COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-4

ARRÊT AU FOND

DU 28 OCTOBRE 2021

N° 2021/ 290

Rôle N° RG 18/16117 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDFMU

Société REX ROTARY

C/

SARL TAROUEN

Société DE LAGE LANDEN LEASING

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e DAVAL-GUEDJ

M^e LADOUCE

M^e SIDER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de DRAGUIGNAN en date du 15 Mai 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 2016/6588.

APPELANTE

S.A.S. REX ROTARY

Poursuites et diligences de son représentant légal en exercice,

Dont le siège est sis […]

représentée par M^e Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP X GUEDJ MONTERO DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assistée de M^e William CHAPPEL, avocat au barreau de PARIS

INTIMEES

SARL TAROUEN,

Prise en la personne de son représentant légal en exercice,

Dont le siège est […]

représentée par M^e Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

SAS DE LAGE LANDEN LEASING

Prise en la personne de son représentant légal en exercice,

Dont le siège est sis […]

représentée par M^e Y-laurent SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Septembre 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, FILLIOUX, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Laure BOURREL, Président

Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller

Madame Florence ALQUIE-VUILLOZ, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Rime GHORZI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Octobre 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Octobre 2021,

Signé par Madame Laure BOURREL, Président et M^me Rime GHORZI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PRÉTENTIONS DES PARTIES ET PROCÉDURE :

Suivant bon de commande du 20 novembre 2013, la SARL Tarouen a commandé en vue d’une location, auprès de la société REX Rotary le matériel informatique suivant :

7 portables 15,

2 PC fixe 17,

3PC fixe 13,

9 stations ' For kensington'

8 écrans plats 27 pouces,

[…]

[…] port,

[…],

[…],

1 serveur Dell d’application anti-virus

[…] et Goext,

[…],

3 packs de sauvegarde ext 5go.

Le même jour, un contrat de location était signé entre la SAS De Lage Landen Leasing, la bailleresse et la SARL Tarouen, locataire, pour le matériel commandé auprès de la société Rex Rotary pour un loyer de 3 890euros par trimestre pour une période de 21 trimestres.

Toujours le même jour un contrat de maintenance’IT services’ était conclu entre la SARL Tarouen et la SAS Rex Rotary pour un support informatique téléphonique et une prise en main à distance sur les 14 PC et un support sur les logiciels Windows et sur les packs office inclus dans le loyer.

Le 21 février 2014, le matériel a été livré et installé par la société Rex Rotary et le procès verbal de réception signé sans réserve par la société Tarouen.

Selon un bon de commande du 15 septembre 2015, la SARL Tarouen a commandé deux ordinateurs portables 'DELL attitude EE52" ainsi que 5 licences Window.

Le même jour un contrat de location était signé avec la SAS De Lage Landen leasing pour un loyer trimestriel de 540euros HT et un contrat’ IT services’ de maintenance était signé par la SARL Tarouen avec la SAS Rex Rotary portant sur la maintenance.

Le 29 septembre 2015, le matériel était livré et réceptionné sans réserve par la SARL Tarouen.

Le 14 et 18 septembre 2015, la société Tarouen a alerté la SAS Rex Rotary sur l’absence de sauvegarde depuis le 2 septembre 2015.

Le 3 décembre 2015, par courrier recommandé, réitéré le 4 février 2016, la SARL Tarouen a sollicité la rupture du contrat IT services au motif que la sauvegarde n’était pas active. La société Rex Rotary a répondu le 7 janvier 2016, suivi d’un échange de correspondances entre les parties

Par attestation datée du 10 mars 2016 produite par le SARL Tarouen, la société Pamparigouste, intervenue à sa demande, a indiqué que un ordinateur 'Dell Précision

T1700SN : CRT 6952" était infecté d’un virus et que le système de sauvegarde Wooxo était en panne.

Par procès verbal du 17 mars 2016, Maître Gennari, huissier de justice, a attesté qu’un virus partant d’un poste avait infecté tous les autres programmes.

