent :

— condamner la SA ZENIDOC au paiement à M^lle E X :

*dans le cadre de l’appel incident : 5 978,97 € bruts de rappel d’heures supplémentaires et 597, 89 € bruts de congés payés y afférents,

*dans le cadre de l’appel incident : 53,83 € bruts de rappel de demi-journée de travail et 5,38 € bruts de congés payés y afférents,

— confirmer la condamnation de la société ZENIDOC à payer la somme de 5 000 € bruts de rappel de prime ainsi que 500 € bruts de congés payés y afférents,

— confirmer la condamnation de la société ZENIDOC à payer la somme de 2 333,33 € bruts à titre de

contrepartie financière issue du contrat de travail assortie des congés payés à hauteur 233 € bruts y afférents et dans le cadre de l’appel incident, condamner la société ZENIDOC à payer la somme de 35 080 € bruts ainsi que la somme de 3 508€ bruts de congés payés y afférents,

— dans le cadre de l’appel incident, condamner la société ZENIDOC à payer la somme de 25 000 € à titre

de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

— confirmer la condamnation de la société ZENIDOC à payer la somme de 4 666,66 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et dans le cadre de l’appel incident, condamner la société à payer la somme de 50 000 euros,

— confirmer la condamnation de la société ZENIDOC à payer la somme de 1 250 € bruts de complément de préavis assortie des congés payés y afférents à hauteur de 125 euros bruts et dans le cadre de l’appel incident, condamner la société ZENIDOC à payer la somme de 3 659,65 euros bruts ainsi que la somme de 365,96 € bruts de congés payés y afférents,

— condamner la société ZENIDOC à payer la somme de 3 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société ZENIDOC aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 1^er février 2021.

Les conseils des parties ne s’étant pas opposés à ce que la décision soit rendue dans le cadre d’une procédure sans audience par application de l’article 6 de l’ordonnance du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et ayant adressé leur dossier, l’affaire a été mise en délibéré.

MOTIFS DE L’ARRET

La recevabilité de l’appel interjeté par la société ZENIDOC n’est pas contestée.

Ayant été formulé dans les formes et délai prévus par la loi, il y a donc lieu de le déclarer recevable.

Sur le licenciement:

La lettre de licenciement adressée le 29 avril 2016 à Madame X contient les motifs suivants, strictement reproduits :

« En dépit des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour insuffisance professionnelle.

En effet, malgré les efforts de coaching qui ont été déployés et les envois de mails pour rétablir la situation, vous avez fait preuve, d’ insuffisance professionnelle dans l’exercice de votre fonction de chef de projet.

Cette incapacité à assumer correctement vos fonctions met en cause la bonne marche de notre société et, lors de notre entretien du 25 Avril 2016, vous n’avez pas fourni d’éléments de nature à nous faire espérer un quelconque changement.

Compte tenu de votre ancienneté dans l’entreprise, votre préavis est fixé à 3 mois et débutera à la date de première présentation de la présente lettre. »

La société ZENIDOC, rappelant que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse d’un licenciement n’incombe pas particulièrement à l’une ou à des parties, fait valoir que l’intimée a vu sa période d’essai renouvelée dans la mesure où elle ne parvenait pas à donner pleinement satisfaction dans la réalisation de ses tâches et rencontrait des difficultés pour les accomplir dans les délais impartis . Elle indique n’avoir pas procédé à la rupture de la période d’essai en imputant ces difficultés à son besoin d’adaptation au poste récemment pourvu, mais ayant observé que Madame X organisait des interventions auprès des clients sans concertation avec sa responsable, sans la mettre en copie de ses courriels, créant ainsi des difficultés organisationnelles, devait être relancée pour adresser son suivi journalier ou de semaine, montrant ainsi les difficultés qu’elle avait à gérer son temps, elle dit avoir été contrainte, après l’avoir alertée, de tirer les conséquences de la persistance de son comportement. Elle invoque des carences importantes, d’autant plus injustifiées qu’elle n’avait pas de besoin de formation pour être pleinement opérationnelle dans ses tâches, un manque de pro-activité, une négligence auprès des clients, une lenteur d’accomplissement de son travail, le non-respect des consignes données au sujet du suivi journalier, carences non fautives mais relevant d’une insuffisance professionnelle et d’un manque d’implication observés de manière parfaitement convergente par plusieurs personnes.

