COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 1^er JUILLET 2021

N° 2021/262

Rôle N° RG 20/09463 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGLB7

A B

C/

M^me E F

Y X

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

PG

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de Salon de Provence en date du 22 Septembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2020 00000.

APPELANT

Monsieur A B,

né le […] à MUS-TURQUIE, de nationalité Turque, demeurant […]

représenté par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Maître Y X

Agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL BERFIM CONSTRUCTION

demeurant Mandataire Judiciaire – […]

non représenté

Madame E F,

demeurant COUR D’APPEL – 20. […]

non représentée

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Mai 2021 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre

M^me Marie-Pierre FOURNIER, Conseiller rapporteur

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Juin 2021 et prorogé le 1^er Juillet 2021.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 1^er Juillet 2021,

Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits et procédure :

Par jugement du 21 mars 2019, le tribunal de commerce de Salon de Provence a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la sarl Berfim Construction, entreprise de maçonnerie et de gros oeuvre dont le gérant était A B.

Par jugement du 22 septembre 2020 rendu sur assignation de Maître Y X, mandataire liquidateur, le tribunal a prononcé à l’encontre de l’ancien gérant une mesure de faillite personnelle durant dix ans après avoir relevé qu’il avait appauvri la société par des sorties d’argent injustifiées destinées à payer des salaires à des ouvriers non déclarés, d’une part, et qu’il n’avait pas tenu de comptabilité lors des exercices clos le 31 décembre 2018 et le 31 décembre 2019, d’autre part.

A B a interjeté appel de ce jugement par déclaration au greffe du 2 octobre 2020.

Dans ses dernières conclusions déposées et signifiées par Rpva le 22 décembre 2020, l’appelant demande à la cour de réformer le jugement et de débouter Maître X de toutes ses demandes. A titre subsidiaire, il sollicite la révision à la baisse de la sanction tant dans sa nature que dans sa durée.

A B soutient que le défaut de paiement des cotisations sociales ne peut être assimilé à un détournement d’actif ou à une augmentation frauduleuse du passif. Faute de preuve d’un acte de disposition volontaire d’un élément du patrimoine de la société, il estime que la faute prévue par l’article L 653-4 du code de commerce n’est pas caractérisée. Il rappelle à la cour qu’il est dépourvu de connaissances en droit et en comptabilité de sorte qu’il a de bonne foi réglé par chèques des prestations effectuées par des sous-traitants ou par les propres salariés de sa société en dehors de leurs heures de travail. Il conteste aussi la faute de défaut de tenue de comptabilité, fait observer à la cour qu’il a remis la comptabilité des exercices clos le 31 décembre 2016 et le 31 décembre 2017 et souligne que le liquidateur n’a demandé les documents comptables des exercices suivants ni au comptable de la société ni à l’Urssaf. Il fait grief enfin aux premiers juges de ne pas avoir respecté le principe de proportionnalité dans la mise en oeuvre de la sanction.

Maître Y X, assigné en sa qualité de mandataire liquidateur par acte du 3 décembre 2020 remis à C D, son assistante, n’a pas constitué avocat.

Par avis signifié aux parties le 1^er avril 2021 par Rpva le ministère public a conclu à la confirmation du jugement, l’augmentation frauduleuse du passif eu égard à la créance colossale de l’Urssaf et le défaut de tenue de comptabilité justifiant pleinement selon lui la sanction prononcée.

L’affaire a été fixée à l’audience du 12 mai 2021 et l’ordonnance de clôture est intervenue le 8 avril 2021.

Motifs:

Il sera statué par arrêt de défaut, Maître X, intimé, n’ayant pas été assigné à sa personne.

Sur l’augmentation frauduleuse du passif

Le passif déclaré s’élève à la somme de 1.726 012,14 euros lequel comprend une déclaration de créance de l’Urssaf à hauteur de 1.158.594 euros.

Ce passif social très élevé découle d’un contrôle effectué par l’Urssaf sur la période comprise entre le 1^er janvier 2013 et le 30 juin 2018. Les investigations de l’Urssaf ont en effet établi que A B ne déclarait pas les heures supplémentaires effectuées par les salariés de la société dont la plupart étaient employés à temps partiel. Les fonds servant à payer ces heures de travail dissimulé étaient imputées sur un compte intitulé « sous-traitants » dont les écritures n’étaient étayées par aucune pièce justificative.

Pour caractériser la faute prévue par l’article L 653-4 5° du code de commerce, le tribunal a relevé qu’en procédant ainsi, le gérant avait appauvri l’actif de la société par des sorties d’argent non justifiées et que le redressement opéré par l’Urssaf avait bien augmenté son passif.

L’appelant soutient cependant que le défaut de paiement des cotisations sociales ne pouvait être assimilée à un détournement d’actif, lequel exige la preuve d’un acte de disposition positif et volontaire portant sur un élément du patrimoine de la société. Il estime par ailleurs que la preuve de son intention frauduleuse n’est pas rapportée, et qu’il n’a pas voulu dissimuler les transferts de fonds dont les salariés de la société ont bénéficié puisqu’ils ont été inscrits en comptabilité dans le compte

« sous-traitants ».

La cour relève que les agissements reprochés au gérant par le liquidateur ne consistent pas en une simple omission de régler les cotisations sociales mais d’avoir dissimulé le nombre réel d’heures de travail effectuées par ses salariés dans le dessein d’éluder le paiement des cotisations sociales correspondantes, faits constitutifs du délit de travail dissimulé.

L’Urssaf a réclamé outre les cotisations éludées des majorations égales à 40% de leur montant en application des articles 243-7-7 du code de la sécurité sociale et de l’article L 8224-2 du code du travail selon lesquels le montant du redressement des cotisations et contributions sociales mis en recouvrement à l’issue d’un contrôle est majoré de 40% en cas de constat de l’infraction de travail dissimulé commis à l’égard de plusieurs personnes.

L’augmentation du passif social trouve donc son origine dans la commission systématique par le gérant du délit de travail dissimulé sur la période comprise entre le 1^er janvier 2013 et le 30 juin 2018. Le redressement opéré par l’Urssaf d’un montant total de 1.113.012 euros soit 753.801 euros de cotisations éludées et 279.782 euros de majorations de redressement a entraîné une augmentation considérable des charges de l’entreprise puis a conduit à la cessation des paiements. Le liquidateur a en effet observé dans son rapport ( pièce n°3 communiquée par le ministère public) que les mesures de recouvrement de sa créance mises en place par l’Urssaf auprès de la société débitrice auprès du principal client de la société et le refus de délivrance des attestations de vigilance indispensables à l’attribution de nouveaux marchés ont conduit le gérant a cesser l’activité en décembre 2018 et à solliciter l’ouverture de la procédure collective.

En éludant délibérément le paiement des cotisations sociales par le recours systématique au travail dissimulé, agissements ayant abouti à l’augmentation des charges de la société et à la cessation des paiements, le gérant a donc bien commis les faits d’augmentation frauduleuse du passif prévu par l’article L 653-4 5° du code de commerce.

Sur le défaut de tenue de comptabilité au titre des exercices clos le 31 décembre 2018 et le 31 décembre 2019:

Les premiers juges ont retenu que le gérant n’avait remis au liquidateur que les bilans des exercices clos au 31 décembre 2016 et au 31 décembre 2017 et n’avait en revanche fourni aucun élément comptable concernant les deux exercices suivants: ils en ont déduit que la comptabilité n’avait pas été tenue lors des exercices 2018 et 2019.

L’appelant fait grief au tribunal d’avoir retenu le défaut de tenue de comptabilité alors que la comptabilité avait été tenue et que le gérant a communiqué au liquidateur des éléments comptables.

Dans son assignation délivrée à A B le 29 novembre 2019, le liquidateur a précisé que le gérant ne lui avait remis aucun document comptable au titre des exercices 2018 et 2019, d’une part, et que l’administration fiscale, dans le cadre d’un contrôle fiscal de la société, avait dressé le 17 juin 2019 un procès-verbal de défaut de présentation de la compabilité concernant la période du 1^er janvier au 30 novembre 2018.

Aux termes de l’article L 123-12 du code de commerce, tout commerçant doit établir des comptes annuels à la clôture de chaque exercice. La communication des éléments comptables concernant les exercices 2016 et 2017 est donc inopérante pour établir que la comptabilité conforme aux exigences légales a été tenue au titre des exercices 2018 et 2019. C’est à tort de surcroît que A B soutient que l’Urssaf a pu examiner l’intégralité de la comptabilité alors même que le contrôle n’a porté que sur la période comprise entre le 1^er janvier 2013 et le 30 juin 2018.

Les faits de défaut de tenue de comptabilité au titre des exercices clos le 31 décembre 2018 et le 31

décembre 2019 prévus passibles de la faillite personnelle en application de l’article L 653-5 6°sont donc caractérisés.

Conformément aux dispositions de l’article L 653-11 du code de commerce, le tribunal fixe la durée de la mesure de faillite personnelle qu’il prononce, laquelle ne peut être supérieure à quinze ans.

Les premiers juges ont prononcé contre l’ancien gérant une faillite personnelle durant dix ans en l’état de ses agissements volontaires et continus et de l’importance du passif qui en est résulté.

L’appelant estime disproportionnée la sanction prononcée qui à ses dires aura des effets irrémédiables sur lui-même et sa famille. Il expose être le père de quatre enfants agés de 7 à 17 ans, qu’il est employé comme carreleur par la société Berfin et perçoit un salaire de 1814 euros et assume des charges mensuelles de 1348 euros.

La sarl Berfim Constructions a commencé son activité en 2011 et a eu massivement recours au travail dissimulé dès le début de son activité et pendant toute sa durée. En effet, avant même le contrôle de l’Urssaf qui a porté sur la période comprise entre 2013 et 2018, la société avait fait l’objet en 2012 d’une enquête diligentée par la gendarmerie du chef de travail dissimulé en raison de l’absence de déclaration préalable à l’embauche pour trois salariés présents sur le chanter. La cour en déduit que le recours systématique au travail dissimulé pour diminuer frauduleusement les charges de la société était en réalité le modèle économique de la société dont l’appelant était le gérant.

De plus, la dénomination sociale de la société qui emploie actuellement l’appelant est la même que celle concernée par la présente procédure, elle exerce la même activité et son dirigeant est Yakup B, son frère, lequel était l’un des salariés de la sarl Berfim Construction. Cette continuité entre les deux sociétés présente un risque très sérieux de renouvellement des mêmes errements qui ont abouti à la création d’un passif social considérable.

Dans ces conditions, la faillite personnelle durant dix ans prononcée par les premiers juges est proportionnée à la gravité et à la durée des agissements commis par l’appelant.

Le jugement sera donc confirmé dans toutes ses dispositions.

PAR CES MOTIFS:

Par arrêt de défaut rendu publiquement,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Condamne A B aux dépens

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,