Par procès verbal, un huissier de justice diligenté par la SARL Rex Rotary est intervenu dans les locaux de la société Tarouen et a constaté la présence d’un onduleur et l’absence de virus.

Par ordonnance de référé du 3 août 2016, le juge des référés a débouté la société Tarouen de sa demande d’expertise.

Par acte du 26 octobre 2016, la société Tarouen a assigné la SAS Rex Rotary et le SAS De Lage Landen leasing devant le tribunal de commerce de Draguignan afin de voir désigner un expert avec pour mission d’accéder aux matériels informatiques, objet du contrat de maintenance conclu entre la SARL Tarouen et la SAS Rex Rotary et tout autre matériel concerné par l’infection, rechercher la présence d’un virus dans le système informatique et les causes de l’absence de sauvegarde, déterminer les responsabilités, constater les désordres et chiffrer les préjudices.

Par jugement avant dire droit du 15 mai 2018, le tribunal de commerce de Draguignan a désigné Monsieur X Y en qualité d’expert avec pour mission d’accéder aux matériels informatiques, objet du contrat de maintenance conclu entre la SARL Tarouen et la SAS Rex Rotary et tout autre matériel concerné par l’infection, rechercher la présence d’un virus dans le système informatique et les causes de l’absence de sauvegarde, déterminer les responsabilités, constater les désordres et chiffrer les préjudices.

Par ordonnance du 5 octobre 2018, Madame le Premier Président a fait droit à la demande de la SAS Rex Rotary de pouvoir faire appel au motif que le tribunal a délégué son pouvoir d’analyse et de qualification des faits en s’abstenant de répondre à la question sur l’étendue des responsabilités contractuelles de la société Rex Rotary et que l’expert n’est pas chargé de pallier la carence de la société Tarouen dans la preuve de l’étendue de son préjudice.

Le 9 octobre 2018, la société Rex Rotary a interjeté appel du jugement du 15 mai 2018.

Dans ses conclusions déposées et notifiées le 21 mai 2021, la société Rex Rotary demande à la Cour de :

Vu le Code civil et notamment l’article 1134 dans sa rédaction applicable avant le 1^er octobre 2016 ;

Vu les articles 143 et suivants du Code de procédure civile ;

Vu les conditions générales du bon de commande ;

Vu les conditions générales du Contrat IT SERVICES ;

Vu les pièces communiquées ;

' Déclarer la société REX ROTARY recevable et bien fondée en son appel et en toutes les demandes, fins et conclusions qu’il comporte ;

' Dire et juger que le Tribunal de commerce de Draguignan a :

délégué son pouvoir juridictionnel à l’expert judiciaire qu’il a nommé alors qu’il disposait de tous les

éléments pour trancher le litige qui lui était soumis ;

ordonné une mesure d’expertise parfaitement inutile au regard des dispositions contractuelles liant les parties ;

ordonné une mesure d’expertise visant à pallier la carence de la société TAROUEN dans l’administration de la preuve d’un quelconque préjudice ;

En conséquence,

' Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

' Débouter purement et simplement la société TAROUEN de ses demandes, fins et conclusions;

En tout état de cause :

' Condamner la société TAROUEN au paiement de la somme de 5.000 ' au titre de l’article 700

du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens d’appel, ces derniers distraits au profit

de la SCP X Guedj Montero Daval Guedj.

Elle expose que la seule lecture de la mission confiée à l’expert et des motifs ayant conduit à sa désignation permet d’établir que l’exécution de l’expertise consiste à confier à l’expert une mission juridictionnelle que le Tribunal ne pouvait aucunement déléguer, que les mesures d’instruction ne peuvent être ordonnées que dans la limite des dispositions de l’article 232 du Code de Procédure Civile, à savoir lorsqu’une question de fait, et non de droit, qui requiert les lumières d’un technicien est posée, qu’en conséquence, le Tribunal a commis une erreur de droit en déléguant son pouvoir juridictionnel à l’expert.

Elle précise qu’il n’appartient pas à l’expert de déterminer quelles étaient les obligations des parties résultant du contrat de maintenance.

Elle souligne que la sauvegarde des données ne fait pas partie des prestations que l’article 5.4 du contrat « IT Services » dispose sans ambiguïté que « Le client s’engage à effectuer les sauvegardes nécessaires de l’ensemble des documents et fichiers avant toute intervention au titre du présent contrat. », que la prestation de sauvegarde des données n’incombe donc aucunement à la société REX ROTARY.

Elle indique que le contrat prévoit qu’en cas de réclamation relative à un dysfonctionnement ou sinistre, le client doit en informer REX ROTARY dans les 24 heures et par courrier à partir du moment où il a eu connaissance du dysfonctionnement ou du sinistre, que la société TAROUEN n’a pas écrit à la société REX, préférant faire intervenir une société tierce sur le matériel, que la société TAROUEN n’a, en réalité, jamais appelé le service après-vente de la société REX ROTARY.

De surcroît elle soutient qu’en application des dispositions des conditions générales des bons de commande et du contrat « IT services », les obligations d’entretiens de la société REX ROTARY ne couvrent pas « toute modification, toute intervention par le client et tiers » et que sont exclus ' : La réparation de dommages, avaries, pannes ou désordres dus’ à l’adjonction ou à la connexion de matériels, sous-ensembles ou composants non prévus par le constructeur lors de la commande comme devant y être connectés, à une défaillance même momentanée dans la fourniture des énergies ou fluides nécessaires au bon fonctionnement des équipements'.' qu’en l’espèce, la société REX ROTARY a constaté des manipulations d’une tierce personne sur le serveur, en raison de la modification du mot de passe 'Administrateur Serveur’ qui a interrompu tout lien entre le serveur et

le matériel de sauvegarde,

Elle souligne que l’ordinateur PC DELL PRECISION T1700 SN : CRT6952 qui aurait été infecté par un virus, selon l’attestation de la société PAMPARIGOUSTE n’est pas un matériel fourni et installé par la société REX ROTARY ne saurait être tenue responsable de l’installation et des manipulations effectuées par une autre société sur un matériel qui ne lui appartient pas et qu’il convient de constater qu’aucune faute et ainsi aucune responsabilité de la société REX ROTARY ne saurait être engagée à l’égard de la société TAROUEN rendant parfaitement inutile la mesure d’expertise sollicitée.

Enfin elle fait valoir que la société TAROUEN est incapable de démontrer l’existence même

d’un sinistre et, partant, d’un préjudice, condition pourtant préalable et nécessaire à l’engagement éventuel de la responsabilité de la société REX ROTARY.

Aux termes de ses écritures déposées et notifiées le 23 mai 2019 la SARL Tarouen demande à la cour :

Vu les articles 1134 et suivants du code civil,

Vu les articles 143 et suivants et 232 et suivants du code de procédure civile,

Confirmer le jugement rendu par le tribunal de Commerce de Draguignan,

Rejeter les moyens, faits et prétentions adverses,

Condamner la société Rex Rotary à lui payer la somme de 4 000euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Elle soutient que l’expertise est conforme aux exigences de l’article 232 du code de procédure civile qui autorise le juge à commettre toutes personnes de son choix pour l’éclairer sur une question de fait dont il se réserve de tirer les conséquences juridiques et la qualification qu’en l’espèce, le tribunal a demandé à l’expert d’étudier les pièces contractuelles afin de déterminer si la société Rex Rotary était tenue d’opérer des sauvegardes, ainsi que la cause de l’infection et le chiffrage du préjudice, qu’il s’agit de point de fait et que le juge du fond apprécie l’opportunité de la mesure d’instruction.

Elle fait valoir qu’elle a conclu un contrat de maintenance avec la société Rex Rotary qui comprend non seulement le remplacement des consommables, mais également l’échange standard de certains éléments de conception modulaire, l’identification des pannes, la remise en ordre et la remise à neuf, que le prestataire chargé de la maintenance doit mettre en garde l’utilisateur en cas de risque pressenti, faire preuve de célérité et les interventions doivent intervenir selon une fréquence si ce n’est convenue, du moins raisonnable, que l’obligation d’entretenir est de résultat et lorsque s’il existe un aléa, l’obligation n’est que de moyen.

En l’espèce elle soutient que la société Rex Rotary s’est engagée à assurer une maintenance et à réparer le matériel et assumer la mise à disposition des consommables, qu’elle s’est également engagée à la gestions des anti-virus, qu’un virus a infecté le matériel et que la société Rex Rotary a commis une faute contractuelle, que la société Tarouen n’a procédé à aucune modification de configuration ainsi qu’en témoigne le rapport de configuration du 5 avril 2016, qu’elle a alerté par quatre correspondances la société Rex Rotary et 68 appels téléphoniques des dysfonctionnements constatés.

Elle conteste avoir commis la modification dont se prévaut la société Rex Rotary pour exclure sa responsabilité, un changement de mot de passe n’étant pas une modification de la configuration.

Elle précise qu’il importe peu que l’ordinateur, qui a contaminé les autres, n’appartienne pas à la société Rex Rotary, le préjudice étant la perte de données en raison de l’absence de maintenance, qu’il s’agit d’un préjudice direct, que la SAS Rex Rotary ne prouve nullement que la SARL Tarouen l’a empêché d’intervenir, que la survenance de coupures d’électricité n’est pas rapportée.

Elle fait valoir que le contrat de service ' IT sécurity Box’ n’est ni signé ni rempli par la société Tarouen et ne lui est pas opposable et que la clause de ce contrat, dont se prévaut la société Rex Rotary, est une clause élusive de responsabilité qui remet en cause l’existence de l’engagement et de surcroît la société REX Rotary en n’intervenant pas à commis une faute lourde.

Par conclusions du 5 avril 2019, la société De Lage Landen Leasing demande à la cour de :

infirmer la décision rendue le 15 mai 2018 par le tribunal de commerce de Draguignan

A titre principal

Déclarer la demande d’opposabilité de l’expertise judiciaire à l’égard de la société De Lage Landen Leasing irrecevable

A titre subsidiaire :

Dire et juger que la société Tarouen ne justifie ni d’une urgence ni de mesures conservatoires ni de motif légitime et de ce fait irrecevable et mal fondée,

a titre très subsidiaire

prendre acte que la société De Lage Landen leasing entend faire toute protestation et réserves d’usage dans l’attente de l’expertise

en tout état de cause

Condamner la SARL Tarouen ou tout succombant à lui payer la somme de 3 000euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 31 août 2021.

Motifs

L’article 1635 bis P du Code général des impôts a institué un droit dû par les parties à l’instance d’appel lorsque la constitution d’avocat est obligatoire devant la cour d’appel, c’est à dire en cas d’appel dans les matières contentieuses ou gracieuses où la représentation est obligatoire.

L’article 963 du code de procédure civile précise que les parties qui ne justifient pas de l’acquittement du droit prévu à cet article encourent soit l’irrecevabilité de leur appel, soit l’irrecevabilité de leurs défenses, selon le cas.

Les parties n’ont pas qualité pour soulever cette irrecevabilité, ce pouvoir étant seulement dévolu à la juridiction qui doit le faire d’office.

L’article 964 donne expressément compétence, pour prononcer l’irrecevabilité de l’appel, au premier président de la Cour d’Appel, au président de la chambre à laquelle l’affaire est distribuée et selon le cas, au conseiller de la mise en état jusqu’à la clôture de l’instruction ou au magistrat chargé d’instruire l’affaire jusqu’à l’audience prévue pour les débats et, enfin, à la formation de jugement. Ainsi, il appartient à la Cour, préalablement à sa décision, d’interpeller, voire d’interroger, la partie

sur le défaut de justification du règlement de la taxe.

Par avis du 29 avril 2021, le greffe de la présente juridiction adressée au conseil la société Tarouen l’a avisé de l’obligation de s’acquitter de cette contribution en indiquant qu’à défaut de régularisation de sa situation l’irrecevabilité encourue d’office conformément aux dispositions de l’article 964 du code de procédure civile serait prononcée.

Il convient de relever qu’au jour de l’audience c’est à dire 14 septembre 2021, dont les parties ont été régulièrement avisées, la société Tarouen qui ne justifie pas s’être acquittée du règlement de la taxe précitée, n’a pas régularisé sa situation et il convient de déclarer ses conclusions de défense datées du 23 mai 2019 irrecevables

La SARL Tarouen a, par acte du 26 octobre 2016, sollicité à titre principal la désignation d’un expert afin de notamment déterminer les responsabilités encourues, constater les désordres et chiffrer les préjudices par elle subis.

Par jugement du 15 mai 2018 le tribunal de commerce de Draguignan a fait intégralement droit à sa demande en confiant à Monsieur X, expert, la mission de notamment déterminer les responsabilités encourues, constater les désordres et chiffrer les préjudices.

L’article 145 du code de procédure civile énonce que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

Sur le fondement de ces dispositions, une demande d’expertise à titre principale ne peut être sollicitée que sur requête ou en référé. Dès lors qu’une instance au fond est engagée, les dispositions de l’article 145 sus visées sont inapplicables.

En l’espèce, le juge des référés a débouté la société Tarouen de sa demande d’expertise. Aucun appel n’a été interjeté à l’encontre de cette décision.

Sur le fondement des dispositions de l’article 146 du code de procédure civile une mesure d’expertise ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie, qui l’invoque, ne dispose pas de suffisamment d’éléments pour le prouver mais cette mesure d’instruction ne peut avoir pour but de pallier la carence d’une partie dans l’administration de la preuve.

Ainsi aucune mesure d’instruction ne peut être ordonnée au fond pour déterminer les responsabilités, constater les désordres et chiffrer les préjudices alors qu’il appartient à la juridiction, préalablement à toutes mesures d’expertise, de statuer sur l’étendue des responsabilités contractuelles de chacune des parties et leurs limites. Le juge, qui a donné à l’expert la mission de déterminer, après examen du lien contractuel, la responsabilité de chacun, a délégué son pouvoir d’appréciation et de qualification juridique alors qu’en application des dispositions de l’article 232 du code de procédure civile, il ne peut commettre une personne pour l’éclairer que sur les questions de faits ' qui requiert les lumières d’un technicien ' dont il lui appartiendra de tirer les conséquences juridiques. Le juge ne peut, ainsi qu’il l’a fait en l’espèce, charger un expert de fixer les responsabilités.

Il convient dès lors d’infirmer le jugement de première instance et de débouter la société Tarouen de sa demande d’expertise.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

La SARL Tarouen, succombant, supportera les entiers dépens et devra régler à la SAS REX Rotary et la SAS de Lage Landen Leasing la somme de 1 500euros à chacune au titre de l’article 700 du

code de procédure civile.

Par ces motifs,

La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire :

Déclare irrecevables les conclusions déposées le 23 mai 2019 de la société Tarouen,

Infirme la décision de première instance,

Statuant à nouveau :

Déboute la société Tarouen de sa demande d’expertise,

Condamne la société Tarouen à payer à la SAS REX Rotary et la SAS de Lage Landen Leasing la somme de 1 500euros chacun sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamne aux entiers dépens y compris ceux de première instance avec distraction au profit de la SCP X Guedj Monero Daval Guedj.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT