COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 17 DECEMBRE 2021

N°2021/.

Rôle N° RG 20/02204 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFS52

URSSAF PACA

C/

SAS TRANSPORTS CHABAS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

-

URSSAF PACA

— 

M^e Jean MARTINEZ

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal Judiciaire de Marseille en date du 09 Janvier 2020,enregistré au répertoire général sous le n° 15/04250.

APPELANTE

URSSAF PACA, demeurant […]

représenté par M. X Y en vertu d’un pouvoir général

INTIMEE

SAS TRANSPORTS CHABAS, demeurant […]

représentée par M^e Jean MARTINEZ, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Octobre 2021, en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

M^me Catherine BREUIL, Conseiller

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

qui ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me Nadège LAVIGNASSE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Décembre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Décembre 2021

Signé par Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre et M^me Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société par actions simplifiées (SAS) Transports Chabas a une activité de transports routiers de fret.

Elle a fait l’objet d’un vérification de l’application de la législation de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires portant sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013, pour 9 établissements : La Crau Cavaillon ( 84 ), St Fulgent (85), Perpignan (66), […], […], […], […], […]), qui s’est traduite par une lettre d’observations adressée le 17 octobre 2014 retenant vingt neuf chefs de redressement, suivie de neuf mises en demeure délivrées le 16 décembre 2014 à hauteur globale de 583.472,00 euros dont 506.405,00 euros à titre de cotisations et 77.067,00 euros au titre des majorations de retard.

Concernant plus précisément l’établissement sis marché des […], le redressement a porté sur la somme de 8.772,00 euros.

Par une lettre recommandée expédiée le 10 avril 2015 au tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône ( n° RG 21504250), puis par une seconde saisine postérieure (n° RG 21504968), la SAS Transports Chabas, prise en son établissement de Marseille, a contesté la décision implicite de rejet adoptée par la commission de recours amiable de l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales Provence Alpes Côte d’Azur (ci-après désignée URSSAF) saisie le 14 janvier 2015 à l’issue de la procédure de contrôle ainsi diligentée.

Une décision explicite de la commission de recours amiable est intervenue le 10 décembre 2015 que la SAS Transports Chabas a contesté par un nouveau recours, ( n° RG 21602630).

Par jugement du 9 janvier 2020, le tribunal judiciaire de Marseille, remplaçant le tribunal saisi, a :

— ordonné la jonction des trois instances,

— rejeté les exceptions de nullité des opérations de contrôle de la SAS Transports Chabas, tirées du manquement à l’obligation de motivation ainsi que de la violation du principe du contradictoire,

— accueilli la SAS Transports Chabas, en sa contestation portant sur le chef de redressement n° 29 dans l’ordre de la lettre d’observations adressée le 17 octobre 2014, concernant la mise en place des dispositifs de prévoyance complémentaire,

— débouté la SAS Transports Chabas de sa contestation portant sur le chef de redressement n° 25 de la lettre d’observations du 17 octobre 2014, concernant le caractère obligatoire du régime de prévoyance complémentaire,

— renvoyé les parties devant l’organisme de recouvrement aux fins d’actualiser le montant des redressements ayant donné lieu à lettre d’observations du 17 octobre 2014 pour tenir compte de la décision judiciaire, et devant se traduire par une condamnation de la SAS Transports Chabas à titre reconventionnel,

— débouté chaque partie du surplus de ses demandes ou de prétentions contraires,

— réservé le sort des dépens.

Par acte expédié le 10 février 2020 (RG 20/02204), l’URSSAF a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 28 janvier 2020.

Par deux actes du 13 février 2020 (RG 20/02325 et RG 20/02341), la SAS Transports Chabas a également interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 14 janvier 2020.

Par deux ordonnances du 11 mars 2020, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a ordonné la jonction des instances enregistrées sous les n° RG 20/02325 et 20/02341 pour être suivies sous le n°20/02204.