L’appelante conclut donc à l’infirmation du jugement entrepris et au rejet des demandes présentées, le licenciement étant fondé.

Madame X soutient pour sa part que si la convocation à entretien préalable qui lui a été adressée fait état d’un prétendu problème de comportement, elle a été licenciée pour insuffisance professionnelle. Elle relève que le reproche qui lui a été fait de porter en permanence des écouteurs ainsi que le défaut de fourniture de certains comptes rendus d’activité sont de nature disciplinaire et que par conséquent la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est erronée, les éléments de preuve avancés par la société ZENIDOC étant en très grande majorité relatifs à de prétendues fautes. Estimant que des faits fautifs ne peuvent justifier un licenciement pour insuffisance professionnelle et critiquant les éléments de preuve émanant tous de membres de la société et d’un proche du président, l’intimée considère extrêmement téméraire son licenciement, d’autant que l’attestation de l’expert-comptable , de peu d’intérêt, serait même de nature à la dédouaner.

Tout d’abord, il convient de relever que lorsque l’employeur envisage de prendre une sanction telle qu’un licenciement, il convoque le salarié en lui précisant l’objet de la convocation.

Au cours de l’entretien, il lui indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié.

La lettre de convocation à entretien préalable doit donc mentionner l’objet de l’entretien proposé, mais non les motifs du licenciement; par conséquent, le visa dans le courrier du 13 avril 2016 adressé à Madame X de son ' comportement général depuis ( sa) prise de fonction au sein de notre société ' est indifférent, dans la mesure où cette dernière n’invoque pas que lors de l’entretien, l’employeur n’ aurait pas respecté son obligation issue de l’article L1332-2 du code du travail de lui indiquer les griefs reprochés et de recueillir ses observations à ce sujet, ni que les griefs discutés n’auraient pas été ceux mentionnés dans la lettre de licenciement.

Selon l’article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Il convient de rappeler que si le juge n’a pas à substituer son appréciation à celle de l’employeur sur les aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi du salarié, il n’en demeure pas moins que l’insuffisance alléguée doit reposer sur des éléments concrets et suffisamment pertinents, être contemporaine du licenciement et perturber la bonne marche de l’entreprise.

En l’espèce, si Madame X produit de multiples courriels de transmission de ses suivis journaliers, force est de constater que des relances ont été nécessaires de la part de sa supérieure hiérachique, comme le montrent un courriel du 19 janvier 2016 réclamant ce document et précisant 'je n’ai pas le temps tous les deux matins de te relancer sur le sujet. Alors une bonne fois pour toutes, je te demande STP de faire ton suivi soit le soir, soit le matin avant 9h30, et ce tous les jours', et le courriel du 23 février 2016 adressé par Madame Y à plusieurs salariés

' Z vous a envoyé le nouveau suivi de semaine. Ne perdons pas les bonnes habitudes, nous le remplissons et le renvoyons à Z. N’F pas de me mettre en copie pour la comptabilité analytique'.

Par ailleurs, la lenteur d’exécution des tâches lui a été reprochée ( cf le courriel de la direction de l’entreprise le 5 juin 2015 'vous avez passé Lundi 3H sur le plan de communication et indiqué 20%. 1. Nous travaillons à partir des moyens et non des besoins. Les moyens sont 4H par semaine, donc le raisonnement est, je ds remettre un doc sous 4H. Qd vous avez passié des examens durant vos etudes vous avez du etre confronté à l’aspect je remet ma copi à la fin du temps imparti.

2. Me transmettre le plan de communication dans l’état actuel ' (sic), ou celui du président de la société ZENIDOC en date du 10 mars 2016 'ayant beaucoup de mal à voir votre production je vous ai simplifié votre suivi. Il y a deux thèmes et seulement deux thèmes, qui vous sont affectées et vous n’avez rien d’autre à faire. […] Sur votre suivi vous m’indiquez pour chaque thème ce que vous avez fait. J’ai de gros soucis sur votre production, vous me faites ainsi qu’à MLT et MPR un reporting à la demi-journée afin d’éviter les dérives car comme je vous l’ai dit nous avons des impératifs sur la 7.5 je suis incapable de savoir ce que vous avais produits sur ce chantiers que je vous avais confié. J’attire votre attention sur le temps que votre management me demande, donc veillez à améliorer votre efficacité et votre efficience, je vous rappelle votre statut de cadre et non de technicienne' (sic) ou encore le courriel daté du 22 mars 2016 ' dans mon mail d’hier je disais: 3. Votre tâche et la réponse à un appel d’offres que G doit vous transmettre. Sur les indicateurs, des que mon emploi du temps me le permettra je vous transmettrais les tâches élémentaires à réaliser. Donc inutile de faire quoi que ce soit sur les indicateurs, consacrez-vous à l’AO. Veuillez noter que je dois régulièrement revenir sur la réalisation des tâches que je vous demande, ma phrase ci-dessus ne me paraît pas compliquée et j’avoue avoir beaucoup de mal à comprendre le décalage entre ce que je vous demande et ce que vous faites. De fait je dois faire des remontrances à G car elle n’a pas contrôlé votre dérive, je lui demande donc de faire un point avec Vous à mi journée sur l’avancée de la réponse à l’o'.

Ce constat a été fait également par G Y qui, en date du 24 mars 2016, adressait à la direction de l’entreprise le courriel suivant 'il est de ma responsabilité d’attirer votre attention sur le ratio temps passé AO (5 h)/document produit ( AO Bordeaux) 6 pages de copier/coller). Je ne ferai aucun commentaire '.

En ce qui concerne la communication avec sa supérieure, G Y, cette dernière s’en plaignait, comme dans ce courriel en date du 26 février 2016 ( sic) 'E, j’aurai aimé être au courant de cette démarche. D’autant plus que la veille Michael est sur Dijon et qu’il risque d’y rester mercredi […] et enfin en tant que responsable des opérations''' j’aurai validé tous ces points, avec les acteurs !' , ou dans celui du 18 février 2016 à la direction ' elle ne me met plus en copie des mails Comme d hab elle en a décidé ainsi’ Mais ça ne va pas le faire très longtemps' et dans un autre du même jour à Madame X 'je te remercie de bien vouloir me mettre systématiquement en copie des mails avec les clients, cela évitera à FFT de perdre de son temps précieux à me le transférer', documents qui objectivent le reproche.

Aucun élément documenté n’est apporté par la salariée sur ces différents griefs, alors que des efforts d’adaptation ont été faits par la société ZENIDOC ( cf le courriel du PDG en date du 8 mars 2016 ' a. E si vous préférez avoir la formation avant pour pouvoir réviser et être plus à l’aise, m’indiquer quand et qu’H I cette tâche[…] b. E, si cette formation vous semble délicate car trop technique, voyez comment gérer la situation et me proposer une solution'.)

Dans la mesure où ces reproches relèvent d’un manque de communication, d’implication dans la cohésion de l’équipe et de vision globalisée de son travail , mais non d’actes d’insubordination délibérés, ils ne revêtent pas de caractère disciplinaire.

Le manque d’implication , allégué également par la société appelante, ressort de l’attestation de Z C, salariée de la société ZENIDOC, 'il lui arrivait qu’elle s’absente plus longtemps le midi et parte plus tôt certains soirs (notamment à cause de ses entraînements sportifs. De ce fait nous autres employés devions nous adapter à son emploi du temps lors de réunions ou de projets en communs. De plus la communication fut altérée par le port permanent d’écouteurs avec une musique forte. Malgré nos remarques, elle n’a pas cessé de les porter malgré la gêne occasionnée. De ces façons, la communication et le travail d’équipe étaient devenus extrêmement compliqué à ses côtés' ( sic).

Il est justifié également d’un courriel de J K, chef de projet au CHU de Rouen, en date du 4 novembre 2015 pointant divers défauts dans un travail livré par l’intimée ' Bonjour M^me X, je viens aux nouvelles concernant 2 points sur lesquels nous n’avons pas eu de réponse de votre part:

concernant le planning définitif, avez-vous pu faire les modifications demandées ' Nous n’avons pas reçu les nouvelles versions.

Concernant la documentation que vous nous avez livré vendredi, plusieurs éléments sont à revoir, il manque une annexe du cahier de recettes (le cahier de tests). Avez-vous avancé sur le sujet ''

Par conséquent, si l’attestation de L M, expert-comptable de la société ZENIDOC indiquant avoir mis en place une comptabilité analytique permettant de déterminer la rentabilité de chaque projet et avoir constaté que 'l’insuffisance des transmissions des suivis journaliers n’ont pas permis cette mise en place' est sans pertinence , en l’espèce, car contenant un reproche général, sans mise en cause spécifique de l’intimée, les autres données produites permettent de vérifier les divers reproches concrets faits à Madame X, perturbant la bonne marche de l’entreprise et par conséquent constitutifs d’une insuffisance professionnelle.

Il convient donc de dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et, par infirmation du jugement de première instance, de rejeter la demande d’indemnisation.

Sur la clause de non-concurrence :

La société ZENIDOC soutient que la clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail de Madame X est nulle faute de contrepartie financière , qu’aucune indemnisation ne saurait intervenir sauf à démontrer l’existence du préjudice qui en serait résulté pour elle et que prenant conscience du caractère manifestement disproportionné de son évaluation, l’intéressée a réduit ses prétentions. Elle relève que cette dernière a retrouvé un emploi immédiatement après son licenciement, qu’elle ne démontre pas qu’elle n’aurait pas pu postuler auprès de la société ANTICYCLONE, ni que cette société serait une concurrente de ZENIDOC, ni qu’elle aurait ouvert au recrutement un poste que E X aurait été susceptible d’occuper . Par conséquent, ne démontrant pas avoir respecté la clause de non-concurrence, ni avoir subi un quelconque préjudice du fait de la nullité de cette clause, l’intimée – qui ne justifie d’aucune perte de revenus – ne saurait, selon elle, prétendre à une contrepartie financière de ladite clause. Elle note en tout état de cause que les sommes allouées n’ayant pas la nature d’une indemnité compensatrice de salaire ne pourraient ouvrir droit au versement d’une indemnité compensatrice de congés payés.

La société appelante conclut donc à l’infirmation du jugement entrepris et au rejet de la demande.

Madame X, relevant l’absence de contrepartie financière dans la clause de non-concurrence stipulée à son contrat de travail, la qualifie d’illicite et affirme être en droit de demander réparation au titre du préjudice qu’elle a subi du fait de l’existence de cette clause. Elle indique avoir trouvé un poste après son licenciement au sein d’une société dont l’activité n’est absolument pas concurrente de celle de l’employeur et n’avoir pu postuler au sein de l’entreprise ANTICYCLONE , sa concurrente directe. Ayant nécessairement subi un préjudice du fait de sa recherche d’emploi limitée à des entreprises insusceptibles de concurrencer la société ZENIDOC , alors que ses compétences le lui permettaient, préjudice d’autant plus grand selon elle que la durée de l’engagement de non-concurrence de 36 mois était particulièrement abusive, elle estime à 35'080 € bruts la juste indemnisation lui revenant, la somme lui ayant été allouée par le conseil de prud’hommes étant selon elle dérisoire par rapport à son préjudice réel. Elle sollicite également une indemnité compensatrice de congés payés afférente à cette somme.

Au visa du principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et du principe de proportionnalité, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contre-partie financière, ces conditions étant cumulatives.

L’existence, dans le contrat de travail, d’une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie pécuniaire sérieuse ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié. Si ce dernier souhaite être indemnisé, il doit faire la démonstration du préjudice réellement subi du fait de cette stipulation illicite.

La clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de travail de Madame X précise :

« après la rupture du présent contrat, pour quelque cause que ce soit, Mademoiselle E X s’interdit pendant une durée de trente-six mois à compter de la cessation effective de ses fonctions au sein de la Société ZENIDOC , d’exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente de celle de l’entreprise.

En cas de violation de son obligation de non-concurrence, Mademoiselle E X P à la Société, à titre de dommages et intérêts, une somme égale au montant des salaires nets perçus au cours des 12 derniers mois précédant la fin effective de son contrat, cette indemnité étant susceptible de révision par le tribunal compétent en cas de litige.

La Société se réserve toutefois la faculté de lever cette obligation de non-concurrence ou d’en réduire la durée sous réserve d’en aviser Mademoiselle E X par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard 15 jours après la cessation effective de ses fonctions au sein de la Société. »

Force est de constater qu’aucune contrepartie financière n’est apportée en l’espèce à la restriction de la liberté d’exercice d’une activité professionnelle de la salariée .

Hormis son contrat de travail, Madame X ne cite aucune pièce au soutien de son argumentaire relatif au préjudice subi du fait de la clause de non-concurrence. Elle ne verse notamment aucun élément relatif à l’ouverture de recrutements au sein d’une entreprise ayant une activité concurrente de celle de la société ZENIDOC , ni à sa vocation à y candidater. Il n’est pas justifié non plus d’une quelconque perte de revenus, aucun démenti n’étant apporté à l’affirmation de la société ZENIDOC selon laquelle elle a été engagée dès le mois de septembre 2016 par la société RESERVIT.

Par conséquent, la demande d’indemnisation d’un nécessaire préjudice subi par Madame X doit être rejetée, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur les heures supplémentaires :

La société ZENIDOC rappelle que seules les heures supplémentaires accomplies à la demande ou pour le compte de l’employeur ou à tout le moins avec son accord implicite doivent donner lieu à rémunération. Elle souligne que pendant toute la durée de la relation contractuelle, Madame X n’a jamais sollicité le paiement d’heures supplémentaires, ni ne l’a informée de leur réalisation.

Madame X affirme que dans le cadre de la bonne exécution de sa prestation de travail, elle a dû effectuer de nombreuses heures supplémentaires, à savoir 311, qui sont restés non rémunérées, comme le montre son agenda électronique Outlook pour l’année 2015. Elle souligne que son employeur n’a pas pris la peine d’établir le temps de travail qu’elle a effectué sur l’ensemble de la période de collaboration et critique l’attestation de Monsieur B, ancien salarié et ami du fils du dirigeant de l’entreprise, seul élément – au surplus non probant- relatif à son activité.

Elle produit 59 courriels envoyés et/ou reçus après 18 heures attestant de manière indiscutable, selon elle, du travail effectué au-delà des horaires de travail de l’entreprise, relate que la direction ira jusqu’à lui demander, contrainte supplémentaire discriminatoire, deux comptes rendus d’activité par jour pour contrôler son activité, explique que l’employeur ne peut arguer du fait qu’il n’imposait pas l’accomplissement d’heures supplémentaires et en même temps ne réagissait pas à l’envoi de nombreux courriels le soir. Estimant qu’en réalité, les employés de l’entreprise ne comptaient pas leurs heures et se trouvaient dans une situation qui leur imposait de dépasser la durée de travail de 35 heures, elle conclut à la condamnation de l’entreprise qui aurait dû mettre en place des conventions de forfait -jours. Elle réclame la somme de 5978,97 € correspondant à 311 heures supplémentaires, et les congés payés y afférents.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Pour ce faire, Madame X verse au débat un planning à son nom couvrant la période du 9 mars 2015 au 22 avril 2016, édité le 15 avril précédent, et portant mention de diverses activités à diverses heures de la journée, un tableau récapitulatif des heures supplémentaires qu’elle dit avoir effectuées de mai 2015 à avril 2016, soit 311,2 heures supplémentaires, document portant mention d’un 'salaire manquant de 3638,57 €', ainsi que 59 courriels adressés par elle (à l’exception de deux reçus par elle) après 18 heures.

Madame X produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l’employeur et qui sont de nature à étayer sa demande.

La société ZENIDOC pour sa part considère que les éléments produits ne sont pas des éléments de preuve objectifs, que l’agenda qui est versé au débat n’est pas un document interne mais un document

personnel qui a pu être élaboré pour les besoins de la cause, qu’au surplus il ne permet pas de justifier la quantité d’heures supplémentaires prétendument réalisées et décomptées au sein de la pièce adverse n°4. Elle souligne que cet agenda fait tout au plus état d’une amplitude journalière de travail, ne mentionne pas les pauses journalières notamment pour se restaurer, et considère le décompte erroné puisque ne reposant pas sur le temps de travail effectif.

Elle demande le rejet de la demande en raison de l’imprécision des éléments produits et de la discordance manifeste entre l’amplitude de travail et le décompte, le nombre d’heures supplémentaires étant parfois supérieur à l’amplitude journalière mentionnée sur l’agenda. Elle relève diverses anomalies, notamment les 18 juin, 4 août , 10 septembre, 13 octobre 2015, jours pour lesquels non seulement aucune pause n’est mentionnée mais encore les amplitudes sont inférieures au nombre d’heures supplémentaires alléguées. Elle relève que face à ces incohérences grossières, la salariée a produit des courriels envoyés ou reçus après 18 heures, lesquels n’établissent nullement l’accomplissement d’heures supplémentaires, Madame X au surplus étant cadre et bénéficiant de l’autonomie correspondante. Elle relève surtout que parmi les 59 courriels versés aux débats, 17 ont été envoyés entre 18 heures et 18h05, 14 entre 18 h 05 et 18h 15, et 17 entre 18h15 et 18h30, soit très peu après la fin de l’horaire usuel théorique de travail et que ces courriels sont afférents à la transmission de son rapport d’activité, établi en fin de journée et constituant ainsi sa dernière tâche de travail. N’ayant donc pas pu accomplir entre 1 à 10,4 heures supplémentaires par jour, comme allégué, bénéficiant d’une pause déjeuner plus longue en sa qualité de cadre et quittant les locaux plus tôt que l’horaire théorique, Madame X ne saurait, selon elle, être accueillie en sa demande.

La société ZENIDOC souligne que la salariée n’a pas remis en cause devant une juridiction pénale l’authenticité de l’attestation de Monsieur B et conclut au débouté de la demande.

La société ZENIDOC verse au débat l’attestation de Monsieur B et celle de Madame C .

En l’état des liens mis à jour par la salariée entre ce premier témoin et la direction de la société, il convient de ne retenir que le témoignage de Madame C qui déclare 'n’avoir jamais constatée que M^me E X effectuée des heures supplémentaires durant son contrat au sein de la Société Zenidoc. En effet la société n’a jamais demandé à ses employés d’effectuer des heures supplémentaires. Les horaires théoriques de M^me X étaient de 9h00 à 12h00 puis 14h00 à 18h00. Mais il arrivait qu’elle s’absente plus longtemps le midi et parte plutôt certains soirs (notamment à cause de ses entraînements sportifs . De ce fait nous autres employés devions nous adapter à son emploi du temps lors de réunions ou de projets en communs ' (sic).

S’il n’est pas contesté que Madame X, grâce à son statut de cadre, disposait d’une certaine autonomie dans la gestion de son temps de travail, force est de constater que la société ZENIDOC ne justifie ni de la signature d’une convention de forfait-jours, ni de la comptabilisation de son temps de travail.

Au vu des éléments produits de part et d’autre, et sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a donc la conviction que Madame X a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées.

Toutefois, dès lors qu’ils traduisent une intervention ponctuelle autant que limitée, des mails tardifs ou débordant des horaires théoriques de travail, comme en l’espèce, ne permettent pas d’illustrer la continuité d’une action de travail jusqu’à l’heure de leur émission. Par ailleurs, rien ne permet d’établir que ces interventions, précisément à ces heures, étaient rendues nécessaires par le volume de travail à accomplir.

Au surplus, il y a lieu de tenir compte de l’autonomie dont disposait Madame X et de ses

activités sportives dont il est fait état dans le témoignage de Madame C.

Par conséquent, en considération de ces éléments et en l’état des anomalies relevées par la société ZENIDOC sur différentes journées, les éléments versés au débat permettent de retenir l’accomplissement d’heures supplémentaires induisant la condamnation de l’employeur à lui verser un rappel de salaire de 711,32 € ainsi que les congés payés y afférents.

Il convient de relever par ailleurs que Madame X invoque une situation discriminatoire qui l’aurait contrainte à adresser à l’entreprise deux rapports de suivi journaliers, mais ne formule aucune demande à ce titre.

Sur la demi-journée :

Face à Madame X qui prétend avoir réalisé une demi-journée de travail le 26 février 2016, sans rémunération en contrepartie, la société ZENIDOC relève qu’à cette date, la salariée s’est effectivement absentée de son poste de travail, comme le révèle indéniablement son courriel de 15h45 indiquant qu’elle sortait de chez le médecin et que n’ayant fourni qu’un arrêt de travail débutant le 29 février, elle ne pouvait valablement prétendre à rémunération pour les 3,5 heures de travail correspondant à son absence non justifiée. Elle conclut au rejet de la demande particulièrement opportuniste, selon elle, et mal fondée.

Madame X sollicite la somme de 53,83 euros bruts, ainsi que les congés payés y afférents, à titre de rappel de rémunération pour la demi-journée du 26 février 2016 au cours de laquelle elle s’est rendue chez son médecin, même si elle n’a sollicité un arrêt de travail que le 29 février suivant, par conscience professionnelle. Elle considère que son absence est parfaitement justifiée par l’ordonnance du médecin lui prescrivant des médicaments ,versée au débat, ainsi que par l’envoi du courriel informant l’employeur de son absence datée du même jour.

Si Madame X justifie d’un arrêt de travail pour le 29 février 2016, elle n’en fait pas autant pour la demi-journée du 26 précédent, son courriel de 15 h 45 indiquant ' je sors de chez le médecin et il confirme que j’ai une grippe' et l’ordonnance du docteur D – produite en photocopie dont la qualité ne permet pas de vérifier si elle date du 25 ou du 26 février 2016 – ne constituant pas les justificatifs requis.

Étant donc en absence injustifiée sur une demi-journée, Madame X ne saurait valablement solliciter le rappel de salaire correspondant.

Le jugement de première instance sera donc confirmé de ce chef.

Sur le rappel de prime :

La société ZENIDOC rappelle que dans la proposition d’embauche stipulant une rémunération variable n’a pas été signée par la salariée, qui a en revanche souscrit à un contrat à durée indéterminée prévoyant une rémunération annuelle brute de 28 K€ annuels après la première période d’essai. Relevant le consentement clair et non équivoque de la salariée pour le versement d’une rémunération fixe à l’exclusion de toute rémunération variable, elle considère que la demande de rappel de prime doit être rejetée, d’autant qu’en tout état de cause, l’intimée n’aurait pu prétendre à versement dans la mesure où il était conditionné à la réussite du plan et à une évaluation annuelle. Elle indique en effet qu’en l’état de la période d’essai renouvelée, l’objectif annuel aurait dû s’apprécier sur la période courant entre septembre 2015 et septembre 2016 et que Madame X a été licenciée avant la fin de cette période. Elle fait valoir en second lieu que la réalisation de l’objectif, à savoir la réussite du plan, n’est nullement démontrée, et ce d’autant que la salariée ne donnait pas satisfaction et faisait preuve d’insuffisance professionnelle, de manière persistante.

À titre subsidiaire, la société ZENIDOC fait valoir que si les conditions de cette proposition d’embauche devaient trouver à s’appliquer, une compensation devrait s’opérer entre les sommes indûment perçues par Madame X et cette prime annuelle puisque la salariée a perçu la rémunération prévue après la période d’essai pendant son renouvellement, alors que la proposition d’embauche stipulait une rémunération brute annuelle de 26'000 € pendant la période d’essai et de 28'000 € à l’issue de cette période. Elle relève d’ailleurs que cette différence quant aux modalités de versement de la rémunération fixe démontre que les parties n’entendaient pas se lier selon les dispositions litigieuses mais bien selon les dispositions contractuelles signées par elle lors de l’embauche.

Madame X fait valoir qu’avant de signer son contrat de travail, elle avait reçu une proposition d’embauche prévoyant une rémunération variable de 5000 € brute annuelle basée sur la réussite du plan, que cette promesse d’embauche contenait tous les éléments essentiels du contrat de travail et doit donc trouver application, nonobstant les mentions postérieures stipulées au contrat, auxquelles elle se rajoute. En ce qui concerne la prétendue non réalisation du plan, elle estime que l’employeur est défaillant puisqu’il ne produit aucun élément objectif et vérifiable quant aux conditions de réalisation dudit plan, son appréciation discrétionnaire ne pouvant suffire.

Madame X sollicite donc la confirmation du jugement de première instance qui a condamné son employeur à lui verser 5000 € à ce titre, ainsi que les congés payés y afférents.

La promesse d’embauche s’analyse en un véritable engagement unilatéral de fourniture d’emploi qui oblige l’employeur envers le destinataire de la promesse, dès l’instant où il a exprimé cet acte de volonté au profit de ce dernier et précisé les conditions de l’ emploi, le lieu de travail, la rémunération, la durée de travail et la date d’entrée en fonction.

Cependant, il convient de relever, en l’espèce, que l’engagement unilatéral de l’employeur n’a pas rencontré l’adhésion de la salariée, qui n’a pas signé un contrat conforme à la promesse d’embauche mais un autre, stipulant des conditions de rémunération différentes, ainsi qu’un seuil de rémunération supérieur pendant le renouvellement de la période d’essai.

Il convient donc de rejeter la demande et d’infirmer le jugement de première instance de ce chef.

Sur le complément d’indemnité compensatrice de préavis :

Face à Madame X qui, considérant que son salaire de base doit être modifié pour tenir en compte du salaire minimum conventionnel prévu par la convention collective des bureaux d’études techniques Syntec pour les cadres, à savoir 2333,33 euros, des heures supplémentaires majorées et de la prime issue de la rémunération variable non versée, sollicite que son salaire moyen brut soit fixé à 4163,5 € et qu’une somme de 3659,65 euros lui soit versée à titre de complément de préavis, ainsi que les congés payés y afférents, la société ZENIDOC conclut au rejet pur et simple de cette demande, infondée dans la mesure où il ne doit pas être fait droit au rappel d’heures supplémentaires, ni au rappel de prime d’objectif.

Si la demande relative à la prime d’objectifs a été rejetée, il n’en a pas été de même de la demande d’heures supplémentaires.

Il convient donc, sur la base du salaire minimum conventionnel et des heures supplémentaires arbitrées pour la période litigieuse, de constater un salaire mensuel brut moyen de 2 388,04€ et d’accueillir la demande de rappel d’indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 164,15 €, ainsi que les congés payés y afférents.

Sur le travail dissimulé:

La société ZENIDOC rappelle que la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que si l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Il estime en l’espèce qu’il n’est pas démontré qu’elle aurait eu l’intention de dissimuler l’accomplissement d’heures supplémentaires, d’ailleurs non démontrées, de la part de Madame X. Elle conclut donc à la confirmation du jugement entrepris.

À titre subsidiaire elle fait observer que la salariée ne justifie pas du quantum de son prétendu préjudice qu’elle évalue à 25'000 € , qu’en application de l’article L 8223-1 du code du travail l’indemnité pour travail dissimulé est forfaitaire et ne saurait dépasser 13'999,98 €.

Madame X sollicite que sa demande relative au travail dissimulé soit accueillie à hauteur de 25'000 €, à savoir six mois de son salaire augmenté de la rémunération variable non versée.

L’article L 8221-5 du code du travail, dans sa version applicable au litige,'prévoit: ' est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L.1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

L’article L 8223-1 du code du travail prévoit qu’ « en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.»

Il appartient au salarié d’apporter la preuve d’une omission intentionnelle de l’employeur.

En l’espèce, aucun élément n’est apporté par Madame X relativement au caractère intentionnel de la dissimulation invoquée.

La demande d’indemnité pour travail dissimulé doit donc être rejetée, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L’équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile également en cause d’appel et d’allouer à ce titre la somme de 1500 € à Madame X.

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à

disposition au greffe,

Constate la recevabilité de l’appel,

Infirme le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives au travail dissimulé, au rappel de salaire pour la demi-journée du 26 février 2016, aux frais irrépétibles et aux dépens,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société ZENIDOC à payer à E X les sommes de :

—  711,32 € à titre de rappel d’heures supplémentaires,

—  71,13 € au titre des congés payés y afférents,

—  164,15 € à titre de complément d’indemnité compensatrice de préavis,

—  16,41 € au titre des congés payés y afférents,

—  1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne la société ZENIDOC aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

N O faisant fonction