Par conclusions visées et développées oralement à l’audience, l’URSSAF demande à la cour de la recevoir en son appel et la dire bien fondée en ses demandes, de déclarer l’appel de la SAS Transports Chabas non fondé en droit et la débouter de ses demandes, et en conséquence, de :

— déclarer les redressements notifiés par lettre d’observations du 17 octobre 2014 parfaitement valides en droit,

— déclarer le redressement concernant le non-respect par l’employeur du caractère obligatoire de l’accord de prévoyance parfaitement justifié en droit et réformer le jugement en ce qu’il a annulé ce point pour un montant de 1.379,00 euros, (point 29 de la lettre d’observations),

— infirmer le jugement rendu le 9 janvier 2020 en ce qu’il a fait droit aux demandes portant sur l’accord tacite de l’URSSAF sur la pratique en cause,

— confirmer le jugement en ce qu’il a validé le redressement concernant le non-respect par l’employeur du caractère obligatoire de la l’accord de prévoyance complémentaire pour son montant de 6.090,00 euros (point 25 de la lettre d’observations),

— condamner la SAS Transports Chabas au paiement en denier ou quittance de la mise en demeure du 16 décembre 2014 notifiée pour 10.039,00 euros dont 8.772,00 euros de cotisations et 1.267,00 euros de majorations de retard,

— condamner la SAS Transport Chabas au paiement de 1.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :

— sur la prévoyance complémentaire : non-respect du caractère obligatoire (point 25), l’existence d’une décision explicite indiscutable n’est pas prouvée,

— conformément aux dispositions de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale et selon une jurisprudence constante, l’accord tacite suppose la réunion de trois conditions, l’absence d’observations, une décision en toute connaissance de cause et une identité de situation en fait et en droit entre les deux contrôles,

— la charge de la preuve de l’existence d’une décision implicite incombe à l’employeur, le silence gardé ne peut, à lui seul, valoir acceptation implicite,

— la société n’établit pas que les considérations de droit et de fait étaient parfaitement identiques,

— la société ne justifie pas que l’inspecteur en 2011 a eu à sa disposition les mêmes pièces que les inspecteurs en 2014,

— concernant la mise en place des dispositifs éligibles pour une prévoyance complémentaire (point n°29), l’inspectrice a constaté lors du contrôle sur les récapitulatifs de paie, outre la prévoyance IPRIAC dont la part patronale s’élève à 0,15% et la prévoyance CARCEPT dont la part patronale s’élève à 0,25%, régimes de prévoyance prévus par la convention collective du transport, qu’il existait un régime de prévoyance supplémentaire souscrit auprès de la CARCEPT concernant l’invalidité pour les salariés non-cadres (rubrique paie 4565) et qui lui n’était pas prévu par la convention collective,

— l’employeur n’a respecté aucun formalisme particulier de mise en place au sein de l’entreprise concernant ce supplément de prévoyance,

— concernant la prévoyance complémentaire (mutuelle) et son absence de caractère obligatoire (point 25), si elle admet l’existence de dispense d’affiliation, les salariés en période d’essai ne sont pas visés au titre des exceptions admises et donc non éligibles au régime de la dispense,

— la société ne produit pas les lettres signées de refus des salariés en contrat à durée déterminée (CDD) de plus ou moins de douze mois et des salariés en poste au moment de la mise en place de la décision unilatérale de l’employeur (DUE),

— or, l’employeur doit être en mesure de produire la demande de dispense de salariés concernés,

Elle souligne la production de lettres de dispense pour deux salariés alors qu’ils ont été embauchés après la mise en place de la DUE,

— ainsi, le caractère obligatoire n’était pas respecté pour les salariés non cadres car 91 d’entre eux en 2011, 80 en 2012, et 63 en 2013, n’ont pas bénéficié du contrat de mutuelle mis en place de sorte que le redressement est bien-fondé.

Par conclusions visées et développées oralement à l’audience, la SAS Transports Chabas demande à la cour de :

— réformer le jugement entrepris et annuler le chef de redressement n°25 (prévoyance complémentaire : non respect du caractère obligatoire),

— le confirmer, concernant l’annulation du chef de redressement 29 (prévoyance complémentaire : mise en place des dispositifs éligibles).

— condamner l’URSSAF à lui payer la somme de 5.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société soutient en substance que :

— conformément aux dispositions de l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale in fine, l’absence d’observations vaut accord tacite ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause,

— la charte du cotisant contrôlé qui doit être portée à la connaissance du cotisant faisant l’objet d’un contrôle, rappelle les effets d’un contrôle précédent,

— la lettre d’observations rédigée à l’issue de contrôle constitue une pièce décisive et objective pour déterminer l’objet du contrôle et les documents consultés par l’inspecteur du recouvrement et donc faire ressortir l’accord tacite de l’inspecteur et de l’organisme de recouvrement,

— sur la prévoyance complémentaire – caractère collectif et obligatoire (point 25), les dispositions du décret n°2012-25 du 9 janvier 2012 et de la circulaire DSS du 25 septembre 2013 ne sont pas applicables en l’espèce, ce décret ayant laissé aux entreprises une période transitoire courant jusqu’au 30 juin 2014 pour se mettre en conformité avec la nouvelle réglementation qu’il instaure,

— des possibilités de dispenses d’affiliation sont prévues par la circulaire N°DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009, régulièrement publiée et donc opposable à l’URSSAF,

— les salariés présents dans l’entreprise lors de la mise en place d’un régime « frais de santé » par DUE pouvaient être valablement dispensés d’affiliation, sans remise en cause de son caractère obligatoire, et ce, conformément aux dispositions d’ordre public de la loi Evin n°89-1009 du 31 décembre 1989,

— l’ensemble des contrat de travail à durée déterminée dispensés d’affiliation concernait des salariés saisonniers, embauchés pour une durée inférieure à douze mois et qui bénéficiaient à ce titre, d’une dispense d’affiliation de droit, comme le prévoit la circulaire du 30 janvier 2009, sans nécessité d’une demande écrite du salarié,

— aucun salarié embauché sous contrat de travail à durée déterminée ne s’est prévalu d’une telle dispense d’affiliation au cours des années 2011, 2012 et 2013,

— s’agissant de la dispense d’affiliation instaurée au profit des salariés embauchés sous contrat à durée indéterminée , elle pensait qu’elle pouvait être valablement instaurée sans remise en cause du caractère obligatoire de l’affiliation et des exonérations correspondantes,

— en tout état de cause, aucun salarié embauché en contrat de travail à durée indéterminée ne s’est prévalu d’une telle dispense,

— la question de la validité d’une telle dispense ne saurait avoir aucune conséquence juridique dans la mesure où cette dernière n’a jamais été usitée,

— le régime frais de santé instaurée par ses soins au profit des salariés non cadres étaient bien à adhésion obligatoire au sens de la réglementation applicable au cours de la période contrôlée, le redressement était donc injustifié,

— sur la prévoyance complémentaire : mise en place des dispositions éligibles (point 29), il existe bien un accord implicite de l’URSSAF, ce point ayant été contrôlé en 2011,

— le fait que les accords collectifs de branche des 5 mars 1986 et 26 juin 2008 ne soient pas étendus ne justifie nullement le redressement envisagé. Elle se prévaut d’une dispense prévue par la circulaire du 30 janvier 2009 et estime que c’est l’entreprise qui a étendu au profit de ses salariés non cadres les

niveaux de prestations prévus par les accords de branche des 5 mars 1986 et 26 juin 2008,

— la confirmation de l’annulation de ce chef de redressement s’impose.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Concernant plus précisément l’établissement sis marché des […], le redressement a porté sur trois chefs :

* 25 : prévoyance complémentaire : non-respect du caractère obligatoire ( 6.090,00 euros),

* 27 : avantages en nature véhicules : principe et évaluation- hors cas des constructeurs et concessionnaires ( 1.303,00 euros ),

* 29 : prévoyance complémentaire : mise en place des dispositifs éligibles ( 1.379,00 euros ).

La cour observe à titre liminaire que le jugement déféré n’a statué que sur les points 25 et 29, de sorte que du fait de l’effet dévolutif de l’appel, la cour ne se trouve saisie que des chefs résultant du dispositif de la décision attaquée.

Concernant le point 25 :

Il résulte de la lettre d’observations que l’inspecteur du recouvrement a constaté les éléments suivants:

L’employeur a mis en place une mutuelle, par décision unilatérale du 31 octobre 2007, selon contrat signé le 2 avril 2018 à effet du 1er janvier 2018, alors que la convention collective ne prévoit pas de mutuelle pour les salariés. Ainsi il existe un contrat pour les salariés cadres et un autre pour les salariés non cadres. Une participation salariale est exigée. Lors de la mise en place par DUE, des dispenses ont été prévues notamment pour les salariés en contrat de travail à durée déterminée et ceux en contrat de travail à durée indéterminée en période d’essai.

Lors de l’examen des journaux de paie, il a été constaté qu’un certain nombre de salariés n’adhéraient pas à la mutuelle, il a donc été sollicité de l’employeur les justificatifs de dispense d’adhésion.

L’examen des documents ainsi apportés par l’employeur a permis de constater :

* pour la majorité des salariés, un document comportant une case ' refus d’adhérer pour les contrats de travail à durée déterminée ou les contrats de travail à durée indéterminée en période d’essai', cochée, mais non signée,

* pour deux salariés en 2011, une dispense grâce à la loi Evin alors que ceux-ci ont été embauchés après la mise en place de la mutuelle,

* pour deux salariés en contrat de travail à durée déterminée en 2012, un refus d’affiliation alors que dans le cadre d’une mise en place par DUE les dispenses d’affiliation pour les contrats de travail à durée déterminée ne sont pas autorisées,

* aucun document pour certains salariés en contrat de travail à durée déterminée ou en contrat de travail à durée indéterminée,

* pas de dispense pour les salariés en contrat de travail à durée indéterminée en période d’essai,

* le nombre de salariés non cadres qui ne bénéficient pas de mutuelle s’élève ainsi à 91 en 2011, 80 en 2012, et 63 en 2013.

L’inspecteur a en conséquence estimé que le caractère obligatoire n’était pas respecté pour les salariés non cadres, et a réintégré les parts patronales de mutuelle pour ces derniers, soit pour un montant non contesté dans son calcul de 13.923,00 euros pour l’établissement concerné.

Il est constant qu’aux termes de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige :

' Sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés (…) lorsque ces garanties ( …) revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux sous réserve qu’ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en Conseil d’Etat'.

L’article 11 de la loi dite Evin n°89-1009 du 31 décembre 1989 a précisé que : 'Aucun salarié employé dans une entreprise avant la mise en place, à la suite d’une décision unilatérale de l’employeur, d’un système de garanties collectives contre le risque décès, les risques portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d’incapacité de travail ou d’invalidité ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système'.

La circulaire N°DSS/5B/2009/32 du 30 janvier 2009 est venue préciser le caractère collectif et obligatoire exigé par l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, rappelant :

' Aux termes de l’article L. 242-1, sixième alinéa, du code de la sécurité sociale, les prestations de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire doivent, pour ouvrir droit à l’exclusion d’assiette, revêtir « un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d’une des procédures mentionnées à l’article L. 911-1 » du même code. En conséquence, ces garanties collectives sont déterminées :

— soit par voie de conventions ou d’accords collectifs ;

— soit à la suite de la ratification, à la majorité des intéressés, d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise ;

— soit par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé.

Les garanties de retraite supplémentaire et de prévoyance complémentaire instituées par l’entreprise doivent revêtir un caractère collectif, c’est-à-dire bénéficier de façon générale et impersonnelle à l’ensemble du personnel salarié ou à une ou des catégories objectives de salariés.

Seules les contributions des employeurs aux systèmes de garanties auxquels l’adhésion du salarié est obligatoire peuvent bénéficier de l’exclusion de l’assiette des cotisations de sécurité sociale sous plafond.

Le caractère obligatoire d’une couverture de prévoyance complémentaire prévoyant une cotisation à la charge du salarié et mise en place par décision unilatérale de l’employeur doit être apprécié au regard de l’article 11 de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques, aux termes duquel aucun salarié employé dans une

entreprise avant la mise en place, à la suite d’une décision unilatérale de l’employeur, d’un système de garanties collectives de prévoyance ne peut être contraint à cotiser contre son gré à ce système.

Le salarié qui, lors de la mise en place, par décision unilatérale de l’employeur, d’une couverture de retraite supplémentaire ou de prévoyance complémentaire, choisit de refuser de cotiser, doit le faire savoir par écrit.

Le caractère obligatoire implique que tous les salariés au profit desquels les garanties sont souscrites soient obligatoirement affiliés. Cependant, il est admis que certains salariés peuvent choisir de ne pas cotiser.

L’acte juridique instituant le système de garanties de prévoyance complémentaire peut prévoir, sans remise en cause du caractère obligatoire, des dispositions spécifiques et des adaptations de garanties en faveur des salariés qui bénéficient déjà d’une couverture complémentaire obligatoire lors de la mise en place de ce système (par exemple, les salariés déjà couverts à titre obligatoire par la garantie de leur conjoint ). Dans ce cadre, le salarié peut choisir de ne pas cotiser. Le salarié doit justifier chaque année de la couverture obligatoire dont il bénéficie.

Cette dérogation au caractère obligatoire doit être prévue lors de la mise en place du système de garanties et ne peut être introduite ultérieurement. En effet, le caractère obligatoire aurait supposé qu’il soit obligatoire pour tous. C’est pourquoi seul l’acte juridique

instituant le régime de prévoyance complémentaire peut prévoir des dispositions spécifiques et des adaptations de garanties en faveur des salariés qui bénéficient déjà d’une couverture complémentaire obligatoire.

Les salariés embauchés postérieurement à la mise en place de la couverture de prévoyance

complémentaire ainsi que ceux qui cessent de demander le bénéfice de la dérogation sont,

quant à eux, tenus de cotiser.

Une couverture de prévoyance ayant pour objet la prise en charge des frais de santé peut prévoir, sans remise en cause du caractère obligatoire, une dispense d’affiliation temporaire au profit des salariés déjà couverts par une assurance individuelle frais de santé, pour la durée restant à courir entre la date d’entrée en vigueur du régime obligatoire et la date d’échéance du contrat individuel.

Cette dispense ne vise que les salariés présents dans l’entreprise au jour de la mise en place du système obligatoire et ne concerne pas les salariés embauchés postérieurement.

Les justificatifs devront être conservés par l’entreprise aux fins de contrôle par l’organisme

de recouvrement (document attestant de la souscription d’un contrat individuel et de la date d’échéance du contrat).

L’adhésion au système de garanties de prévoyance complémentaire et/ou de retraite supplémentaire peut être laissée au choix du salarié, sans remise en cause du bénéfice de l’exclusion d’assiette, pour les salariés sous contrat à durée déterminée et les travailleurs saisonniers. Deux cas de figure sont à considérer selon la durée de présence dans l’entreprise :

' les salariés visés au précédent alinéa, bénéficiaires d’un contrat d’une durée au moins égale à douze mois, qui demandent à être dispensés d’affiliation doivent le faire savoir par écrit en produisant tous documents justifiant de la couverture souscrite par ailleurs ;

' en revanche, la dispense d’affiliation est de droit pour les salariés bénéficiaires d’un contrat d’une durée inférieure à douze mois.

Peuvent également choisir de ne pas cotiser les salariés bénéficiant d’une couverture de prévoyance complémentaire obligatoire dans le cadre d’un autre emploi (cas des salariés à employeurs multiples).

Le salarié à employeurs multiples qui demande à être dispensé d’affiliation doit le faire savoir

par écrit en produisant tous documents justifiant de la couverture souscrite par ailleurs.

Cette circulaire évoque aussi les cas particuliers des salariés à faible rémunération.

Le décret n° 2012-25 du 9 janvier 2012 a certes précisé les conditions du caractère collectif et obligatoire de ces couvertures complémentaires, et notamment que :

* les garanties mentionnées doivent couvrir l’ensemble des salariés,

* elles peuvent également ne couvrir qu’une ou plusieurs catégories de salariés sous réserve que ces catégories permettent, dans les conditions prévues à l’article R. 242-1-2, de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées,

* dans tous les autres cas où les garanties ne couvrent pas l’ensemble des salariés de l’entreprise, l’employeur devra être en mesure de justifier que la ou les catégories établies à partir des critères objectifs mentionnés à l’article R. 242-1-1 permettent de couvrir tous les salariés que leur activité professionnelle place dans une situation identique au regard des garanties concernées,

* le fait de prévoir que l’accès aux garanties est réservé aux salariés de plus de douze mois d’ancienneté pour les prestations de retraite supplémentaire et les prestations destinées à couvrir des risques d’incapacité de travail, d’invalidité, d’inaptitude ou de décès, et aux salariés de plus de six mois d’ancienneté pour les autres prestations, ne remet pas en cause le caractère collectif de ces garanties,

* ces garanties sont mises en place à titre obligatoire au profit des salariés sous réserve des facultés de dispense d’adhésion, au choix du salarié, prévues dans l’acte juridique et énoncées ci-dessous:

— lorsque les garanties ont été mises en place par une décision unilatérale et que le dispositif prévoit que les salariés embauchés avant la mise en place des garanties peuvent en être dispensés, (…)

— pour les salariés et apprentis bénéficiaires d’un contrat d’une durée au moins égale à douze mois à condition de justifier par écrit en produisant tous documents d’une couverture individuelle souscrite par ailleurs pour le même type de garanties,

— pour les salariés et apprentis bénéficiaires d’un contrat d’une durée inférieure à douze mois, même s’ils ne bénéficient pas d’une couverture individuelle souscrite par ailleurs,

— pour les salariés à temps partiel et apprentis dont l’adhésion au système de garanties les conduirait à s’acquitter d’une cotisation au moins égale à 10 % de leur rémunération brute ;

— pour les salariés bénéficiaires d’une couverture complémentaire en application de l’article L. 861-3 ou d’une aide à l’acquisition d’une complémentaire santé en application de l’article L. 863-1 et des salariés couverts par une assurance individuelle frais de santé au moment de la mise en place des garanties ou de l’embauche si elle est postérieure. Dans ces cas, la dispense ne peut jouer que jusqu’à échéance du contrat individuel,

— à condition de le justifier chaque année, des salariés qui bénéficient par ailleurs, y compris en tant qu’ayants droit, d’une couverture collective relevant d’un dispositif de prévoyance complémentaire conforme à un de ceux fixés par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale.

Il a été par ailleurs rappelé que dans tous les cas, l’employeur doit être en mesure de produire la demande de dispense des salariés concernés.

Néanmoins, ce texte a prévu dans son article 23 que : 'Les contributions mentionnées aux alinéas 6 à 9 de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale qui bénéficient, à la date de publication du présent décret, de l’exclusion de l’assiette des cotisations en application des dispositions antérieures à la loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 de financement de la sécurité sociale pour 2011 et qui ne remplissent pas les conditions fixées par les dispositions des articles R. 242-1-1 à R. 242-1-6 issus du présent décret continuent d’en bénéficier jusqu’au 31 décembre 2013.'

Il en résulte que seules les conditions prévues antérieurement à ce texte sont susceptibles, du fait de leur non-respect, de fonder le redressement du fait du caractère non obligatoire de l’adhésion des salariés, étant précisé que le caractère collectif ne fait en l’espèce pas discussion.

Ainsi, seules peuvent être admises les dispenses, justifiées par un écrit de chaque salarié, concernant:

* les salariés présents dans l’entreprise lors de la mise en place du système, et qui bénéficiaient déjà d’une couverture, à condition que la DUE le prévoit, et que chaque salarié justifie chaque année du bénéfice d’une autre couverture,

* les salariés en contrat de travail à durée déterminée de plus de 12 mois, qui doivent aussi justifier du bénéfice d’une autre couverture,

* les salariés en contrat de travail à durée déterminée de moins de 12 mois,

* les salariés qui ont plusieurs employeurs, et qui doivent justifier d’une couverture par ailleurs,

* les salariés à petits salaires.

Or, les constatations de l’inspecteur, qui font foi jusqu’à preuve contraire, ont porté sur des dispenses concernant :

— pour une majorité de salariés, un refus d’adhérer de salariés en contrat de travail à durée déterminée ou contrat de travail à durée indéterminée en période d’essai, alors que ce type de dispense n’est pas prévue, et alors encore que les documents produits sont constitués d’une simple case cochée portant la mention ' refus d’adhérer pour les CDD ou CDI en période d’essai', cochée et non signée,

— deux salariés en 2011 ne correspondant à aucune des catégories susvisées,

— l’absence de tout document pour certains salariés en contrat de travail à durée déterminée ou en contrat de travail à durée indéterminée alors qu’il résultait de l’examen des journaux de paye que ceux-ci ne bénéficiaient pas de la mutuelle.

Ces constatations établissent ainsi suffisamment le non-respect du caractère obligatoire ouvrant droit au bénéfice de l’exclusion de l’assiette des cotisations de sécurité sociale des cotisations versées à ce titre par l’employeur.

Le redressement, dont le calcul du montant ne fait l’objet d’aucune critique, doit ainsi être confirmé.

Concernant le point 29 :

L’inspecteur a constaté que l’employeur cotisait à plusieurs régimes de prévoyance pour les salariés non cadres. Ainsi, au titre d’une prévoyance IPRIAC, sont prélevés 0,15 % de part patronale, et au titre d’une autre prévoyance CARCEPT, sont prélevés 0,25 %, avec précision que ces deux régimes de prévoyance sont prévus explicitement par la convention collective du transport.

Par contre un autre régime de prévoyance supplémentaire à la CARCEPT concernant l’invalidité pour les salariés non cadre, régime non prévu par la convention collective du transport, est également appliqué avec des taux de cotisations de 0,035% pour la part salariale, porté à 0,041% en cours d’année 2011, et de 0,215% au titre de la part patronale, porté à 0,249 % en cours d’année 2011.

Ce supplément de prévoyance a été instauré au sein de l’entreprise sans aucun formalisme de mise en place.

L’article L.242-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale tel qu’en vigueur à la période concernée par le contrôle prévoit que :

' Sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés, (…)lorsque ces garanties entrent dans le champ des articles L. 911-1 et L. 911-2 du présent code, revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux (…). '

L’article L. 911-1 du même code dispose ainsi que :

' A moins qu’elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l’organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d’accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé.'

La société invoque sur ce point un accord implicite, suite au précédent contrôle opéré en 2011, et alors que les accords collectifs de branche des 5 mars 1986 et 28 juin 2008 prévoient une adhésion obligatoire à la CARCEPT concernant le risque d’invalidité des salariés non cadres, le seul fait que ces accords ne soient pas étendus ne justifiant nullement le redressement.

Elle revendique avoir ouvert au profit de ses salariés non cadre les niveaux de prestations prévues par les accords de branche susvisés le fait que ces derniers ne soient pas étendus étant indifférent dans la mesure où cette condition n’est pas exigée par la circulaire du 30 janvier 2009.

S’agissant en premier lieu de l’accord tacite :

Selon l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Cet accord tacite ne peut s’appliquer que sur les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que trois conditions sont simultanément réunies : l’absence d’observations lors d’un précédent contrôle, une décision prise en toute connaissance de cause, une identité de situation en fait et en droit entre les deux contrôles, la charge de la preuve d’un tel accord tacite reposant sur le cotisant et la seule référence à des documents consultés lors d’un précédent contrôle ne satisfaisant pas cette charge.

La société Transports Chabas fait état de ce que le point relatif à la prévoyance complémentaire- mise en place des dispositifs éligibles, a été contrôlé en 2011, et produit la lettre d’observations adressées par l’URSSAF le 5 octobre 2011 suite à la vérification de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires ayant pris fin le 16 septembre 2011, et ayant porté sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010.

Si l’analyse des documents consultés lors des deux contrôles successifs révèle que pour chacun d’eux l’inspecteur a pu consulter les récapitulatifs de paye comportant les prélèvements des parts patronales réglées au titre des régimes de prévoyance, et si par ailleurs, la lettre d’observations du 5 octobre 2011 précise que l’inspecteur a également consulté les contrats de retraite et de prévoyance, ces éléments sont insuffisants à démontrer que l’URSSAF a procédé au contrôle de la régularité de la pratique concernée, dans la mesure notamment où n’a pas été vérifié le formalisme de mise en place concernant ce supplément de prévoyance au sein de l’entreprise, cette vérification n’ayant été opérée que dans le cadre du contrôle opéré en 2014.

Dès lors l’existence d’une décision prise en connaissance de cause par l’organisme de sécurité sociale n’est pas établie par la société.

Au fond, cette dernière précise avoir étendu elle-même au profit de ses salariés non cadres les niveaux de prestations prévues par les accords de branche des 5 mars 1986 et 26 juin 2008. L’employeur a indiqué lors du contrôle qu’aucun formalisme de mise en place concernant ce supplément de prévoyance n’avait été réalisé au sein de l’entreprise.

La société Transports Chabas revendique l’application de la circulaire susvisée du 30 janvier 2009 qui précise, au titre des garanties mises en place par décision unilatérale de l’employeur que ce dernier est dispensé de l’obligation de produire une copie de l’écrit remis au salarié et actant la décision unilatérale, et de justifier auprès de l’agent chargé du contrôle la modalité de remise de cet écrit au salarié, dans les cas d’extension par l’entreprise des niveaux de prestations prévues par une convention collective de branche à niveau de cotisations identique.

Néanmoins, les accords de branche des 5 mars 1986 et 26 juin 2008 n’ont pas la même valeur juridique qu’une convention collective de branche, dès lors qu’ils ne s’imposent qu’aux seuls employeurs adhérents aux organisations patronales signataires.

Il s’ensuit que l’extension par l’entreprise de prestations non prévues par une convention collective de branche reste soumise à l’obligation qui pèse sur l’employeur de justifier des conditions de mise en 'uvre de sa décision unilatérale, conformément à l’article L.911-1 du code de la sécurité sociale.

En l’espèce aucun justificatif tel que rappelé ci-dessus n’a été produit.

Il en résulte que le redressement, par la réintégration dans l’assiette de cotisations des parts patronales versées au titre du supplément de prévoyance, est justifié.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Il sera en conséquence et au visa de l’article 566 du code de procédure civile, fait droit à la demande de l’URSSAF de voir condamner la société Transports Chabas au paiement en deniers ou quittances des causes de la mise en demeure du 16 décembre 2014 pour un total de 10.039,00 euros dont 8.772,00 euros de cotisations et 1.267,00 euros de majorations de retard.

Il est équitable en l’espèce d’allouer à l’URSSAF la somme de 800,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Transports Chabas qui succombe supportera la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

— Réforme le jugement du 9 janvier 2020 en ce qu’il a accueilli la contestation de la société Transports Chabas portant sur le chef de redressement n° 29 de la lettre d’observations du 17 octobre 2014.

Statuant à nouveau,

— Dit ce chef de redressement valable et fondé.

— Confirme le jugement déféré pour le surplus.

En conséquence,

— Condamne la société Transports Chabas à payer en deniers ou quittances à l’URSSAF Provence Alpes Côte d’Azur la somme de 10.039,00 euros dont 8.772,00 euros de cotisations et 1.267,00 euros de majorations de retard au titre de la mise en demeure du 16 décembre 2014.

Y ajoutant,

— Condamne la société Transports Chabas à payer en deniers ou quittances à l’URSSAF Provence Alpes Côte d’Azur la somme de 800,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamne la société Transports Chabas aux dépens.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE